Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 февраля 2018 г. N 11АП-17299/17

г. Самара

27 февраля 2018 г.

дело N А55-13305/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 20 февраля 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 февраля 2018 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Деминой Е.Г., судей Морозова В.А., Балашевой В.Т.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Долгановой К.А.,

с участием:

от истца администрации городского округа Тольятти - представитель Вадченко А.В., доверенность N 10643/1 от 29.12.2017,

от ответчика общества с ограниченной ответственностью "Спецремстрой" -представители Зубова Ю.А., доверенность от 09.01.2018, Касьянова О.В., доверенность от 15.09.2017,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда в зале N 2 апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Спецремстрой" на решение Арбитражного суда Самарской области от 11.10.2017 по делу N А55-13305/2017 (судья Лукин А.Г.)

по иску администрации городского округа Тольятти (ОГРН 1036301078054, ИНН 6320001741) к обществу с ограниченной ответственностью "Спецремстрой" (ОГРН 1046302392344, ИНН 6367042599) о взыскании

УСТАНОВИЛ:

администрация городского округа Тольятти (далее - истец, Администрация) обратилась в Арбитражный суд Самарской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Спецремстрой" (далее - ответчик, ООО "Спецремстрой") о взыскании 31 887 759,22 руб. неустойки за нарушение сроков исполнения обязательств по муниципальному контракту N 0842300004015000358012583-01 от 28.08.2015.

Решением от 11.10.2017 исковые требования удовлетворены, расходы по уплате государственной пошлины отнесены на ответчика.

Ответчик не согласился с принятым судебным актом. В апелляционной жалобе ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал, что нарушение сроков исполнения обязательств произошло не по вине подрядчика, поскольку в нарушение пункта 5.9.1 контракта истец не передал земельный участок для строительства в течение 10 рабочих дней.

Также истец не исполнил встречные обязанности по договору подряда, предусмотренные статьей 719 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее- ГК РФ), а именно долгое время не предоставлял необходимую техническую документацию.

Кроме того, судом не дана оценка письму из Департамента градостроительной деятельности мэрии г.о. Тольятти от 23.12.2016 N 2578/5.1, руководствуясь которым ООО "Спецремстрой", в целях сохранения контракта в интересах мэрии г.о. Тольятти, пошло на новые условия, при гарантии того, что начисление пеней за невыполненные работы производиться не будет, в связи с переносом сроков. Однако, указанный довод суд первой инстанции неправомерно признал несостоятельным. Доводы заявителя подробно изложены в апелляционной жалобе с учетом уточнения и поддержаны его представителями в судебном заседании.

Представитель истца отклонил жалобу по основаниям, изложенным в отзыве.

В соответствии со статьей 18 АПК РФ, пунктом 37 Регламента арбитражных судов Российской Федерации, определением суда от 13.02.2018, в связи с отпуском судьи Шадиной О.Е. произведена ее замена на судью Морозова В.А. После замены судьи рассмотрение дела начато сначала.

В судебном заседании 13.02.2017 в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее- АПК РФ) объявлялся перерыв до 10 час. 25 мин. 20.02.2018.

Проверив материалы дела, ознакомившись с отзывом истца, выслушав представителей сторон, оценив доводы апелляционной жалобы в совокупности с представленными доказательствами, суд апелляционной инстанции установил.

28.08.2015 между истцом (заказчиком) и ответчиком (подрядчиком) был заключен муниципальный контракт N 0842300004015000358-0124583-01 на выполнение строительно-монтажных работ, в соответствии с которым ООО "Спецремстрой" приняло на себя обязательства по выполнению строительно-монтажных работ по объекту "Проектирование и строительство объектов муниципальной собственности: здания детского сада N 210 "Ладушки" в 20 квартале Автозаводского района, расположенного южнее жилого дома, по адресу: Южное шоссе, 43".

В соответствии с пунктом 4.1 контракта в редакции, установленной дополнительным соглашением N 1 от 02.06.2016, подрядчик обязуется выполнить строительно-монтажные работы в соответствии с графиком выполнения работ поэтапно:

1 этап - общестроительные работы ниже 0.000. - 100%, срок до 10.11.2015;

2 этап - общестроительные работы выше нуля 0.000 - 37,6%, срок до 20.12.2015;

3 этап - общестроительные работы выше нуля 0.000 - 62,4%, в том числе электромонтажные работы - 100%, отопление вентиляция, водопровод канализация - 100%, срок до 20.12.2017;

4 этап - пусконаладочные работы - 100%, благоустройство - 100%, срок до 01.12.2018.

Согласно пункту 8.7 контракта при нарушении сроков исполнения, подрядчик уплачивает заказчику пени. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком, и определяется по формуле П = (Ц -В) х С (где Ц - цена контракта; В-стоимость фактически исполненного в установленный срок подрядчиком обязательства по контракту, определяемая на основании результатов выполненных работ, в том числе отдельных этапов исполнения контрактов; С - размер ставки). Размер ставки определяется по формуле С = СЦБ х ДП (где СЦБ - размер ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени, определяемый с учетом коэффициента К; ДП - количество дней просрочки). Коэффициент К определяется по формуле К =ДП/ДК х 100% (где ДП - количество дней просрочки; ДК - срок исполнения обязательства по контракту (количество дней). При К, равном 0-50 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,01 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени. При К, равном 50 - 100 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,02 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени. При К, равном 100 процентам и более, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,03 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

Ответчик выполнил работы по первому и второму этапу с нарушением сроков, в связи с чем, истец начислил ему неустойку в размере 31 887 759, 22 руб. и обратился в суд с вышеуказанным иском.

Возражая против удовлетворения заявленных требований ответчик указал, что нарушение сроков исполнения обязательств произошло не по вине подрядчика, а в связи с нарушением заказчиком пункта 5.9.1 контракта, согласно которому заказчик обязан передать подрядчику по акту в течение 10 рабочих дней со дня подписания контракта земельный участок для строительства. Земельный участок был передан только 17.09.2015, когда контракт был подписан 28.08.2015, разрешение на строительство было выдано только 28.09.2015.

Кроме того, не была предоставлена проектно-сметная документация в полном объеме в нарушение пункта 5.9.2 контракта. Также ответчик указал, что истец нарушал условия по оплате.

В соответствии со статьей 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае в просрочки исполнения.

Проверив расчет неустойки, произведенный истцом, суд признал его правильным.

В соответствии с пунктом 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в рок.

Ответчик доказательств предупреждения истца о невозможности завершения работы в срок, по независящим от него причинам, или приостановления работ, не представил, в связи чем, суд возражения ответчика признал необоснованными.

Также суд отклонил довод ответчика о том, что стороны дополнительным соглашением N 1 от 02.06.2016 к муниципальному контракту изменили сроки выполнения работ.

Их разъяснений Верховного Суда РФ, приведенных в пункте 9 Обзора судебной практики, утвержденного Президиумом ВС РФ от 28.06.2017, следует что в соответствии с пунктом 2 статьи 34 Закона о контрактной системе при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95.

Временная невозможность исполнения обязательств исполнителем не предусмотрена пунктом 1 статьи 95 Закона о контрактной системе в числе случаев, в которых возможно изменение существенных условий контракта.

В рассматриваемом случае проведение аукционов на условиях выполнения работ в срок до 1 ноября 2013 года с последующим продлением для их победителя этого срока до 31 августа 2014 года ограничило конкуренцию между участниками размещения заказа, что могло повлиять на цену контрактов.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно признал дополнительное соглашение, предусматривающие изменение сроков исполнения контракта ничтожным (пункт 2 статьи 168 ГК РФ, часть 2 статьи 8, пункт 2 статьи 34, пункт 1 статьи 95 Закона о контрактной системе), а перенос сроков выполнения работ незаконным.

На основании изложенного, суд первой инстанции признал требование истца о взыскании неустойки в размере 31 887 759, 22 руб. обоснованным и подлежащим удовлетворению.

Вместе с тем из обстоятельств дела следует, что просрочка исполнения обязательства произошла по вине обеих сторон.

Администрация как подрядчик в нарушение пункта 5.9.1 контракта не передала земельный участок для строительства в течение 10 рабочих дней и не предоставляла необходимую техническую документацию.

Из представленного в материалы дела письма Департамента градостроительной деятельности мэрии г.о. Тольятти от 23.12.2016 N 2578/5.1 следует, что в связи с отсутствием в 2016 году финансирования строительства объекта "Детский сад "Ладушки" Департамент предлагает либо расторгнуть контракт, либо заключить дополнительное соглашение об изменении сроков и объема выполненных работ (т.2. л. 77).

Таким образом, указанным письмом подтверждена не только вина подрядчика по нарушению срока исполнения контракта, но и заказчика, который не может оплатить выполненные работы, в связи с чем предлагает продлить сроки выполнения работ. При этом в письме Департамент сообщил подрядчику, что начисление пеней за невыполненные работы производится не будет.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 15.07.2014 N 5467/14, продолжение работ подрядчиком при наличии оснований для их приостановления в силу статьи 719 Кодекса само по себе не исключает возможности применения судом положений статьи 404 Кодекса для определения размера ответственности при наличии вины кредитора.

В соответствии с частью 1 статьи 404 К РФ если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника.

Согласно пункту 81 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера неустойки либо действовал недобросовестно, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 ГК РФ, что в дальнейшем не исключает применение статьи 333 ГК РФ.

Из уточнения к апелляционной жалобе следует, что в настоящее время ООО "Спецремстрой" ведутся работы по завершению строительства Объекта, процент готовности составляет 80%. К апрелю 2018 года ответчик планирует завершение работ по внешней отделке и благоустройству территории и в конечном итоге сдачу Объекта в эксплуатацию (т.2, л.125). Указанные пояснения истцом не опровергнуты.

Учитывая, что в настоящее время результат выполненных работ еще не получен, действие контракта не прекращено, стороны предпринимают действия по исполнению контракта, что свидетельствует о потребительской ценности результата работ для заказчика, суд апелляционной инстанции считает, что размер ответственности подрядчика должен быть уменьшен на основании статьи 404 ГК РФ до 500 000 руб.

Снижение неустойки до 500 000 руб. позволит сохранить баланс интересов сторон,

не допустив при этом извлечение какой-либо финансовой выгоды одной стороны за счет

другой в связи с начислением денежных санкций.

При указанных обстоятельствах обжалуемое решение подлежит отмене на основании пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ, с принятием нового судебного акта о частичном удовлетворении исковых требований.

Государственная пошлина по иску и расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на стороны по правилам статьи 110 АПК РФ, статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 11.10.2017 по делу N А55-13305/2017 отменить. Принять по делу новый судебный акт. Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Спецремстрой" в пользу администрации городского округа Тольятти неустойку в размере 500 000 (пятьсот тысяч) руб. В остальной части исковые требования оставить без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Спецремстрой" в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в размере 2861 (двух тысяч восьмисот шестидесяти одного) руб.

Взыскать с администрации городского округа Тольятти в пользу общества с ограниченной ответственностью "Спецремстрой" расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 2953 (двух тысяч девятисот пятидесяти трех) руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.Г. Демина

Судьи

В.А. Морозов В.Т. Балашева