Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 27 февраля 2018 г. N 10АП-15246/17

г. Москва

27 февраля 2018 г.

Дело N А41-29125/17

Резолютивная часть постановления объявлена 19 февраля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 февраля 2018 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бархатова В.Ю.,

судей Коновалова С.А., Немчиновой М.А.,

при ведении протокола судебного заседания Инмии А.Р.,

при участии в заседании:

от ООО "ИнсталТехСервис" - Готочкина А.А., по доверенности от 01.06.2017,

от ГБУЗ Московской области "Люберецкая районная больница N 2" - Гончарова А.И., по доверенности от 06.03.2017,

от Министерства здравоохранения Московской области - представитель не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, дело N А41-29125/17 по иску ООО "ИнсталТехСервис" к ГБУЗ Московской области "Люберецкая районная больница N 2" и Министерству здравоохранения Московской области о взыскании убытков в виде упущенной выгоды,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ИнсталТехСервис" обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском к Государственному бюджетному учреждению здравоохранения Московской области "Люберецкая районная больница N 2" о взыскании убытков в виде упущенной выгоды в сумме 4 557 047 рублей 12 копеек.

Решением Арбитражного суда Московской области от 21.08.2017 исковые требования были удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ответчик подал апелляционную жалобу.

При рассмотрении апелляционной жалобы арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о наличии оснований, предусмотренных пунктом 4 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, для отмены решения суда первой инстанции, поскольку спор по настоящему делу не может быть разрешен без привлечения к участию в деле распорядителя бюджетных средств - Министерства здравоохранения Московской области.

Однако Министерство здравоохранения Московской области не было привлечено судом первой инстанции к участию в деле.

Определением от 15.11.2017 Десятый арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции. К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Министерство здравоохранения Московской области.

Определением от 13.13.2017 Министерство здравоохранения Московской области привлечено к участию в деле в качестве соответчика.

При рассмотрении апелляционным судом дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, истец представил письменные пояснения, в которых поддерживает исковое заявление о взыскании упущенной выгоды в сумме 4 557 047 руб. 12 коп и просит взыскать указанную сумму в с ГБУЗ Московской области "Люберецкая районная больница N 2" и Министерства здравоохранения Московской области.

ГБУЗ Московской области "Люберецкая районная больница N 2" и Министерство здравоохранения Московской области также представили письменные пояснения, в которых просят отказать в иске, полагая, что истцом не доказан размер упущенной выгоды.

В судебном заседании представитель истца поддержала доводы, заявленные в исковом заявлении, в полном объеме.

Представитель ГБУЗ Московской области "Люберецкая районная больница N 2" возражала против удовлетворения исковых требований и просила отказать в иске.

Дело рассмотрено в соответствии с нормами ст. ст. 121-123, 153, 156 АПК РФ в отсутствие представителя Министерства здравоохранения Московской области, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания, в том числе публично путем размещения информации на официальном сайте суда www.10aas.arbitr.ru.

Исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав объяснения представителей истца и ответчика, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о необходимости удовлетворения исковых требований по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, заказчиком - ГБУЗ Московской области "Люберецкая районная больница N 2" на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" www.new.zakupki.gov.ru была размещена документация об аукционе в электронной форме на право заключить контракт (работы по аварийно-техническому обслуживанию и ремонту внутренних инженерных систем помещений с подготовкой зданий к отопительному сезону).

Победителем аукциона с предложением о цене контракта в размере 9 310 000 признано ООО "ИнсталТехСервис".

В соответствии с частью 1 статьи 70 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона.

Согласно части 2 статьи 70 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе.

Частью 3 статьи 70 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ установлено, что в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица.

При этом, согласно части 4 статьи 70 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ победитель электронного аукциона, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с частью 2 статьи 70 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, размещает в единой информационной системе протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона.

В соответствии с частью 5 статьи 70 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ в течение трех рабочих дней с даты размещения победителем электронного аукциона в единой информационной системе в соответствии с частью 4 статьи 70 Закона о контрактной системе протокола разногласий заказчик рассматривает протокол разногласий и без своей подписи размещает в единой информационной системе доработанный проект контракта либо повторно размещает в единой информационной системе проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя такого аукциона.

Частью 10 статьи 112 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ установлено, что со дня вступления в силу настоящего Федерального закона до даты начала функционирования операторов электронных площадок, прошедших отбор в соответствии с частью 4 статьи 59 настоящего Федерального закона, закупки товаров, работ, услуг путем проведения электронных аукционов осуществляются на ранее прошедших отбор электронных площадках.

При этом на такие площадки не распространяются положения части 8 статьи 44 настоящего Федерального закона и сохраняется порядок функционирования таких площадок, ранее установленный федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов, совместно с федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов, до дня вступления в силу настоящего Федерального закона.

Порядок проведения электронных аукционов на таких площадках должен соответствовать требованиям настоящего Федерального закона. Электронные аукционы, извещения о проведении которых размещены в единой информационной системе до даты начала функционирования операторов электронных площадок, прошедших отбор в соответствии с частью 4 статьи 59 настоящего Федерального закона, проводятся на таких ранее отобранных электронных площадках.

Заключение контрактов по результатам указанных аукционов осуществляется на таких электронных площадках.

Из материалов дела следует, что заказчиком 22.12.2016 на сайте оператора электронной площадки размещен проект государственного контракта в соответствии с частью 2 статьи 70 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

23.12.2016 истец разместил на сайте оператора электронной площадки протокол разногласий.

Заказчик 27.12.2016 разместил на сайте оператора электронной площадки доработанный проект контракта с учетом протокола разногласий.

Согласно части 6 статьи 70 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ в течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе документов, предусмотренных частью 5 статьи 70 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица, или предусмотренный частью 4 статьи 70 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ протокол разногласий.

Таким образом, истец был вправе разместить подписанный проект контракта в срок до 30.12.2016 включительно.

30.12.2016 ООО "ИнсталТехСервис" представило заказчику через оператора электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, проект государственного контракта, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении в виде банковской гарантии на сумму, указанную в документации аукциона.

В течение трех рабочих дней с даты размещения в единой информационной системе проекта контракта, подписанного усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронного аукциона, и предоставления таким победителем обеспечения исполнения контракта заказчик обязан разместить контракт, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, в единой информационной системе.

С момента размещения в единой информационной системе предусмотренного частью 7 настоящей статьи и подписанного заказчиком контракта он считается заключенным (пункты 7 и 8 статьи 70 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ).

Между тем, заказчиком подписанный контракт не размещен.

09.01.2017 оформлен протокол отказа от заключения контракта.

Не согласившись с действиями заказчика, истец обратился в Управление Федеральной антимонопольной службы по Московской области.

Решением УФАС по Московской области от 20.01.2017 по делу N 07-24-273/17 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок Управление ФАС по Московской области признало, что действия заказчика, не разместившего контракт, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, в единой информационной системе нарушают часть 7 статьи 70 Закона о контрактной системе и являются незаконными (т.1, л.д. 130-134).

В своем решении антимонопольный орган также указал на невозможность заключения контракта в связи с истечением срока начала действия контракта.

Таким образом, факт неправомерного отказа ГБУЗ Московской области "Люберецкая районная больница N 2" от заключения государственного контратака подтвержден материалами дела.

Доводы ГБУЗ Московской области "Люберецкая районная больница N 2" о том, что оно не нарушало процедуру заключения контракта, поскольку истцом подписан неисправленный проект контракта, отклонены арбитражным апелляционным судом. поскольку они противоречат выводам, содержащимся в Решении УФАС по Московской области от 20.01.2017 по делу N 07-24-273/17 (т. 2, л.д. 132-133).

Доказательства, подтверждающие, что решение УФАС по Московской области от 20.01.2017 по делу N 07-24-273/17 было в установленном законодательством порядке оспорено и отменено, в том числе в части выводов о нарушении ГБУЗ Московской области "Люберецкая районная больница N 2" частей 7 и 10 статьи 70 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", в материалах дела отсутствуют.

Арбитражному апелляционному суду такие доказательства также не представлены.

При указанных обстоятельствах принимая во внимание, что факт нарушения ответчиком частей 7 и 10 статьи 70 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" установлен решением УФАС по Московской области от 20.01.2017 по делу N 07-24-273/17, которое не было оспорено и отменено, у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для иных выводов относительно соблюдения ответчиком порядка заключения государственного контракта.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Если иное не предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере: в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (статья 15, пункт 2 статьи 393 ГК РФ).

Если иное не установлено законом, использование кредитором иных способов защиты нарушенных прав, предусмотренных законом или договором, не лишает его права требовать от должника возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1 статьи 393 ГК РФ).

В силу пункта 2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 согласно статьям 15, 393 ГК РФ в состав убытков входят реальный ущерб и упущенная выгода.

Упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено. Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, может требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

При определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ).

В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения.

Например, если заказчик предъявил иск к подрядчику о возмещении убытков, причиненных ненадлежащим исполнением договора подряда по ремонту здания магазина, ссылаясь на то, что в результате выполнения работ с недостатками он не смог осуществлять свою обычную деятельность по розничной продаже товаров, то расчет упущенной выгоды может производиться на основе данных о прибыли истца за аналогичный период времени до нарушения ответчиком обязательства и/или после того, как это нарушение было прекращено.

Должник не лишен права представить доказательства того, что упущенная выгода не была бы получена кредитором (пункт 3 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7).

Из разъяснений, содержащихся в пункте 4 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7, следует, что согласно пункту 5 статьи 393 ГК РФ суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности.

В этом случае размер подлежащих возмещению убытков, включая упущенную выгоду, определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.

По смыслу статей 15 и 393 ГК РФ кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается. Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.

В обоснование размера упущенной выгоды истцом представлен расчет.

Согласно указанному расчету при цене государственного контракта в размере 9 310 000 рублей расходы истца составляют 4 752 952,88 рублей.

В указанную сумму истцом включены:

- стоимость материалов - 999 072,88 рублей, что подтверждается счетами от 21.02.2017 N 5363766/SA и от 21.02.2017 N 911799 (т. 1, л.д. 139-143);

- расходы на выплату заработной платы рабочим - 3 060 000 рублей из расчета: бригадир - 60 000 рублей в месяц, два слесаря-сантехника - по 45 000 рублей в месяц, один газоэлектрик - 60 000 рублей в месяц и один электрик - 45 000 рублей в месяц (т.1, л.д. 159);

- расходы на оплату комиссии за выдачу банковской гарантии - 135 280 рублей (платежное поручение от 27.12.2016 N 183);

- налоги (УСН 6 %) - 558 600 рублей.

Таким образом, с учетом указанных расходов, чистая прибыль истца могла составить 4 557 047,12 рублей (9 310 000 рублей минус 4 752 952,88 рублей = 4 557 047,12 рублей).

Арбитражный апелляционный суд принимает во внимание также предпринятые истцом меры для получения прибыли и сделанные с этой целью приготовления: сам факт участия в электронном аукционе, согласование с заказчиком условий контракта путем направления протокола разногласий, подписание контракта со своей стороны, оспаривание действий заказчика в антимонопольный орган.

При указанных обстоятельствах, оценив в совокупности в соответствии со ст. 71 АПК РФ все имеющиеся в материалах дела доказательства, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о доказанности истцом факта нарушения его прав, вины ответчика в нарушении данных прав, факта причинения убытков и доказанности их размера, а также причинно-следственной связи между фактом нарушения права и причиненными убытками.

Доводы ответчиков о том, что в случае заключения и исполнения государственного контракта N Ф.2016.461945 на выполнение работ по аварийно-техническому обслуживанию и ремонту внутренних инженерных систем помещений с подготовкой зданий к отопительному сезону ГБУЗ МО "ЛРБ N 2" истец понес бы гораздо большие расходы, отклонены арбитражным апелляционным судом.

В письменных пояснениях ГБУЗ "Люберецкая районная больница N 2" ссылается на то, что истец необоснованно принял для расчета упущенной выгоды расходы по муниципальному контракту от 10.04.2014 N 0348300128414000001-0106693-02 на выполнение работ по техническому обслуживанию и ремонту внутренних систем отопления горячего, холодного водоснабжения и водоотведения, канализации для нужд МБОУ "СОШ с УИОП N 7", поскольку сроки выполнения работ, перечень работ и площадь обслуживании по указанному и спорому контрактам являются различными.

Изучив представленный ответчиком в письменных пояснениях от 07.02.2018 контррасчет и приложенные к нему первичные документы (Акты о приемке выполненных работ за 2016 год по контракту с ООО "Альтаир"), арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что они носят предположительный характер и применительно к обстоятельствам именно настоящего дела не свидетельствуют о том, что истец неизбежно понес бы расходы в большем размере, чем оно указал в исковом заявлении.

При этом, как следует из материалов дела, расчет чистой прибыли, которую истец мог получить в случае заключения государственного контракта N Ф.2016.461945, выполнен истцом, исходя из расходов, которые фактически были им понесены при исполнении контрактов в 2014, 2016 и 2016 гг. с аналогичными условиями (т.1, л.д. 31-74), а также с учетом объема и видов работ, площади помещений ГБУЗ "Люберецкая районная больница N 2", требований к квалификации обслуживающего персонала, которые были указаны в аукционной документации (т.1, л.д. 117-119).

При таких обстоятельствах арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о необходимости удовлетворения исковых требований и взыскании упущенной выгоды в заявленной сумме - 4 557 047,12 рублей.

Рассматривая вопрос о надлежащем ответчике по настоящему делу, арбитражный апелляционный суд принимает во внимание следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, ГБУЗ "Люберецкая районная больница N 2" является государственным учреждением здравоохранения Московской области, то есть самостоятельным юридическим лицом и в силу п. 5 ст. 123.22 Гражданского кодекса Российской Федерации оно отвечает по своим обязательствам всем находящимся у него на праве оперативного управления имуществом.

Из пункта 3 ст. 123.21 ГК РФ также следует, что при недостаточности у государственного учреждения имущества субсидиарную ответственность по обязательствам учреждения в случаях, предусмотренных пунктами 4 - 6 статьи 123.22 и пунктом 2 статьи 123.23 настоящего Кодекса, несет собственник соответствующего имущества.

Как следует из материалов дела, функции и полномочия учредителя ГБУЗ "Люберецкая районная больница N 2" от имени Московской области осуществляет Министерство здравоохранения Московской области.

Согласно пункту 14.7 Постановления Правительства Московской области от 17.10.2007 "О Положении, структуре и штатной численности Министерства здравоохранения Московской области" Министерство, являясь главным распорядителем средств бюджета Московской области, имеет право выступать в арбитражном суде от имени Московской области в качестве представителя ответчика по искам к Московской области, предъявляемым в порядке субсидиарной ответственности по денежным обязательствам подведомственных Министерству государственных учреждений Московской области.

При указанных обстоятельствах арбитражный апелляционный суд считает необходимым взыскать упущенную выгоду в сумме 4 557 047 руб. 12 коп. непосредственно с ГБУЗ Московской области "Люберецкая районная больница N 2", а при недостаточности у учреждения имущества упущенная выгода подлежит взысканию с главного распорядителя средств бюджета Московской области - Министерства здравоохранения Московской области за счет казны Московской области.

Согласно ч. 1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

При обращении с иском истцом платежным поручением от 06.04.2017 N 31 уплачена государственная пошлина в сумме 45 785,24 рублей.

В связи с удовлетворением исковых требований понесенные истцом при подаче иска расходы по уплате государственной пошлины относятся на ответчика.

Согласно части 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

На отмену решения арбитражного суда первой инстанции указывается в постановлении, принимаемом арбитражным судом апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы.

Руководствуясь частью 6.1 статьи 268, пунктом 4 части 4 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 21.08.2017 по делу N А41-29125/17 отменить.

Взыскать с Государственного бюджетного учреждения здравоохранения Московской области "Люберецкая районная больница N 2" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "ИнсталТехСервис" убытки в виде упущенной выгоды в сумме 4 557 047 руб. 12 коп., а также расходы по оплате государственной пошлины в сумме 45 785 руб., а при недостаточности имущества убытки и расходы по оплате государственной пошлины взыскать с Московской области в лице Министерства здравоохранения Московской области за счет казны Московской области.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Московского округа через Арбитражный суд Московской области в течение двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

В.Ю. Бархатов

Судьи

С.А. Коновалов М.А. Немчинова