Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 1 марта 2018 г. N 07АП-336/18

г. Томск

1 марта 2018 г.

Дело N А27-6633/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 21 февраля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 марта 2018 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Усаниной Н.А.

судей: Бородулиной И.И., Полосина А.Л.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Есиповым А.С. с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Федоров Е.А. по доверенности от 09.10.2017 (по 31.12.2018)

от заинтересованного лица: Эйрих О.В. по доверенности от 28.12.2017 (до 31.12.2018), Денисова Е.А. по доверенности от 27.12.2017 (до 31.12.2018)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Химуглемет"

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 28 ноября 2017 года по делу N А27-6633/2017 (судья Мраморная Т.А.)

по заявлению акционерного общества "Химуглемет" (ОГРН 1024201466079, ИНН 4217026234), г. Москва

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новокузнецка Кемеровской области (ОГРН 1044217029768, ИНН 4217011333), г. Новокузнецк

о признании недействительным решения от 16.11.2016 N 4994 "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налогов, начисления пеней и наложения штрафов на общую сумму 5 809 602 руб. 72 коп. по сделке совершенной между ЗАО "Химуглемет" и ООО "Энтеко"

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Химуглемет" (далее - АО "Химуглемет", налогоплательщик, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новокузнецка N 4994 от 16.11.2016 в части доначисления налогов, начисления пеней и наложения штрафов на общую сумму 5809602,72 руб. по сделке, совершенной между ЗАО "Химуглемет" и ООО "Энтеко".

Решением от 28.11.2017 Арбитражного суда Кемеровской области заявление оставлено без удовлетворения.

В апелляционной жалобе Общество, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, нарушение или неправильное применение норм материального или норм процессуального права, просит решение суда отменить полностью и принять по делу новый судебный акт о признании недействительным решение ИФНС России по Центральному району г.Новокузнецка от 16.11.2016 N 4994 в части доначисления налога, начисления пеней и наложение штрафов по сделке, совершенной между ЗАО "Химуглемет" и ООО "Энтеко".

Инспекция возражает против доводов Общества, согласно отзыву.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции не подлежащим отмене.

Как установлено судом, по результатам проведенной выездной налоговой проверки Инспекцией 16.11.2016 вынесено решение N 4994 о привлечении ЗАО "Химуглемет" к ответственности за совершение налогового правонарушения, применительно к оспариваемой сделке в общем размере налоговых обязательств (доначисленный налог, пени и штраф) в размере 5 809 602, 72 руб., оставленное без изменения Решением Управления Федеральной налоговой службы России по Кемеровской области от 28.02.2017 N 147.

Основанием для принятия Инспекцией решения в оспариваемой части, послужили выводы о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с ООО "Энтеко", вследствие нереальности заявленных операций по выполнению работ, выполнение работ не контрагентом ООО "Энтеко", а самим налогоплательщиком, непроявлении должной степени осмотрительности и осторожности при выборе контрагента.

Не согласившись с решением Инспекции, Общество обратилось в арбитражный

суд с настоящим заявлением.

Признавая решение налогового органа в указанной части законным и обоснованным, суд руководствовался положениями статей 171, 172, 252 Налогового кодекса Российской Федерации, а также исходил из правовой позиции, изложенной в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее- Постановление N 53).

Как отмечено в Постановлении N 53, судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Правомерность предъявления налоговых вычетов по НДС и учета расходов в соответствии с нормами налогового законодательства подлежит доказыванию налогоплательщиком путем представления первичных документов.

Документы, на которые ссылается налогоплательщик в подтверждение исполнения такой обязанности, должны отвечать предъявляемым к ним требованиям и достоверно свидетельствовать об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает налоговые последствия.

Суд первой инстанции, исследовав документы, представленные налогоплательщиком в подтверждение права на применение налогового вычета (расходы в целях исчисления налога на прибыль и вычет по налогу на добавленную стоимость) по взаимоотношениям с ООО "Энтеко", в том числе: договора подряда от 01.02.2012 N 125-М/12, спецификации к договору подряда, локальные сметные расчеты, акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат, счета-фактуры на выполнение ООО "Энтеко" работ по монтажу модуля разогрева эмульгатора, модуля приготовления топливного раствора, модуля горячего раствора окислителя, модуля эмульгирования, модуля газо-генерирующей добавки и работ по монтажу системы вентиляции, сопоставив их с товарно-транспортными накладными и транспортными накладными, датированными мартом 2012, с учетом разработки ООО "Индас Холдинг" для налогоплательщика проектной документации на монтаж спорных модулей и системы вентиляции, поставки комплексных шкафов управления и электроснабжения для комплекса подготовки компонентов эмульсионных взрывчатых веществ, выполнения строительно-монтажных работ по установке электрооборудования и пусконаладочных работ в отношении модулей и системы вентиляции, сданных ООО "Индас Холдинг" налогоплательщику 15 марта 2012 года; работы по монтажу сигнализации и системы, выполненные ООО "ЦПиНТП" "Пирант Кузнецк" сданы ЗАО "Химуглемет" 15.03.2012, установив, что готовые модули и система вентиляции (по первичным документам монтаж контрагентом в период с 01 по 25 апреля), уже были отправлены в пос. Накын конечному покупателю - ПАО АК "Алроса", доставка данного товара от ЗАО "Химуглемет" в адрес ЗАО "Спецхимпром" осуществлялась в период с 2 по 22 марта 2012 года; из представленных налогоплательщиком документов следует, что ООО "Энтеко" выполнило работы по монтажу модулей и системы вентиляции для налогоплательщика после их доставки заказчику и после выполнения работ по установке электрооборудования и системы пожаротушения на данных модулях реальными подрядчиками (ООО "Индас Холдинг", ООО "ЦПиНТП "Пирант Кузнецк"), пришел к обоснованному выводу об отсутствии выполнения спорных работ ООО "Энтеко" для налогоплательщика.

В этой связи, довод Общества о том, что акты и справки, представленные ООО "Энтеко" согласовывались с ЗАО "Спецхимпром", противоречит тому обстоятельству, что в период с 02.03.2012 по 22.03.2012 модули система вентиляции уже были отправлены конченому покупателю.

Доводы Общества относительно отсутствия в материалах налоговой проверки доказательств совершения ООО "Энтеко" и ЗАО "Химуглемет" запрещенных законодательством РФ сделок и иных действий и операций, на момент заключения договора подряда ООО "Энтеко" являлось правоспособным, осуществляло реальную хозяйственную деятельность, о наличии у ООО "Энтеко" реальной возможности выполнить спорные работы с привлечением 3-х лиц в соответствии с пунктом 1.2 договора подряда N 125-М/12 от 01.03.2012 со ссылкой на движение по расчетному счету ООО "Энтеко" о наличии постоянных и длительных отношений с третьими лицами, подлежат отклонению, поскольку выводы суда сделаны в порядке статьи 71 АПК РФ не на основании отдельно установленных фактов, а по результатам исследования доказательств в их совокупности и взаимосвязи, в том числе, с учетом, разового характера операций, несоответствие данных услуг деятельности ООО "Энтеко" согласно ОКВЭД, осуществление работ не по месту нахождения; отсутствие у ООО "Энтеко" имущества, необходимой численности квалифицированного персонала для выполнения заявленного вида работ, и недостаточного (в 2012 численность 3 человека, в 2013 - 4 человека (коммерческий директор, два бухгалтера, генеральный директор), что согласуется с показаниями руководителя ООО "Энтеко" в период с 17.02.2012 по 21.08.2013 Алкеевой Т.В.) исходя из анализа трудозатрат, указанных в КС-2, проведенного Инспекцией для выполнения работ по монтажу всех модулей, предусмотренных договором подряда N 125-М/12 от 01.03.2012 - 32 человека (при условии 8 часового рабочего времени без выходных) либо 23 человека (при условии 12 часового рабочего времени без выходных); заключения почерковедческой экспертизы назначенной Инспекцией в порядке статьи 95 НК РФ о том, что подписи на первичных документах выполнены не Шиховцовой Н.Н. (генеральный директор ООО "Энтеко" с 12.01.2012 по 11.07.2012), а другим (одним) лицом; показаний свидетелей Зайцева В.Г. (работник ООО "Индас Холдинг") о проведении вводного инструктажа, после которого в журнале по технике безопасности проставлялись подписи, однако, информация о работниках ООО "Энтеко" заявителем не представлена; Ваганова В.Г.(генеральный директор ООО "ЦП и НТП Пирант-Кузнецк" в 2012 г.), Ващенко А.Н. (от ООО "ЦП и НТП Пирант-Кузнецк" участвовал в работах по изготовлению модулей на территории ЗАО "Химуглемет"), согласно которым на территории АК "Алроса" работы по монтажу и пуско-наладочным работам выполнялись сотрудниками ООО "ЦПиНТП "Пирант Кузнецк", заказчиком на выполнение данных работ являлось ЗАО "Спецхимпром", а также документы, представленные АК "Алроса" из которых следует, что на территории АК "Алроса" в пос. Накын проживали работники ЗАО "Спецхимпром"; "СУ-4", "СУ-7", "УМС", "АУП", "Геодезия"; устранение дефектов и недостатков, обнаруженных АК "Алроса" при эксплуатации комплекса подготовки эмульсионных взрывчатых веществ, возложено на ЗАО "Спецхимпром", ни ЗАО "Химуглемет", ни ООО "Энтеко" в документах, касающихся выявленных недостатков, не упоминаются; анализ выписок по расчетным счетам ООО "Энтеко" свидетельствует о том, что у организации отсутствовали перечисления денежных средств за субподрядные работы, по договорам гражданско-правового характера, что свидетельствует об отсутствии возможности у ООО "Энтеко" выполнить спорные работы, как собственными силами, так и с привлечением 3-х лиц.

Указанные обстоятельства также опровергают довод налогоплательщика о том, что работники ООО "Энтеко" осуществляли монтаж, запуск модулей в эксплуатацию и устранение недостатков, выявленных уже в процессе эксплуатации модулей в пос. Накын и не соответствует условиям договора N 125-М/12 от 01.03.2012, не предусматривающего выполнение со стороны ООО "Энтеко" работ на территории комплекса подготовки эмульсионных веществ АК "Алроса", так в соответствии с пунктом 1.4. договора N 125-М/12 от 01.03.2012 для выполнения монтажных работ заказчик обязуется предоставить подрядчику необходимые площади в помещениях по адресу: г.Новокузнецк, ул.Слесарная, 24/3, создать необходимые условия, принять их результаты и оплатить в по-

рядке и на условиях, предусмотренных договором.

Довод Общества о том, что работы по монтажу модулей и системы вентиляции ООО "Энтеко" проводились как на территории налогоплательщика, так и на территории конечного заказчика модулей - АК "Алроса", в связи с чем, документы по доставке модулей и выполнении работ иными подрядчиками датированы ранее даты подписания актов приемки выполненных работ между ним и ООО "Энтеко", не согласуются с заключенным договором поставки от 05.12.2011 N 80.2-ХУМ/11, между ЗАО "Химуглемет" (Поставщик) и ЗАО "Спецхимпром" (Покупатель), спецификациями к данному договору поставки, актами приема-передачи оборудования по сделке с ЗАО "Спецхимпром" датированными 25.04.2012 года.

Выводы суда в части фактического выполнения заявленного объема работ по сделке со спорным контрагентом самим ЗАО "Химуглемет", учета им расходов при расчете налоговых обязательств по фактически выполненным работам его работниками (то есть, расходы по одним работам учтены дважды), о противоречивости сведений в представленных налогоплательщиком документах по сделкам с ООО "Энтеко" и по использованию данной организацией материалов в объеме, указанном в актах о приемке выполненных работ; о не подтверждении факта расходования спорным контрагентом материалов для изготовления модулей и их изготовления письмом АО "Спецхимпром", а также использования контрагентом материалов и комплектующих (на общую сумму 7471760 руб.), соответствуют фактически установленным обстоятельствам по делу: наличия в штате ЗАО "Химуглемет" работников с должностями: сварщик, бригадир разнорабочий, инженер по учету ТМЦ, машинист крана, машинист холодильных аммиачных установок, разнорабочий, мастер, оператор, токарь, слесарь по гуммировке, главный наладчик, наладчик, электрик; перечисления денежных средств на приобретение металлопроката и металлоизделий на сумму 2619177 руб. за период с января по март 2012; списания в производство электродов и использование маски, предназначенной для сварочных работ (требование-накладная ЗАО "Химуглемет" в марте 2012 года в подразделение под названием "Цех производства модулей (Алроса, ГОК)"); списание материалов, которые использовало ООО "Энтеко" при изготовлении модулей и системы вентиляции по договору N 125M/12 от 01.03.2012 по требованиям-накладным от 30.03.2012; согласно выставленным счетам-фактурам и актам выполненных работ за период с 01.01.2012-30.04.2012 заявитель в указанный период не изготавливал модулей, систем вентиляций или иного оборудования для ПАО АК "Алроса"; минимальный вес обозначенных модулей, по каждому акту выполненных работ (КС-2), составляет величину на несколько тонн большую, относительно веса этих же модулей, указанного при их фактической перевозке, что свидетельствует о противоречивости сведений в представленных налогоплательщиком документах по сделкам с ООО "Энтеко" и по использованию данной организацией материалов в объеме, указанном в актах о приемке выполненных работ; исходя из анализа банковских выписок ООО "Энтеко" не приобретало тот материал (швеллер, угол, стальной лист, теплоизоляционные изделия), который использовался в работах, заявленных налогоплательщиком; основная доля операций по расчетному счету ООО "Энтеко" приходится на перепродажу товаров; письмо АО "Спецхимпром" в части соответствия требований к чистому весу материалов, который должен был соответствовать величинам, указанным в данном письме и что ЗАО "Спецхимпром" контролировало только итоговый расход материалов в соответствии с рабочей документацией, не опровергает недостоверность сведений в представленных документах.

Суд также исходил из подтвержденного Инспекцией факта не оплаты за выполненные ООО "Энтеко" работы; представленное трехстороннее соглашение о переводе долга от 20.12.2012 между ООО "Кузбасспромсервис" (первоначальный должник), ООО "Энтеко" (новый должник) и ЗАО "Химуглемет" (кредитор); соглашение о зачете взаимных требований от 28.12.2012, заключенное между налогоплательщиком и ООО "Энтеко", которым стороны прекращают взаимные обязательства, в том числе обязательства, возникшие у налогоплательщика по оплате за выполненные ООО "Энтеко" работы по договору подряда от 15.03.2015 N 12, и обязательства, возникшие у ООО "Энтеко" перед налогоплательщиком по соглашению о переводе долга от 20.12.2012 содержат недостоверные сведения (подписи Яцина А. Ю., содержащиеся в копии договора подряда N 12 от 15.03.2012 г. и в копии Соглашения о переводе долга в полном объеме от 20.12.2012 г. выполнены не Яциным А. Ю., а другим (одним) лицом, свидетельские показания Яцина А.Ю., заключение эксперта; подписи Алкеевой Т. В. в Соглашении о переводе долга в полном объеме от 20.12.2012 г. и в Соглашении о зачете взаимных требований от 28.12.2012 г., выполнены не Алкеевой Т. В., а другим (одним) лицом); основаны не на реальных обязательствах (доказательства наличия взаимных обязательств в материалах дела не имеется, соглашения не заключались исходя из свидетельских показаний и результатов экспертиз; у ООО "Энтеко" отсутствовали обязательства перед ООО "Кузбасспромсервис", поскольку между ними согласно выпискам по расчетным счетам не производилось перечисление денежных средств, и отсутствовали хозяйственные взаимоотношения как предшествующих, так и последующих дате соглашения о переводе долга в полном объеме от 20.12.2012), в связи с чем, ООО "Энтеко" не могло быть должником ООО "Кузбасспромсервис" на сумму равную или больше 12 044 208,27 руб., которую в дальнейшем ООО "Кузбасспромсервис" могло зачесть при переводе на ООО "Энтеко" долга перед ЗАО "Химуглемет"; при неисполнении заявителем договорных обязательства по оплате договора N 125-М/12 от 01.03.2012 в адрес ООО "Энтеко", осуществляется перечисление денежных средств в сумме равной, причитающейся ООО "Энтеко" в адрес ООО "Кузбасспромсервис" 06.07.2012, 10.07.2012, 12.07.2012, 18.07.2012, 24.07.2012, 04.09.2012, 05.09.2012 по договору N 12 от 15.03.2012, по условиям которого расчеты должны быть осуществлены путем перечисления предоплаты в размере 100% за работы срок выполнения которых с 01.09.2012 по 31.12.2012; не представлении налогоплательщиком документов и (или) деловой переписка с ООО "Энтеко", подтверждающие намерение ООО "Энтеко" исполнить обязательства, взятые на себя согласно пункта 5 Соглашения о переводе долга в полном объеме от 20.12.2012 г., а также информации о конечном заказчике модулей резиносмешения, резиноподготовки, стрейнирования, формования, лаборатории и двух независимых систем вентиляции, которые ООО "Кузбасспромсервис" должно было изготовить по договору подряда N 12 от 15.03.2012; о передаче модулей конечному заказчику (согласно ответа: документы по выполненным работам в рамках договора подряда N 12 от 15.03.2012 не могут быть представлены в связи с невыполнением ООО "Кузбасспромсервис" своих обязательств); что свидетельствует об отсутствии реальной оплаты за выполненные работы ООО "Энтеко".

Ссылки АО "Химуглет" на совершении ООО "Энтеко" и ранее сделок, направленных на перемену лиц в обязательстве, на дальнейшее перечисление денежных средств ООО "Кузбасспромсервис" на счета ООО "Техэнергопром", затем обналичены, при том, что ООО "Техэнергопром" не участвовал в правоотношениях с ЗАО "Химуглемет", несостоятельны, поскольку судом дана оценка в рамках настоящего дела конкретным Соглашениям о перемене лиц в обязательстве, обстоятельствам их заключения и наличию особых форм расчетов организациями, что не противоречит положениям Постановления N 53.

Доводы АО "Химуглет" о том, что налоговым органом не опровергнуты рыночная стоимость работ и материалов в количестве, объективно необходимом для изготовления модулей и системы вентиляции, о необходимости определения реальных расходов по данным сделкам расчетным путем с учетом данных об аналогичных операциях, со ссылкой на Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.07.2012 N 2341/12, отклоняются, поскольку в рамках настоящего дела судом установлены иные фактические обстоятельства: отсутствие реальных хозяйственных отношений с вышеназванным контрагентом, которым спорные работы не выполнялись, также не установлены факты несения Обществом соответствующих (по величине и по периоду) расходов, отсутствовали права на расходы по налогу на прибыль организаций и на вычет по НДС; при наличии соответствующих документов, представленных налогоплательщиком, у Инспекции отсутствовали законодательно определенные основания для использования пункта 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" и применения подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ.

Отклоняя доводы налогоплательщика со ссылкой на рецензию на заключение эксперта Ассоциации экспертов по содействию экспертной деятельности "Национальный общественный центр экспертиз", и признавая экспертное заключение надлежащим доказательством, суд исходил из того, что нарушений Инспекцией требований статьи 95 НК РФ при проведении экспертизы не установлено; каких-либо оснований полагать, что заключение по результатам экспертизы содержит неправильные выводы, отсутствуют; доказательств о недопустимости выводов эксперта в материалы дела не представлено.

Рецензия на экспертизу, представленная Обществом, не опровергает выводов о том, что подписи в исследуемых документах проставлены не руководителями контрагентов (и по сделке, и по соглашениям о переводе долга); сама по себе не является экспертным заключением.

Протоколы опроса свидетелей Гнездилова В.Е. и Храмцова Д.С., проведенные адвокатом Шипуновой М.П. в порядке подпункта 2 пункта 3 статьи 6 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" не являются надлежащими и достаточными доказательствами по делу (статья 67, 68, 71 АПК РФ), по своей правовой природе противоречат положениям законодательства об адвокатской деятельности (не содержат отметок о согласии опрашиваемых лиц быть опрошенными адвокатом), а их содержание вступает в противоречие с показаниями указанных лиц, данными ранее в ходе налоговой проверки; сведения, указанные в опросах, не подтверждены иными доказательствами по делу; кроме того, из опросов невозможно определить, разъяснялись ли опрашиваемым положения законодательства, предусматривающие ответственность за недостоверность сведений, полученных при опросе, как это сделано сотрудником налогового органа в ходе допросов

свидетелей.

Суд первой инстанции правомерно исходил из того, что представленные Инспекцией доказательства являются достаточными для вывода об отсутствии реальных финансово-хозяйственных операций между Обществом и его контрагентом ООО "Энтеко", который реальной хозяйственной деятельности не вел и в действительности спорные работы не выполнял, при его выборе Общество не проявило должную степень осмотрительности.

Таким образом, поскольку не установлены факты несения АО "Химуглемет" соответствующих (по величине и по периоду) расходов, у него отсутствовало право на уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и принятие вычетов по налогу на добавленную стоимость.

Несогласие АО "Химуглемет" с оценкой судом представленных доказательств и сделанных на ее основе выводов по фактическим обстоятельствам, их иная оценка со стороны заявителя не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта в апелляционном порядке.

Нормы материального права применены судом верно, нарушений норм процессуального права, в том числе, и безусловных, влекущих отмену судебного акта, в порядке статьи 270 АПК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено, в связи с чем, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 28 ноября 2017 года по делу N А27-6633/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня его изготовления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А.Усанина

Судьи

И.И.Бородулина А.Л. Полосин