Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 февраля 2018 г. N 09АП-2808/18

г. Москва

26 февраля 2018 г.

Дело N А40-165585/17

Резолютивная часть постановления объявлена 19 февраля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 февраля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова В.И.,

судей:	Яковлевой Л.Г., Вигдорчика Д.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Мамедовым Э.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Вед Оптик"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 04.12.2017 по делу N А40-165585/17, принятое судьей А.В. Бедрацкой,

по заявлению Общество с ограниченной ответственностью "ВЕД ОПТИК"

к Департаменту экономической политики и развития

третье лицо: ИФНС России N 23 по г. Москве

о признании недействительным актов

при участии:

от заявителя:	Лямин А.А. по доверенности от 09.10.2017;
от заинтересованного лица:	Борисова К.И. по доверенности от 26.12.2017, Голубева Е.К. по доверенности от 29.08.2017;
от третьего лица:	Брызгалова В.В. по доверенности от 10.01.2018;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ВЕД ОПТИК" (далее- заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованием к Департаменту экономической политики и развития города Москвы (далее- заинтересованное лицо, департамент) о признании недействительным решения Межведомственной комиссии по рассмотрению вопросов налогообложения в городе Москве относительно актов о выявлении нового объекта обложения торговым сбором N N 2935, 2936 от 03.10.2016 г., при участии 3-го лица не заявляющего самостоятельных требований, относительно предмета спора- ИФНС России N 23 по г. Москве.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 04.12.2017 в удовлетворении заявления Общества о признании недействительным акта от 12.05.2017 г. N 12904 отказано, прекращено производство по делу в части требования о признании недействительным акта от 19.05.2017 г. N 13455.

Не согласившись с решением суда, заявитель в апелляционной жалобе просит его отменить в полном объеме и принять новое решение об удовлетворении заявленных требований. Полагает, что выводы суда о том, что Общество осуществляет торговлю через объект стационарной торговой сети, не имеющий торгового зала, и является плательщиком торгового сбора, не основан на имеющихся в материалах дела доказательствах.

В материалы дела от Департамента и налогового органа поступили отзывы на апелляционную жалобу.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители Общества, Департамента и налогового органа поддержали свои правовые позиции.

Проверив в соответствии со ст.ст.266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, заслушав представителей сторон, поддержавших в судебном заседании приведенные в жалобе и отзыве на нее доводы и требования, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, Департаментом проведено обследование помещения общества, расположенного по адресу: г.Москва, ул.Перерва, д.43, наименование торгового объекта "Оптика", по результату чего составлены акты N 12904 от 12.05.2017 г., N13455 от 19.05.2017 г. о выявлении нового объекта обложения торговым сбором, с начислением суммы торгового сбора, со ссылкой на Постановление Правительства Москвы от 30.06.2015 г. N401 "О Порядке сбора, обработки и передачи налоговым органам сведений об объектах обложения торговым сбором в городе Москве". Акты были направлены Департаментом в налоговый орган.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд верно прекратил производство по делу в части требования о признании недействительным акта от 19.05.2017 г. N 13455 на основании следующего.

Как следует из материалов дела, письмом от 12.10.2017 г. N ДПР-30-3847 Департамент сообщил, что обращение общества от 27.06.2017 г. N 8261 по вопросу отмены Акта от 19.05.2017 N13455 о выявлении нового объекта обложения торговым сбором, рассмотрено на заседании Межведомственной комиссии по рассмотрению вопросов налогообложения в городе Москве 28 сентября 2017 года, по итогам принято Решение об отмене названного Акта (т.1 л.д.57).

Таким образом, судом установлено, что предмет спора по данному вопросу отсутствует.

В соответствии с п.1 ч. 1 ст. 150 АПК РФ производство по требованию о признании недействительным Акта N 13455 от 19.05.2017, не подлежащему рассмотрению в арбитражном суде, подлежит прекращению.

При этом, доводы Общества о том, что его права и законные интересы отменой указанного Акта восстановлены не были, поскольку он отменен лишь 28.09.2017, т.е. после обращения в суд, а на основании данного Акта ИФНС N 23 по г.Москве выставлены требования об уплате сбора, а в отношении Общества составлен Акт N 28210 от 13.06.2017 об обнаружении правонарушений, предусмотренных п. 2 ст. 116 и п. 1 ст. 126 НК РФ, которые отменены не были, признаются судом апелляционной инстанции необоснованными на основании следующего.

Согласно абз.1 п.4 ст.418 Налогового Кодекса Российской Федерации при выявлении объектов обложения сбором, в отношении которых в налоговый орган не представлено уведомление или в отношении которых в уведомлении указаны недостоверные сведения, уполномоченный орган в течение пяти дней составляет акт о выявлении нового объекта обложения сбором или акт о выявлении недостоверных сведений в отношении объекта обложения сбором и направляет указанную информацию в налоговый орган по форме (формату) и в порядке, которые определяются федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов.

Абз. 3 п. 4 ст. 418 Кодекса устанавливает, что акты, указанные в настоящем пункте, могут быть обжалованы плательщиком сбора в порядке, установленном законодательством Российской Федерации. В случае отмены соответствующего акта сведения об этом направляются уполномоченным органом в налоговый орган в порядке, предусмотренном абзацем первым настоящего пункта.

Во исполнение поименованных выше норм налогового законодательства 9 октября 2017 года Департамент направил в ИФНС N 23 по г. Москве сведения об отмене Акта N13455 от 19.05.2017. Получив указанные сведения, налоговый орган в свою очередь произвел действия по сторнированию соответствующих сумм недоимки по торговому сбору, пени и штрафа.

Отказывая в удовлетворении заявленных обществом требований в остальной части, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Согласно ч.1 ст.410 Налогового кодекса Российской Федерации торговый сбор устанавливается настоящим Кодексом и нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных образований, вводится в действие и прекращает действовать в соответствии с настоящим Кодексом и нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных образований и обязателен к уплате на территориях этих муниципальных образований.

В городе федерального значения Москве сбор устанавливается настоящим Кодексом и законом субъекта Российской Федерации, вводится в действие и прекращает действовать в соответствии с настоящим Кодексом и законом субъекта Российской Федерации и обязателен к уплате на территории этого субъекта Российской Федерации.

Закон города Москвы от 17.12.2014 N 62 "О торговом сборе", в соответствии с главой 33 Налогового кодекса Российской Федерации, устанавливает торговый сбор, ставки торгового сбора, льготы по торговому сбору и определяет орган, осуществляющий полномочия по сбору, обработке и передаче налоговым органам сведений об объектах обложения торговым сбором, а также по контролю за полнотой и достоверностью информации об объектах обложения торговым сбором на территории города Москвы.

Согласно пункту 1 статьи 418 Налогового Кодекса РФ орган государственной власти города федерального значения Москвы осуществляет полномочия по сбору, обработке и передаче налоговым органам сведений об объектах обложения сбором в пределах, установленных настоящей статьей.

Законом города федерального значения Москвы определяется орган, осуществляющий полномочия, указанные в пункте 1 настоящей статьи (п. 2 ст. 418 НК РФ).

Пунктом 4.20 Положения о Департаменте экономической политики и развития города Москвы, утвержденного Постановлением Правительства Москвы от 17.05.2011 N 210-ПП, определено, что заинтересованное лицо осуществляет полномочия по сбору, обработке и передаче налоговым органам сведений об объектах обложения торговым сбором, а также по контролю за полнотой и достоверностью информации об объектах обложения торговым сбором в соответствии с законодательством Российской Федерации и города Москвы.

Постановлением Правительства Москвы от 30.06.2015 N 401-ПП утвержден Порядок сбора, обработки и передачи налоговым органам сведений об объектах обложения торговым сбором в городе Москве (Порядок).

В соответствии с положениями пункта 1.1 Порядка он устанавливает порядок сбора и обработки сведений об объектах обложения торговым сбором, порядок выявления объектов осуществления торговли, используемых для осуществления видов предпринимательской деятельности, в отношении которых установлен торговый сбор и в отношении которых в налоговый орган не представлены уведомления или в отношении которых в уведомлениях указаны недостоверные сведения, а также порядок передачи налоговым органам сведений об объектах обложения торговым сбором.

Пунктом 1.2. Порядка также определено, что полномочия по сбору, обработке и передаче налоговым органам сведений об объектах обложения торговым сбором, а также по контролю за полнотой и достоверностью информации об объектах обложения торговым сбором осуществляет Департамент экономической политики и развития города Москвы (Уполномоченный орган).

Согласно пункту 3.1. Порядка по результатам обработки информации Департамент составляет список объектов осуществления торговли, предположительно используемых для осуществления видов предпринимательской деятельности, в отношении которых установлен торговый сбор и в налоговый орган не представлены уведомления или в уведомлениях указаны недостоверные сведения (Список объектов).

Список объектов подлежит опубликованию на официальном сайте Уполномоченного органа в информационно-телекоммуникационной сети Интернет в порядке, установленном ДЭПиР (п. 3.3. Порядка).

Приказом Департамента от 03.12.2015 N 138-ПР утвержден Порядок выявления объектов обложения сбором, в отношении которых в налоговый орган не представлено уведомление или в отношении которых в уведомлении указаны недостоверные сведения, пунктом 3.4 которого установлено, что Список объектов публикуется на официальном сайте Департамента не позднее трех рабочих дней с момента его утверждения.

Во исполнение вышеназванных положений объект осуществления торговли, находящийся по адресу: г. Москва, ул. Перерва, д. 43, в котором Заявитель осуществляет торговую деятельность, был включен в Список объектов и опубликован на официальном сайте Департамента http://depr.mos.ru/ 10.04.2017. При этом вид торговли, осуществляемой через Объект, был определен как "торговля через объекты стационарной торговой сети, имеющий торговый зал".

В соответствии с положениями пункта 4.1. Порядка юридическое лицо, являющееся правообладателем объекта, включенного в Список объектов, вправе в течение 20 дней со дня внесения такого объекта в Список объектов, опубликованный на официальном сайте Уполномоченного органа в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, подать в Уполномоченный орган обращение об исключении такого объекта из Списка объектов (Обращение).

В случае если в отношении соответствующего объекта не поступило Обращение в срок, указанный в настоящем пункте, Уполномоченный орган составляет соответствующий акт в порядке, установленном разделом 5 настоящего Порядка.

Заявитель не воспользовался указанным правом и не обратился в адрес Департамента в установленный двадцатидневный срок с заявлением об исключении Объекта из Списка объектов.

12.05.2017 г. ДЭПиР был составлен Акт N 12904 о выявлении нового объекта обложения торговым сбором. Сопроводительным письмом от 25.05.2017 N ДПР-30-3847/16 Заинтересованное лицо направило указанный Акт в адрес Заявителя.

В соответствии с пунктом 8.1. Порядка организация или индивидуальный предприниматель, указанный в составленном Уполномоченным органом акте о выявлении нового объекта обложения торговым сбором, акте о выявлении недостоверных сведений в отношении объекта обложения торговым сбором, вправе подать в Уполномоченный орган жалобу об отмене соответствующего акта в срок не позднее 180 календарных дней со дня направления ему Уполномоченным органом информации.

Заявитель воспользовался указанным правом и 23.05.2017 года обратился в адрес Департамента по истечении срока с жалобой об отмене Акта N 12904. Указанная Жалоба была рассмотрена 27.07.2017 на Комиссии.

По итогам рассмотрения Комиссия приняла решение об отказе в отмене Акта N 12904, что подтверждается Выпиской из протокола N 44. Сопроводительным письмом от 11.08.2017 N ДПР-31-10961/17 Заинтересованное лицо направило информацию о результатах рассмотрения Жалобы Комиссией в адрес Заявителя.

Таким образом, указанное выше подтверждает, что Акт N 12904 от 12.05.2017 о выявлении нового объекта обложения торговым сбором составлен Департаментом экономической политики и развития города Москвы в полном соответствии с требованиями действующего законодательства.

Общество считает, что деятельность, которую оно осуществляет (исполнение комплекса услуг, включающий в себя этапы от проверки зрения до изготовления очков), не облагается торговым сбором.

Вместе с тем, заявитель допускает ошибочную квалификацию деятельности, фактически осуществляемой им через объект.

В соответствии с пунктом 1 статьи 411 Кодекса плательщиками торгового сбора признаются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие виды предпринимательской деятельности на территории города Москвы, в отношении которых нормативным правовым актом установлен указанный сбор, с использованием объектов движимого и (или) недвижимого имущества на территории города Москвы.

Пунктом 1 статьи 412 НК РФ определено, что объектом обложения торговым сбором признается использование объекта осуществления торговли для осуществления плательщиком сбора вида предпринимательской деятельности, в отношении которого установлен торговый сбор, хотя бы один раз в течение квартала.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 413 Кодекса торговый сбор устанавливается в отношении осуществления торговой деятельности на объектах осуществления торговли.

При этом к торговой деятельности относится, в частности, такой вид торговли как торговля через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы;

Статьей 2 Закона о торговом сборе, в том числе, установлена ставка торгового сбора для торговли через объекты стационарной торговой сети с торговыми залами.

При этом, согласно пункту 1.5.2. Порядка, к объектам стационарной торговой сети, имеющим торговые залы, относятся объекты, расположенные в многоквартирных домах или нежилых зданиях (строениях, сооружениях) нежилые помещения, используемые одной или несколькими организациями и (или) индивидуальными предпринимателями для продажи товаров и прохода покупателей и оснащенные оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов.

Таким образом, организации, ведущие торговлю, являются плательщиками торгового сбора только в случае использования объектов движимого или недвижимого имущества (объекта осуществления торговли), находящегося на территории города Москва, и при установлении ставки торгового сбора в отношении этого вида деятельности.

Понятие "торгового объекта" для целей торгового сбора прямо в налоговом законодательстве не определено. В соответствии со статьей 11 НК РФ в данном случае подлежат применению нормы отраслевого законодательства.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" торговым объектом признается здание или часть здания, строение или часть строения, сооружение или часть сооружения, специально оснащенные оборудованием, предназначенным и используемым для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями при продаже товаров.

Кроме того, согласно пункту 72 "ГОСТ Р 51303-2013. Национальный стандарт Российской Федерации. Торговля. Термины и определения", утвержденного Приказом Госстандарта от 28.08.2013 N 582-ст, торговля по образцам - это форма розничной торговли, осуществляемая по договору розничной купли-продажи, заключаемому на основании ознакомления покупателя с образцом товара, предложенным продавцом и выставленным в месте продажи товаров.

Статья 497 ГК РФ предусматривает, что договор розничной купли-продажи может быть заключен на основании ознакомления покупателя с образцом товара, предложенным продавцом и выставленным в месте продажи товаров.

Пунктом 2 статьи 494 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что выставление в месте продажи (на прилавках, в витринах и т.п.) товаров, демонстрация их образцов или предоставление сведений о продаваемых товарах (описаний, каталогов, фотоснимков товаров и т.п.) в месте их продажи признается публичной офертой независимо от того, указаны ли цена и другие существенные условия договора розничной купли-продажи, за исключением случая, когда продавец явно определил, что соответствующие товары не предназначены для продажи.

С учетом данной нормы выставление образца товара в месте продажи (на прилавках, витринах и т.п.) является демонстрацией товара, а значит, публичной офертой договора розничной купли-продажи.

В соответствии с пунктами 13-15 Правил продажи товаров по образцам, утвержденном постановлением Правительства РФ от 21.07.1997 N 918, в организации, осуществляющей продажу товаров по образцам, должны быть выделены помещения для демонстрации образцов предлагаемых к продаже товаров. При продаже комплектов (наборов) мебели в демонстрационном помещении (торговом зале) могут оформляться интерьеры, имитирующие жилые, бытовые помещения, кухни с использованием других предметов обстановки и оборудования, а также стенды с образцами тканей или отделочных материалов, применяемых для производства изделий. При этом образцы товаров, предлагаемых к продаже, должны быть выставлены в месте продажи в витринах, на прилавках, подиумах, стендах, специальных пультах, оборудование и размещение которых позволяет покупателям ознакомиться с товарами.

По фотографиям, сделанными в ходе проведения сбора сведений, видно, что в торговом зале выставлены образцы оправ медицинских, солнцезащитных очков, линз и т.д.

В соответствии с пунктами 13-15 Правил продажи товаров по образцам, утвержденном постановлением Правительства РФ от 21.07.1997 N 918, в организации, осуществляющей продажу товаров по образцам, должны быть выделены помещения для демонстрации образцов предлагаемых к продаже товаров. При продаже комплектов (наборов) мебели в демонстрационном помещении (торговом зале) могут оформляться интерьеры, имитирующие жилые, бытовые помещения, кухни с использованием других предметов обстановки и оборудования, а также стенды с образцами тканей или отделочных материалов, применяемых для производства изделий.

При этом образцы товаров, предлагаемых к продаже, должны быть выставлены в месте продажи в витринах, на прилавках, подиумах, стендах, специальных пультах, оборудование и размещение которых позволяет покупателям ознакомиться с товарами. Таким образом, организации, осуществляющие торговлю по образцам на площадях торгового центра (в том числе арендованных), специально оснащенных оборудованием, предназначенным и используемым для выкладки или демонстрации товаров и проведения денежных расчетов с покупателями при продаже товаров, являются плательщиками торгового сбора.

Согласно пункту 20 Правил продажи товаров по образцам договор купли-продажи товара может быть заключен как в месте продажи товара по образцам путем составления документа, подписанного сторонами, либо путем передачи покупателем сообщения о намерении приобрести товар посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что сообщение исходит от покупателя, а также в иной форме, согласованной продавцом и покупателем, при непосредственном заключении договора.

Пунктом 21 Правил продажи товаров по образцам определено, что договор считается заключенным с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека, или иного документа, подтверждающего оплату товара, в месте его продажи или с момента получения продавцом сообщения о намерении покупателя приобрести товар на условиях, предложенных продавцом.

Указанная выше позиция также подтверждается письмом Министерства финансов Российской Федерации от 26.09.2016 N 03-11-06/4/55977.

Доводы Заявителя о том, что он какой-либо торговой деятельности не осуществляет, а специализируется на изготовлении штор, карнизов и солнцезащитных систем, произведенных по индивидуальным размерам, являются безосновательными, поскольку в соответствии с частью 2 статья 455 ГК РФ, договор может быть заключен на куплю-продажу товара, имеющегося в наличии у продавца в момент заключения договора, а также товара, который будет создан или приобретен продавцом в будущем, если иное не установлено законом или не вытекает из характера товара. Кроме того, продукция собственного производства также подпадает под определение товара, содержащегося в статье 38 НК РФ: Товаром признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации.

Как верно указал суд, объект оснащен оборудованием, предназначенным и используемым для демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями, что также подтверждается фотографиями, сделанными в ходе проведения сбора сведений, и фактически не оспаривается Обществом.

Согласно материалам дела, Заявитель на момент осуществления сбора информации предлагал к продаже такие товары как: оправы медицинские, солнцезащитные очки, линзы и т.п.

Указанные товары не являются товарами, сопутствующими оказанию услуг по ремонту и изготовлению очковой оптики, поскольку имеют самостоятельное назначение и могут быть приобретены вне зависимости от оказания названных услуг.

В этой связи довод Заявителя о том, что последний не осуществляет торговлю, а исполняет комплекс услуг, включающий в себя этапы от проверки зрения до изготовления очков, что подтверждается, в том числе, выданной лицензией, не имеет правового значения и основан на неверном толковании норм права, при установлении факта осуществления Обществом по названному адресу Объекта именно торговой деятельности.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что Департамент экономической политики и развития города Москвы, выявив объект обложения торговым сбором, в отношении которого в налоговый орган не представлено уведомление, правомерно составил Акт N 12904 от 12.05.2017 г.

Выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным по делу и имеющимся в деле доказательствам.

Доводы апелляционной жалобы, проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме и подлежат отклонению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта. Все документы и обстоятельства спора были приняты во внимание судом первой инстанции, что нашло подтверждение в ходе проверки и повторного рассмотрения дела судом апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 04.12.2017 по делу N А40-165585/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Попов

Судьи

Л.Г. Яковлева Д.Г. Вигдорчик