Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 марта 2018 г. N 15АП-2027/18

город Ростов-на-Дону

03 марта 2018 г.

дело N А32-1812/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 27 февраля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 марта 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Чотчаева Б.Т.

судей Ковалевой Н.В., Маштаковой Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сурженко Т.М.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "МонтажТехСтрой": представитель Дейникова Т.А. по доверенности N ДВР-2017-123 от 18.09.2017,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Айкон Глобал"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 29.11.2017 по делу N А32-1812/2017

по иску общества с ограниченной ответственностью "МонтажТехСтрой"

к обществу с ограниченной ответственностью "Айкон Глобал"

о взыскании неустойки, процентов и суммы неотработанного аванса,

и по встречному исковому заявлению

о взыскании задолженности,

принятое в составе судьи Баганиной С.А.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "МонтажТехСтрой" (далее - ООО "МонтажТехСтрой") обратилось в суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Айкон Глобал" (далее - ООО "Айкон Глобал") о взыскании неотработанного аванса по контракту N 55-2016 от 01.04.2016 в размере 300 000 рублей, неустойки в размере 2 100 рублей, процентов в размере 12 164 рубля 68 копеек.

ООО "Айкон Глобал" подало к ООО "МонтажТехСтрой" встречный иск о взыскании задолженности по оплате работ в размере 831 966 рублей 92 копейки.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 29.11.2017 первоначальный иск удовлетворен частично, с ООО "Айкон Глобал" в пользу ООО "МонтажТехСтрой" взысканы неотработанный аванс и неустойка в полном объеме, проценты в размере 6 390 рублей 90 копеек, в удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО "Айкон Глобал" обжаловало его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В апелляционной жалобе ООО "Айкон Глобал" просит решение арбитражного суда первой инстанции от 29.11.2017 отменить, принять новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы апеллянт указывает на то, что генподрядчик подтвердил выполнение работ, однако претензий о некачественности выполненных работ не заявил, по направленным в адрес ООО "МонтажТехСтрой" актам возражений не поступило, ООО "МонтажТехСтрой" изначально не имело намерения принимать выполненные работы и предпринимал меры, что подрядчик не фигурировал при выполнении работ.

Отзыва на апелляционную жалобу не поступило.

В судебное заседание ООО "Айкон Глобал", надлежащим образом уведомленное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя не обеспечило. В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, в порядке, предусмотренном статьей 156 АПК РФ.

Представитель ООО "МонтажТехСтрой" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 01.04.2016 между ООО "Айкон Глобал" (субподрядчик) и ООО "МонтажТехСтрой" (генподрядчик) заключен контракт N 55-2016 на выполнение строительно-монтажных работ при строительстве, реконструкции, капитальном и текущем ремонте объектов ОАО "АК "Транснефть" на объекте "ПК Шесхарис", площадка "Грушовая", согласно условиям которого субподрядчик обязуется выполнить комплекс работ по устройству железобетонных фундаментов (подпорных стен, технологической полки), включая работы по устройству железобетонных фундаментов и устройству бетонной подготовки.

На основании пункта 5.1 контракта работы должны быть начаты субподрядчиком в сроки согласно графику выполнения работ, являющемуся приложением к контракту, и завершены не позднее 31.08.2016.

В соответствии с пунктом 3.1 контракта цена работ и услуг, подлежащая выплате субподрядчику рассчитывается на основании фактически выполненных объемов работ.

В силу пункта 4.6 контракта подрядчик перечисляет субподрядчику аванс в размере 1 000 000 рублей в следующем порядке: первая часть аванса в размере 300 000 рублей с учетом НДС (18%) в течение 10 дней с момента перебазировки техники и людских ресурсов субподрядчика на объект строительства; вторая часть аванса в размере 300 000 рублей с учетом НДС (18%) в течение 20 дней с момента выплаты первой части аванса; третья часть аванса в размере 400 000 рублей с учетом НДС (18%) в течение 10 дней с момента выплаты второй части аванса ( май 2016 года).

Согласно пункту 4.7 контракта, зачет аванса производится на основании подписанных обеими сторонами форм КС-2, КС-3 и засчитывается в размере 100% от суммы выплаченного аванса в следующем порядке: май 2016 года - 50% от суммы аванса, июнь 2016 года - 50% от суммы аванса.

Положениями пунктов 2.1., 7.12, 7.22, 19.2.2, 19.4. 18.5 контракта предусмотрено предоставление исполнительной документации, ведение и передача исполнительной документации является обязанностью ООО "Айкон Глобал" как лица, осуществляющего строительство.

Пунктом 7.30 контракта предусмотрен перечень исполнительной документации и сроки её передачи субподрядчиком генподрядчику.

Пункты 16.1, 16.2 контракта предусматривают обязанность субподрядчика вести общий и специальные журналы работ в соответствии с требованиями РД-11-05-2007.

Пункты 7.28, 21.1 контракта обязывают субподрядчика соблюдать требования, определенные отраслевыми регламентами ОАО "АК" "Транснефть" ОР-91.010.30-КТН266-10, ОР-91.200.00-КТН-047-10, при сдаче работ и подписании актов о приемке выполненных работ (КС-2, КС-3), которыми предусмотрено, что подписание актов по форме КС-2 осуществляется на основании Общего журнала работ и исполнительной документации.

В силу пунктов 7.1, 8.11 контракта субподрядчик обязан выполнять все работы в соответствии с требованиями действующего законодательства, в том числе ГОСТ, СНиП и пр; выполнять требования СНиП 3.01.04-87, подготовить и передать приёмочной комиссии всю необходимую документацию.

В пункте 7.43 контракта указано, что субподрядчик обязан возвратить подрядчику незачтенный аванс (за невыполненные субподрядчиком и/или не принятые подрядчиком объемы работ) в течение 10 (десяти) рабочих дней с даты получения субподрядчиком в соответствии со статьей 32 уведомления подрядчика об отказе от исполнения контракта в одностороннем порядке либо с даты расторжения контракта по соглашению сторон, либо по иным основаниям.

В соответствии с пунктом 28.1.13 контракта в случае нарушения сроков возврата аванса, предусмотренных пунктом 7.43 контракт, подрядчик вправе предъявить субподрядчику неустойку в размере 0,05 % от суммы невозвращенного аванса за каждый день просрочки.

20.04.2016 генподрядчиком перечислен аванс субподрядчику в размере 300 000 рублей, что подтверждается платежным поручением N 3114 от 20.04.2016

08.08.2016 в связи с тем, что подрядчик не приступил к работам, генподрядчик направил в адрес подрядчика уведомление об отказе от исполнения контракта в одностороннем порядке и требование о возврате денежных средств, полученных в качестве аванса, не позднее 10 рабочих дней с момента получения данного уведомления.

13.10.2016 ООО "МонтажТехСтрой" направило в адрес ООО "Айкон Глобал" претензию с требованием возвратить неотработанный аванс в 15дневный срок с момента получения настоящей претензии, уплатить неустойку по условиям пункта 7.43 контракта, а также проценты, согласно за период с 20.04.2016 по 07.10.2016, всего на сумму 314 264 рубля 68 копеек.

28.02.2017 в адрес ООО "МонтажТехСтрой" направлена претензия с требованием подписать документы относительно выполненных работ (формы КС-2, КС-3), обеспечить ООО "Айкон Глобал" материалами, необходимыми для продолжения производства работ, вернуть удерживаемую технику и оборудование. К претензии приложены акты выполненных работ (КС2, КСЗ), акты сверки за период с апреля 2016 года по февраль 2017 года для подписания; счета за выполненные работы от 20.02.2017 и смета.

Ответа на письмо не последовало.

Повторно претензия направлена 07.03.2017.

Ссылаясь на то, что ООО "Айкон Глобал" неотработанный аванс не возвращен, ООО "МонтажТехСтрой" обратилось в суд с настоящим иском.

ООО "Айкон Глобал", указывая на то, что фактически работы выполнены, сданы заказчику, однако генподрядчик уклоняется от их оплаты, обратилось в суд с встречным иском.

Оценив представленные доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отказе удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

Согласно пункту 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

На основании статье 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Статьей 711 ГК РФ предусмотрено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу статьи 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

На основании статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно статье 317.1 ГК РФ на сумму денежного обязательства за период пользования денежными средствами подлежат начислению проценты, размер процентов определяется действовавшей в соответствующие периоды ключевой ставкой Банка России (законные проценты), если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Согласно части 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) лицо, осуществляющее строительство, обязано обеспечивать, в том числе ведение исполнительной документации. Состав и порядок ведения исполнительной документации, форма и порядок ведения общего и специальных журналов, в которых ведется учет выполнения работ, могут устанавливаться нормативными правовыми актами Российской Федерации (часть 9 статьи ГрК РФ).

В пункте 53 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств" проценты, установленные статьей 317.1 ГК РФ, не являются мерой ответственности, а представляют собой плату за пользование денежными средствами. Начисление с начала просрочки процентов по статье 395 ГК РФ не влияет на начисление процентов по статье 317.1 ГК РФ.

Удовлетворяя иск генподрядчика частично и отказывая в удовлетворении встречного иска подрядчика в полном объеме, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о недоказанности выполнения строительных работ ООО "Айкон Глобал".

Согласно правовой позиции ООО "МонтажТехСтрой", выполненные подрядчиком работы были выполнены некачественно, в связи с чем генподрядчиком были устранены выявленные недостатки.

Нарушения зафиксированы сотрудниками ООО "Свис Инжиниринг Групп", осуществлявшего строительный контроль и инспекцию в нефтегазовой отрасли и на спорном объекте, в частности от имени заказчика ОАО "Черномортранснефть", в журнале технического надзора за ходом выполнения работ.

После того, как были выявлены нарушения по качеству работ и несоответствие проекту выполняемых работ работники подрядчика перестали выходить на объект, приходили по 1-2 человека. Технологическая полка, на которой размещается газопровод, состоит из захваток; работники подрядчика должны были выполнять работы на двух таких захватках. Объем, который они успели сделать, не фиксировался ООО "МонтажТехСтрой", т.к. результат был признан полностью некачественным. У ООО "МонтажТехСтрой" имеются акты освидетельствования на скрытые работы, составленные между генподрядчиком и ОАО "Черномортранснефть".

ООО "Айкон Глобал" в обоснование встречных требований предъявило акт формы КС-2 от 20.02.2017, однако, как пояснил ООО "МонтажТехСтрой", предусмотренные в нем в позиции N 5 виды работ в принципе не могли быть выполнены на спорном объекте в тот момент. При сравнении двух актов (ООО "МонтажТехСтрой" и ООО "Айкон Глобал") на одни и те же объемы работ установлено нарушение подрядчиком наименования видов работ: в акте ООО "Айкон Глобал" "планировка площадей ручным способом, вырубка бетона из армокаркаса", у ООО "МонтажТехСтрой" - "разработка котлована с ручной доработкой, срубка оголовков свай".

Из материалов дела усматривается, что подрядчиком в дело представлены акт приемки выполненных работ (КС-2) N 1 от 20.02.2017 за период с 10.04.2016 по 20.02.2017 на сумму 1 131 966 рублей 92 копейки, справка о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) N 1 от 20.02.2017 за период с 10.04.2016 по 20.02.2017 на сумму 1 131 966 рублей 92 копейки, акт сверки взаиморасчетов сторон за период с 01.02.2016 по 21.02.2017.

Отчетный период работ в акте КС-2 указан с 10.04.2016 по 20.02.2017.

В то же время из объяснительной бывшего сотрудника ООО "АйконГлобал" и заявления руководителя ООО "МонтажТехСтрой" в отдел полиции усматривается, что работы прекращены 13.06.2016.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что представленные ООО "Айкон Глобал" трудовые договоры с Кудрявцевым А.А., Стриха Ю.Н., Азаренко А.А., Лиманским М.Ю., Печенкиным Д.Б., Коноховым В.В., Сидоренко Н.Г., Стрибуль А.Г., Пушкашу С.Г., Губачевым А.В., Кищенко Ю.А. не свидетельствуют о выполнении подрядных работ на спорном объекте ООО "Айкон Глобал", так как ООО "Айкон Глобал" указало иные фамилии сотрудников, получивших пропуска для доступа на объект и командированных для выполнения спорных работ (Должников А.Н., Кузнецов С.А., Шах Д.В., Довлатбекян Д.В., Басов О.В., Святенко А.В., Афанасенко М.С).

В материалах дела имеется письмо от 27.09.2016 ООО "Айкон Глобал" о приостановлении выполнения подрядных работ в с 15.06.2016, с приложением актов формы КС-2 и справок формы КС-3, требованием выплатить вторую часть аванса, согласовать продление сроков работ путем подписания дополнительного соглашения, обеспечить субподрядчика материалами, оплатить аренду удерживаемой техники и оборудования, принадлежащего субподрядчику.

Вместе с тем, пункт 3.3 контракта предусматривает материалы и оборудование поставки субподрядчика. Следовательно, доводы субподрядчика о невозможности выполнения работ ввиду отсутствия давальческого материала генподрядчика являются несостоятельными.

Представленная ООО "Айкон Глобал" справка ООО "Транснефть Надзор" о том, что в рамках строительства объекта "ПК "Шесхарис". Площадка "Грущовая" Реконструкции. 1 этап." предупреждений не выдавалось, не может подтверждать выполнение работ ООО "Айкон Глобал", поскольку данный документ не содержит указаний на юридическое лицо, в отношении которого выдана такая информация.

Также судом первой инстанции верно отмечено в решении, что согласно пункту 8.11 контракта соблюдение СНиП 3.01.04-87 "Приёмка в эксплуатацию законченных строительством объектов" является обязательным для субподрядчика.

Таким образом с учетом приведенных норм и правил следует вывод, что исполнительная документация включена в состав работ по контракту, необходима для передачи её приёмочной комиссии при сдаче работ и вводе объекта в эксплуатацию. Отсутствие исполнительной документации препятствует передаче результата работ заказчику, а заказчику не позволяет произвести сдачу объекта в эксплуатацию, так как для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию (статья 54 ГрК РФ) необходимо получение положительного заключения органа государственного строительного контроля на соответствие построенного, реконструированного объекта требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации. Такое заключение выдается органом государственного строительного контроля после проверки именно исполнительной документации в соответствии с пунктом 4. РД11-02-2006 и п. 6. РД-11-05-2007.

Неисполнение обязанности по ведению и передаче исполнительной документации, четко определённой контрактом, препятствует в использовании результата работ для целей, определенных контрактом, а, следовательно, не может быть признано надлежащим выполнением обязательств.

Судом первой инстанции правильно установлено, что по своему характеру работы, перечисленные ООО "Айкон Глобал" в представленном суду акте формы КС-2, являются скрытыми.

Поскольку акты освидетельствования скрытых работ не подписаны, работы своевременно не предъявлены к освидетельствованию, исполнительная документация не подписана заказчиком и отсутствуют доказательства направления актов скрытых работ заказчику, отсутствуют журналы общих работ, подтверждающих фактическое время выполнения работ и технологию работ, кроме того, в отсутствие экспертного осмотра с выездом на объект факт выполнения спорных работ не подтвержден, то установить объем и стоимость фактически качественно выполненных ООО "Айкон Глобал" строительно-монтажных работ в рамках договора с ООО "МонтажТехСтрой" суду невозможно в связи с отсутствием надлежаще оформленных актов выполненных работ формы КС-2 от даты, в которую они выполнялись.

Имеющиеся акты КС-2 не отражают реальные объемы фактически выполненных работ, поскольку отсутствуют подписанные всеми сторонами акты освидетельствования скрытых работ, отсутствует исполнительная документация подрядчика работ, а именно исполнительные схемы выполненных работ (данная правовая позиция согласуется с позицией, изложенной в постановлениях Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2017 по делу N А53-6101/2016, от 31.03.2016 по делу N А32-29967/2013).

Факт направления в адрес ООО "МонтажТехСтрой" актов выполненных работ не может являться доказательством, безусловно подтверждающим реальность выполнения работ, поименованных в акте. Субподрядчик не представил первичную бухгалтерскую документацию по своим затратам на выполнение тех или иных строительных работ (на закупку оборудования, расходных материалов, транспортные расходы и т.д.), исполнительную документацию (журналы выполнения работ, акты выполнения скрытых работ и т.д.).

Ссылка апеллянта на то, что генподрядчик предпринимал меры, чтобы ООО "Айкон Глобал" не фигурировало в подрядных работах, признается судом апелляционной инстанции несостоятельной, так как ООО "Айкон Глобал" является юридическим лицом, которое самостоятельно своей волей и в своем интересе участвует в гражданском обороте.

Согласно позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 09.10.2012 N 5150/2012, само по себе отсутствие подписанного сторонами акта приемки выполненных работ, недоказанность факта направления его исполнителем заказчику не имеет юридического значения для установления обязанности заказчика по оплате выполненных исполнителем работ, поскольку возникновение обязательственного правоотношения по оплате работ обусловлено законом фактом их (работ) выполнения, а акт приемки работ не является единственным доказательством данного факта.

В то же время в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства оформления участниками спорного хозяйственного соглашения доказательств проведения скрытых работ, оформляемых с учетом статей 720, 740, 753 ГК РФ, не только актами приемки выполненных работ по форме КС-2, но и соответствующей исполнительной документацией, промежуточными актами выполненных работ, актами скрытых и иных работ. Надлежащая техническая документация представляется при приемке работ. Обязанность подрядчика передать заказчику вместе с результатами выполненных работ информацию, касающуюся использования предмета договора подряда, установлена статьей 726 ГК РФ (данная правовая позиция согласуется с позицией, изложенной в постановлениях Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 11.03.2016 по делу N А63-6101/2015, от 03.08.2016 по делу N А5329945/2014, постановлениях Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.10.2014 по делу N А53-10204/2013, от 01.08.2016 по делу N А53-33333/2015, от 21.09.2016 по делу N А32-37773/2015).

С учетом изложенных обстоятельств в силу статьи 65 АПК РФ бремя доказывания объема и стоимости выполненных работ несет подрядчик.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 ГК РФ).

Однако при рассмотрении дела в суде первой инстанции ходатайство о проведении экспертизы подрядчиком не заявлено.

При таких обстоятельствах, учитывая, что ООО "Айкон Глобал" не представлено доказательств, подтверждающих фактическое выполнение спорных работ по договору подряда, в связи с чем суд первой инстанции правомерно отказал во взыскании задолженности по оплате выполненных работ.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно взыскал с подрядчика неотработанный аванс, договорную неустойку и проценты по статье 317.1 ГК РФ ввиду недоказанности выполнения работ по контракту ООО "Айкон Глобал", а поэтому оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на апеллянта в соответствии со статьей 110 АПК РФ в связи с отклонением апелляционной жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 29.11.2017 по делу N А32-1812/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано через арбитражный суд первой инстанции в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу обжалуемого постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Б.Т. Чотчаев

Судьи

Н.В. Ковалева Е.А. Маштакова