Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26 февраля 2018 г. N 07АП-10909/17

г. Томск

26 февраля 2018 г.

Дело N А45-20349/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 19 февраля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 февраля 2018 года.

Седьмой Арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бородулиной И.И.

судей Полосина А.Л., Усаниной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Горбачевой А.Г. с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Стеценко А.В. по доверенности от 01.08.2017 (по 31.07.2018),

от заинтересованного лица: без участия,

от лица, не привлеченного к участию в деле - общества с ограниченной ответственностью "СТК": Горновича М.Ю. по доверенности от 10.02.2018 (на 1 год),

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области лица, не привлеченного к участию в деле - общества с ограниченной ответственностью "СТК"

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 31 октября 2017 года по делу N А45-20349/2017 (судья Наумова Т.А.)

по заявлению акционерного общества "Сибирская энергетическая компания" (ИНН 5405270340, ОГРН 1045401912401, 630099, г. Новосибирск, ул. Чаплыгина, 57)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (630011, г. Новосибирск, Кирова, 3)

о признании недействительными решения от 12.07.2017 и предписания от 12.07.2017 N 43

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Сибирская энергетическая компания" (далее - АО "Сибирская энергетическая компания", общество) обратилась в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее -Новосибирское УФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительными решения от 12.07.2017 и предписания от 12.07.2017 N 43.

Решением от 31.10.2017 Арбитражного суда Новосибирской области заявленные требования удовлетворены, признаны недействительными оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа от 12.07.2017.

В апелляционной жалобе антимонопольный орган, ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела; нарушение норм материального права, просит отменить состоявшийся судебный акт, принять новое решение об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Указывает, что гражданское законодательство не ограничивает формы торгов определениями "конкурс" и "аукцион". Таким образом, положения статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации не исключают возможность отнесения к торгам закупки в форме запроса предложений и запроса цен.

При проведении торгов в иной форме, помимо конкурса и аукциона, у организатора не отпадает обязанность по заключению договора с победителем.

Торгами в контексте гражданского законодательства могут быть признаны закупочные процедуры, по своей правовой природе отвечающие определению "аукцион" или "конкурс", вне зависимости от того, какое наименование присвоено им организатором таких процедур. Признание процедуры закупки торгами влечет определенную правовую оценку такой процедуры, в том числе к рассматриваемым правоотношениям применимы запреты и ограничения, установленные статьей 17 Федерального закона от 26.07.2016 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Требования, предъявляемые к извещению о конкурентных закупках общества (конкурс, аукцион, запрос предложений, запрос цен, закупка у единственного поставщика) в полном объеме соответствуют требованиям, предъявляемым к торгам, в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

Право заказчика установленное в пункте 11.1.4 Положения о закупках, является безусловным, не имеет отсылочных положений к каким-либо основаниям, установленным Положением.

Применение правила, установленного пунктом 11.1.4 Положения о закупках, о праве заказчика на заключение договора по результатам закупочной процедуры приводит (может привести) к необоснованным отказам от заключения договора с победителем закупок.

Необоснованны отказ от заключения договора после подведения итогов закупки, в том случае, когда заказчику уже известно конкретное лицо -хозяйствующий субъект, ставшее победителем, не может отвечать гарантиям поддержки конкуренции, установленным частью 1 статьи 8 Конституции Российской Федерации.

Определением от 30.11.2017 Седьмого арбитражного апелляционного суда апелляционная жалоба принята к производству, рассмотрение дела назначено на 22.11.2017.

13 декабря 2017 года в Седьмой арбитражный апелляционный суд поступила апелляционная жалоба лица, не привлеченного к участию в деле - общества с ограниченной ответственностью "СТК" (далее - ООО "СТК") на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 31 октября 2017 года по делу N А45-20349/2017, которая определением суда от 14.12.2017 оставлена без движения; обществу предложено в срок до 22.12.2017 устранить обстоятельства, послужившие основанием для оставления апелляционной жалобы без движения.

20 декабря 2017 года в суд апелляционной инстанции от ООО "СТК" в подтверждение устранения недостатков представлена копия платежного поручения от 19.12.2017 N 2380 в подтверждение уплаты государственной пошлины и квитанции от 15.12.2017 о направлении апелляционной жалобы в адрес заявителя и заинтересованного лица.

Определением суда от 21.12.2017 апелляционная жалоба лица, не привлеченного к участию в деле - ООО "СТК" принята к совместному рассмотрению с апелляционной жалобой Новосибирского УФАС России.

В представленном отзыве АО "Сибирская энергетическая компания" на жалобу антимонопольного органа просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, оснований для удовлетворения заявленного требования и признания принятого судебного акта незаконным не имеется.

Со слов представителя заявителя апелляционная жалоба ООО "СТК" получена им перед началом судебного заседания.

Новосибирское УФАС России, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения дела (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатом направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не обеспечило явку своего представителя в судебное заседание суда апелляционной инстанции.

Судебное заседание, назначенное на 22.12.2017, слушанием откладывалось до 19.02.2018 на 11.45 часов, в том числе с учетом предоставления лицам, участвующим в деле, дополнительного времени для ознакомления с апелляционными жалобами, формированию своей позиции применительно к доводам, изложенным в них.

Определением от 19.02.2018 Седьмого арбитражного апелляционного суда произведена замена в составе суда по рассмотрению апелляционной жалобы - судьи Марченко Н.В. на судью Усанину Н.А.

После отложения в порядке части 10 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное разбирательство возобновлено.

Антимонопольный орган, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного заседания после отложения, явку своего представителя не обеспечил, что в силу части 1 статьи 266, части 9 статьи 158, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует рассмотрению дела в отсутствие его представителя.

Представители ООО "СТК" и заявителя при рассмотрении дела в апелляционном порядке подтвердил позицию по делу, изложенную в своей апелляционной жалобе и отзыве на них.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта Арбитражного суда Новосибирской области в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционных жалоб, отзыва на них, заслушав явившихся представителей, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Судом установлено и следует из материалов дела, решением Новосибирского УФАС России от 12.07.2017 по делу N 9, возбужденному 04.04.2017, АО "Сибирская энергетическая компания" признано нарушившим пункт 3 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЭ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Нарушение выразилось в установлении в Положении о закупках АО "Сибирская энергетическая компания" норм о том, что заказчик оставляет за собой право отказаться от заключения договора с победителем запроса цен и запроса предложений, а также о том, что заключение договора по итогам закупочных процедур, кроме конкурса или аукциона, является правом Заказчика (пункт 11.1.4 Положения о закупках), что приводит (может привести) к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

На основании данного решения АО "Сибирская энергетическая компания" выдано предписание от 12.07.2017 N 43 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно указанному предписанию АО "Сибирская энергетическая компания" необходимо совершить действия, направленные на обеспечение конкуренции, а именно внести изменения в Положение о закупках, исключив из него следующие нормы:

- заказчик оставляет за собой право отказаться от заключения договора с победителем запроса цен и запроса предложений (ч. 3.1 ст. 45, ч. 3.1 ст. 49);

- заключение договора по итогам закупочных процедур, кроме конкурса или аукциона, является правом Заказчика (пункт 11.1.4 Положения о закупках).

Общество, ссылаясь на то, что решением и предписанием антимонопольного органа нарушаются его права и законные интересы, поскольку ограничивает его право на отказ от заключения договора по результатам проведения закупок, в том числе, в форме запроса цен и предложений при отсутствии у заказчика объективной возможности (необходимости) в приобретении товаров (работ, услуг), обратилось в суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции руководствуясь положениями статей 1, пункта 2 статьи 307, пункта 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации о свободе договора, закрепленным в пункте 3 части 1 статьи 3 Федерального закона от 02.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" принципом целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика, пришел к выводу о том, что решение и предписание антимонопольного органа являются несоответствующими действующему законодательству и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности, ограничивая его право самостоятельно определять собственные потребности в необходимости закупок товаров, работ, услуг.

Седьмой арбитражный апелляционный суд находит выводы суда первой инстанции правильными и обоснованными.

Анализ частей 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации позволяет сделать вывод о том, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие двух условий в совокупности: оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту; оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Вопросы закупки товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, в том числе автономными учреждениями регулируются Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Федеральный закон N 223-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 1 Федерального закона от N 223-ФЗ целями его регулирования являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Закона (заказчиков), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Пунктами 1 и 2 статьи 2 Федерального закона N 223-ФЗ установлено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В силу части 1 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: 1) информационная открытость закупки; 2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; 3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; 4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Как следует из материалов дела, АО "Сибирская энергетическая компания" является организацией, осуществляющей регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, - водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов. АО "Сибирская энергетическая компания" осуществляет свою закупочную деятельность на основании требований Федерального закона N 223-ФЗ, а также Положения о закупке товаров, работ, услуг АО "Сибирская энергетическая компания" (утверждено Решением Совета директоров АО "Сибирская энергетическая компания", протокол от 26.12.2016N 25).

В положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в положении о закупке порядок закупки указанными способами (часть 3 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ).

Согласно Положению о закупках АО "Сибирская энергетическая компания" заказчик допускает проведение следующих видов закупочных процедур: конкурс, аукцион, запрос предложений, запрос цен, закупка у единственного поставщика.

Положением о закупке (пункты 7.1.2.1.- 7.1.2.4) процедурам закупки даны следующие характеристики:

конкурс - конкурентная процедура формализованного запроса технико- коммерческих предложений (оферт) с выбором победителя по совокупности критериев и с обязанностью заказчика заключить договор с победителем такой процедуры. Конкурс может проводиться при закупках сложной продукции либо простой продукции в значительных объемах. Продолжительность процедуры с даты размещения извещения до окончания подачи заявок на участие не менее 20 календарных дней;

аукцион - конкурентная процедура формализованного запроса технико- коммерческих предложений (оферт) с выбором победителя только по цене и с обязанностью заказчика заключить договор с победителем такой процедуры. Аукцион может проводиться при закупках простой продукции на сумму, не превышающую 3 (три) млн. рублей без НДС. Продолжительность процедуры с даты размещения извещения до окончания подачи заявок на участие не менее 20 календарных дней;

запрос предложений - конкурентная процедура формализованного запроса технико-коммерческих предложений (оферт) с выбором лучшего предложения и определением победителя по совокупности критериев оценки и без обязанности Заказчика заключить договор по результатам такой процедуры. Продолжительность процедуры с даты размещения извещения до окончания подачи заявок на участие не менее 5 рабочих дней;

запрос цен - конкурентная процедура формализованного запроса технико-коммерческих предложений (оферт) с выбором лучшего предложения и определением победителя только по цене и без обязанности Заказчика заключить договор по результатам такой процедуры. Продолжительность процедуры с даты размещения извещения до окончания подачи заявок на участие не менее 3 рабочих дней.

В пункте 11.1.4 Положения предусмотрено, что заключение договора по итогам закупочных процедур, кроме конкурса или аукциона, является правом заказчика.

В пунктах 10.3, 11.2 установлены основания для отказа от закупки и отказа от заключения договора.

В пункте 7.9.4.3 указано на то, что решение об отказе от закупки принимается по основаниям, предусмотренным Положением, и информация об отказе должна быть размещена в ЕИС не позднее 3-х рабочих дней со дня принятия решения об отказе.

Пунктом 3 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции установлено, что при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе, нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений.

В силу части 5 статьи 17 названного Закона положения части 1 настоящей статьи распространяются, в том числе на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Федеральным законом N 223-ФЗ.

Закупки, не являющиеся конкурсом либо аукционом, на право заключить договор не являются торгами, не регулируются статьями 447 - 449 Гражданского кодекса Российской Федерации (неторговые закупки). Эти закупки также не являются публичным конкурсом и не регулируются статьями 1057 - 1061 Кодекса. Проведение неторговых закупок не накладывает на заказчика гражданско-правовых обязательств, в том числе по обязательному заключению договора. Заказчик вправе на любом этапе неторговой закупки вплоть до заключения договора отказаться от ее проведения.

Поскольку возможность и порядок отказа от заключения договора по результатам проведения запроса ценовых котировок Гражданским кодексом Российской Федерации и Федеральным законом N 223-ФЗ не регламентированы, закрепление в Положении о закупках права заказчика на отказ от заключения договора по результатам закупки не противоречит требованиям действующего законодательства.

Сторонами представлены для образца материалы по отдельным закупочным процедурам в форме запроса цен, запроса предложений и по ним указаны кратко причины отказа от проведения закупки:

- "создание АО "СИБЭКО" новой организации АО "ТеплоЭнергоСтрой", которой переданы функции по выполнению работ по ремонту зданий, сооружений", соответственно изменился порядок финансирования, исключены определенные функции заявителя, что не позволило бы при заключении договора учесть расходы - "производственная необходимость",

- "уточнение потребности (например, изменение объема товара, требования к его характеристикам или условиям поставки или может работы в случае оперативной необходимости были выполнены собственными силами)",

- "отсутствие финансирования по инвестиционной программе",

- "необходимость изменения условий поставки (например, изменение объема товара, требования к его характеристикам или условиям поставки)".

Следовательно, уже после объявления итогов рассмотрения заявок и определения победителя закупки у заявителя появились препятствия к заключению договора в виде отпадения основания для заключения договора, то есть экономической основы для проведения закупки. Заказчик утратил материальный интерес в заключении договора, а потому был вправе отказаться от заключения договора.

В свою очередь, понуждение заявителя к заключению договора является недопустимым, поскольку приведет к нарушению прав лица, размещавшего заказ, что будет являться нарушением статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации. Данное понимание фактических обстоятельств дела соотносится и с таким принципом Федерального закона N 223-ФЗ как целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика. Вопреки доводам апелляционных жалоб, означенное обстоятельство позволяет организатору закупки отказаться от её проведения даже на стадии подписания договора (т.е. после определения победителя закупки).

Доказательства того, что обществом допущено нарушение порядка определения победителя по результатам закупочных процедур, антимонопольным органом в материалы дела не представлены. Не представлено доказательств того, что отказавшись от заключения договора или от проведения закупки, обществом были заключены договоры с лицами, не участвующими в закупках, или не с победителем.

Отказ от закупки и отказ от заключения договора распространялся на всех участников закупки и не ставил кого - либо в преимущественное положение перед другими участниками, в связи с чем требования законодательства о защите конкуренции не нарушены обществом.

При изложенных обстоятельствах апелляционный суд считает, что выводы суда первой инстанции о недействительности решения антимонопольного органа как несоответствующего статьям 1, 421 Гражданского кодекса Российской Федерации и ограничивающего право заказчика на отказ от заключения договора в случае утраты экономической необходимости такого договора являются обоснованными.

В связи с признанием оспариваемого решения антимонопольного органа недействительным, предписание, вынесенное на его основании, содержащее требование, основанное на указанном решении, также подлежит признанию недействительным.

Иное толкование заявителем жалобы положений действующего законодательства, а также иная оценка обстоятельств спора не свидетельствует о неправильном применении судами норм права.

Согласно части 1 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

По смыслу закона основанием для привлечения к участию в деле третьего лица является доказанность того, что оспариваемым судебным актом непосредственно затрагиваются права или обязанности заявителя (пункт 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Нарушений прав ООО "СТК" принятым судебным актом не усматривается, выводов о правах и обязанностях указанного лица решение не содержит, в связи с чем оснований для привлечения общества к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, не имеется.

В соответствии абзацем 3 пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", если после принятия апелляционной жалобы будет установлено, что заявитель не имеет права на обжалование судебного акта, то применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса РФ производство по жалобе подлежит прекращению.

Учитывая, что судебный акт ни в мотивировочной, ни в резолютивной частях не содержит выводов о правах и обязанностях не привлеченного к участию в деле лица общества с ограниченной ответственностью "СТК", указанное лицо не является лицом, имеющими право на апелляционное обжалование в смысле статьи 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В связи с чем, производство по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью "СТК" подлежит прекращению.

Выводы суда первой инстанции основаны на правильном применении норм права, соответствуют фактическим обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам.

Нарушений норм материального или процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта (в том числе, и безусловных, статья 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 150, пунктом 1 статьи 269, статьями 104, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 31 октября 2017 года по делу N А45-20349/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области - без удовлетворения.

Производство по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью "СТК" прекратить.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "СТК" (ИНН543395663349, ОГРН1165476075467) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 3000 рублей, уплаченную по платежному поручению от 19.12.2017 N 2380.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня его изготовления в полном объеме.

Председательствующий

И.И. Бородулина

Судьи

А.Л. Полосин Н.А. Усанина