Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 марта 2018 г. N 15АП-21370/17

город Ростов-на-Дону

01 марта 2018 г.

дело N А53-9259/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 21 февраля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 марта 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Сулименко О.А., судей Гуденица Т.Г., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мируковой Я.Ю.,

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области - Кравцов А.Д. по доверенности от 10.01.2018 N 18, паспорт;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 13.11.2017 по делу N А53-9259/2017, принятое судьей Колесник И.В.,

по заявлению муниципального учреждения здравоохранения "Городская больница N 1" города Волгодонска Ростовской области (ИНН 6143012044, ОГРН 1026101926157)

к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Полигон", общество с ограниченной ответственностью "Гарант", общество с ограниченной ответственностью "СтройИнвест", общество с ограниченной ответственностью "Прайм", общество с ограниченной ответственностью "РТС - Тендер", общество с ограниченной ответственностью "Строительно-производственное предприятие "Южтрубопроводстрой", Правительство Ростовской области,

о признании незаконным решения, недействительным предписания,

УСТАНОВИЛ:

муниципальное учреждение здравоохранения "Городская больница N 1" города Волгодонска Ростовской области (далее - учреждение) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление, антимонопольный орган) от 22.03.2017 по делам N 533/03-536/03 о признании учреждения нарушившим часть 4 статьи 4, часть 1 статьи 64, часть 4 статьи 65, часть 24 статьи 34 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), о признании недействительным предписания от 22.03.2017 N 200/03.

Заявленные требования мотивированы следующим. Нарушение по части 4 статьи 65 Закона о контрактной системе заказчик признает, однако считает, что участникам были даны общие разъяснения, что не повлияло на возможность подготовки заявки ни для кого из участников. В отношении части 4 статьи 4, части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе указывает, что документация размещена в формате, позволяющем копировать фрагменты текста, осуществлять поиск слов. На страницах 67, 68, 69, 71, 85 представлены требуемые заказчику устройства в графическом виде. Ошибка, связанная с неуказанием условий о санкциях (часть 24 статьи 34 Закона о контрактной системе) не может трактоваться как ошибка заказчика с целью ущемления конкуренции, поскольку проект контракта должен содержать условие о санкциях в отношении подрядчика, кто бы ни явился победителем аукциона. В отношении нарушения пункта 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе (установление требований к химическому составу компонентов товара - асфальтобетонной смеси, бетона тяжелого, плит бетонных, раствора готового цементно-известкового, битумной кровельной горячей мастики, бетонных бортовых камней) указывает, что требования к товарам взяты из ГОСТов. Глубина описания товара законом не урегулирована.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены участники аукциона общество с ограниченной ответственностью "Полигон", общество с ограниченной ответственностью "Гарант", общество с ограниченной ответственностью "СтройИнвест", общество с ограниченной ответственностью "Прайм",, общество с ограниченной ответственностью "Строительно-производственное предприятие "Южтрубопроводстрой", электронная площадка - общество с ограниченной ответственностью "РТС - Тендер", Правительство Ростовской области.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 13.11.2017 требования учреждения удовлетворены. Решение мотивировано следующим. Заказчиком в ЕИС размещены разъяснения 17.02.2017 в 16-28, 15.03.2017 в 15-34, не содержащие предмета запросов. Однако, разъяснения были общего характера и не влияли, и не могли повлиять на возможность подготовки заявки ни для кого из участников, что не оспаривается заинтересованным лицом, но тем не менее заинтересованным лицом указывается на то, что это формальное требование, при этом доказательств того, что из самого ответа не следует, каков был вопрос, суду не предоставлено, так же как и не представлено доказательств, что неясность ответов повлекла ограничение конкуренции. Будучи профессиональным участником рынка по производству подрядных работ, потенциальный участник должен уметь читать проектную документацию со всеми приложениями, размещенную в полном объеме и доступную круглосуточно. Заказчик обосновал требования к составу товаров производственной необходимостью, приложив ответы проектировщика. В пункте 4.1 проекта контракта прямо указано, что стороны несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств, установленных настоящим контрактом, в соответствии с законодательством Российской Федерации, а в составе законодательства Российской Федерации имеется Закон 44-ФЗ, ответственность за неисполнение п. 6.3.31 контракта которым предусмотрена пунктом 23 статьи 34 Закона и данный закон является специальным.

Поэтому нарушений в этой части судом также не установлено.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение отменить, отказать в удовлетворении заявленных требований. В обоснование апелляционной жалобы указывает следующее. Указание суда на то, что разъяснения в силу общего характера не могли повлиять на возможность подготовки заявки, не имеет правового значения для квалификации нарушения по статье 65 Закона N 44-ФЗ. Разъяснение от 15.03.2017 дано, в том числе, в отношении требований к товару, составу, содержанию первой части заявки. Вывод суда об отсутствии нарушения части 24 статьи 34 Закона N 44-ФЗ противоречит нормам материального права. Документация об аукционе, в том числе, проект контракта, не предусматривает ответственности подрядчика в виде пени. Заказчик установил в документации требования к составу товаров, противоречащие п. 2 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ. Требования к составу бетонных бортовых камней, асфальтобетонной мелкозернистой смеси, бетона тяжелого, плит бетонных, раствора цементно-известкового, битумной кровельной горячей мастики являются избыточными, имеют результатом определение требований к содержанию заявок, которые ограничивают доступ к участию в закупке. Требования к щебню шлакопемзовому, щебню из горных пород, ленте изоляционной прорезиненной содержат требования км химическому составу компонентов. Письма проектировщика не могли влиять на требования заказчика к товарам и содержанию первых частей заявок, поскольку не являются частью аукционной документации, направлены заказчику после проведения аукциона. Соответствие товара требованиям "легкое введение и присоединение проводов к контактным зажимам", "легкое крепление к монтажной коробке" "правильное расположение проводов" не может быть установлено объективно, действия заказчика противоречат п. 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ. Часть документации размещена в графическом формате, что является нарушением части 4 статьи 4 Закона N 44-ФЗ.

Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

В судебном заседании представитель управления дал суду пояснения об обстоятельствах и материалах дела, просил решение отменить.

Протокольным определением суд отклонил ходатайство учреждения об отложении судебного заседания в связи с болезнью представителя.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в управление поступили жалобы: ООО "Полигон" (вх. N 3718 от 17.03.2017) на положения документации об аукционе, нарушение порядка разъяснения документации; ООО "Гарант" (вх. N 3711 от 17.03.2017) на положения документации об аукционе, нарушение порядка разъяснения документации; ООО "Стройинвест" (вх. N 3690 от 16.03.2017) на положения документации об аукционе; ООО "Прайм" (вх. N3621 от 16.03.2017) на размещение части требований к товарам в формате, исключающем возможность поиска, копирования.

В ходе проверки доводов жалобы комиссией управления установлено следующее.

На электронной площадке в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" размещено извещение N 0358300300017000010 о проведении аукциона в электронной форме на капитальный ремонт терапевтического корпуса МУЗ Городская больница N 1 города Волгодонска Ростовской области, расположенного по адресу: г. Волгодонск Ростовской области, пер. Первомайский, 46/45.

Согласно "Извещению о проведении электронного аукциона" от 01.03.2017 N 0358300300017000010 начальная (максимальная) цена контракта (НМЦК) составила 169 433 910 руб.; установлены дата и время окончания подачи заявок - 17.03.2017 в 11-00.

Документация об аукционе и Извещение размещены в Единой информационной системе (ЕИС) на официальном сайте www.zakupki.gov.ru 01.03.2017. Документация об аукционе утверждена главным врачом заказчика.

При проверке доводов жалобы ООО "Гарант" комиссия управления пришла к выводу, что доводы жалобы частично обоснованы по следующим основаниям.

В жалобе ООО "Гарант" указано на размещение заказчиком в ЕИС разъяснений документации без указания предмета запроса участников закупки.

Заказчику поступил предусмотренный частью 3 статьи 65 Закона N 44-ФЗ запрос о разъяснении положений документации об аукционе, в том числе в части описания объекта закупки, требований к используемым товарам.

На данный запрос Заказчиком в ЕИС размещены разъяснения, в том числе 17.02.2017 в 16-28,15.03.2017 г. в 15-34, не содержащие предмета запросов.

На основании указанных обстоятельств, комиссия управления признала заказчика нарушившим часть 4 статьи 65 Закона N 44-ФЗ, ввиду чего доводы ООО "Гарант" в указанной части признаны обоснованными.

При проверке доводов жалобы ООО "Прайм" комиссией управления установлено, что доводы жалобы обоснованны, поскольку согласно Инструкции, в первой части заявки участнику закупки следует представить показатели, соответствующие значениям, установленным в файле показателей.

В ходе внеплановой проверки установлен факт размещения информации в файле показателей в графическом формате, не обеспечивающем поиск по фрагментам, а именно, по части значений показателей товаров.

Так, по товару "закрыватель дверной" заказчик сформировать следующее требование: "размеры закрывателя должны соответствовать рисунку", после чего следует изображение (чертеж) закрывателя, скопированный из проектной документации.

Вместе с тем, поиск по фрагментам - приведенным на изображении значениям показателей (например, "мах 180", "мах 200" и т.д.) не может быть осуществлен (то есть, при нажатии мышкой на значение автоматический поиск с переходом в документацию не осуществляется).

При этом, поскольку содержащаяся на изображении информация необходима для заполнения заявки (в т.ч., в виде конкретных показателей), участник закупки должен самостоятельно заполнять заявку в ручном режиме, что, как полагает антимонопольный орган, приводит к невозможности для участников закупки заполнить заявку надлежащим образом в установленные сроки, поскольку требует больших временных затрат, и, как следствие, является дополнительным барьером, приводит к ограничению количества участников закупки, а также к формальным ошибкам в заявках участников закупок.

Поэтому файл показателей, размещенный заказчиком в ЕИС на официальном сайте, признан содержащим ограничения для ознакомления, является дополнительным барьером для заполнения заявки надлежащим образом в установленные сроки, что является нарушением части 4 статьи 4, части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ.

Аналогично, с такими же нарушениями части 4 статьи 4, части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ в файле показателей описаны и другие используемые товары.

Так, на листе 67 документации описан манометр: "размеры должны соответствовать указанным на рисунке", после чего следует изображение.

Вместе с тем, поиск по фрагментам - приведенным на изображении значениям показателей (например, "125 mах", "5 mах" и т.д.) не может быть осуществлен.

Далее в файле показателей следует описание крана шарового: "размеры должны соответствовать указанным на рисунке", после чего приведено изображение.

Аналогичным образом в файле показателей описаны "арматура санитарно-техническая водосливная (сифон)", "труба полиэтиленовая канализационная", "унитаз" на листах 68-69,71, 85 документации и т.д.

На основании указанных обстоятельств, комиссия управления признала заказчика нарушившим часть 4 статьи 4, часть 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ, а жалобу ООО "Прайм" обоснованной.

При оценке доводов жалобы ООО "Полигон", согласно которым указано на установление заказчиком требований к товарам с нарушением части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ - установление излишних, необъективных нестандартных требований, комиссия управления пришла к выводу о том, что они являются частично обоснованными, по следующим основаниям.

В файле показателей при описании "бетонных бортовых камней" заказчик установил требования:

- бетонная смесь должна быть на основе бездобавочного портландцемента, соответствующего ГОСТ 10178;

- в качестве заполнителей для бетона должны быть использованы: природные обогащенные или фракционированные пески, удовлетворяющие требованиям ГОСТ 26633.

Комиссия пришла к выводу, что в этом случае заказчиком установлены требования подробно описать в заявке, путем предоставления показателей, значений показателей, компонентов товара.

Комиссия управления пришла к выводу о том, что действия заказчика, связанные с установлением названных излишних, не необходимых требований к компонентам данного товара, имеют своим результатом определение требований к содержанию заявок, которые ограничивают доступ к участию в закупке, являются дополнительным препятствием для заполнения заявки в соответствии с требованиями документации в установленные сроки, не могут соответствовать пункту 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ и нарушают часть 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ, в том числе пункта 2 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ.

Аналогичные нарушения части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ в части требования от участников закупки представления в первой части аукционной заявке сведений о компонентах, химическом составе (в т.ч. химическом составе компонентов), по мнению комиссии управления, допущены заказчиком при описании в файле показателей других товаров (асфальтобетонная мелкозернистая смесь, бетон тяжелый, плита бетонная, раствор готовый цементно-известковый, битумная кровельная горячая мастика, бетонные бортовые камни, розетка, щебень шлакопемзовый, щебень из горных пород).

Кроме того, при проведении внеплановой проверки комиссией управления в действиях заказчика выявлено нарушение части 24 статьи 34 Закона N 44-ФЗ, поскольку в контракте не была предусмотрена ответственность за непредоставление подрядчиком указанной в части 23 статьи 34 Закона N 44-ФЗ информации путем взыскания с подрядчика пени в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка РФ от цены договора, заключенного поставщиком (подрядчиком, исполнителем) с соисполнителем, субподрядчиком в соответствии с частью 24 статьи 34 Закона.

22.03.2017 на основании вышеуказанных выводов комиссией Управления в отношении МУЗ Городская больница N 1 города Волгодонска Ростовской области вынесено решение по делам N 533/03-536/03, которым жалобы ООО "Полигон", ООО "Гарант" признаны частично обоснованными, жалоба ООО "Прайм" признана обоснованной, заказчик признан нарушившим часть 4 статьи 4, часть 1 статьи 64, часть 4 статьи 65, часть 24 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

22.03.2017 комиссия Управления выдала МУЗ Городская больница N 1 города Волгодонска Ростовской области выдала предписание от N 200/03 об аннулировании названного аукциона.

Не согласившись с вынесенным решением Управления в части и предписанием, воспользовавшись правом на обжалование, предусмотренным статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявитель обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением.

Апелляционная коллегия полагает, что суд обоснованно признал незаконным решение антимонопольного органа о признании заказчика нарушившим:

часть 4 статьи 4, части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе (по эпизоду размещения части документации в графическом формате);

часть 1 статьи 64 Закона о контрактной системе (по эпизоду установления требований к товарам, в том числе, к составу товара);

часть 4 статьи 65 Закона о контрактной системе (по эпизоду размещения в ЕИС разъяснений документации без указания предмета запроса участников закупки)

часть 24 статьи 34 Закона о контрактной системе (по эпизоду размещения в ЕИС проекта контракта без указания на обязательные штрафные санкции).

Частью 4 статьи 4 Закона о контрактной системе предусмотрено, что информация, содержащаяся в единой информационной системе, является общедоступной и предоставляется безвозмездно. Сведения, составляющие государственную тайну, в единой информационной системе не размещаются.

Согласно части 2 статьи 65 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе должна быть доступна для ознакомления без взимания платы.

Постановлением Правительства РФ от 23.12.2015 N 1414 утверждены Правила функционирования единой информационной системы в сфере закупок (далее - Правила N 1414), которые устанавливают порядок функционирования единой информационной системы в сфере закупок, включая требования к технологическим и лингвистическим средствам единой информационной системы, в том числе требования к обеспечению автоматизации процессов сбора, обработки информации в единой информационной системе, и порядок информационного взаимодействия единой информационной системы с иными информационными системами.

В соответствии с пунктом 3 Правил N 1414 информация, содержащаяся в единой информационной системе, размещается на официальном сайте единой информационной системы в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Пунктом 17 Правил N 1414 предусмотрено, что при размещении электронных документов в единой информационной системе или обмене электронными документами в процессе взаимодействия единой информационной системы с иными информационными системами применяются единые форматы электронных документов. Указанные форматы электронных документов устанавливаются Министерством финансов Российской Федерации.

Согласно пункту 1.2 Порядка пользования единой информационной системой в сфере закупок, утвержденного Приказом Казначейства России от 30.12.2015 N 26н (далее - Порядок N 26н), в единой информационной системе в сфере закупок размещаются файлы следующих форматов: bmp, jpg, jpeg, gif, tif, tiff, docx, doc, rtf, txt, pdf, xls, xlsx, rar, zip. Размер каждого размещаемого в единой информационной системе файла не должен превышать 50 Мб.

При этом согласно пункту 4 части 1 статьи 50 и пункту 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе не допускается установление в документации о закупке требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого конкурса, аукциона или ограничение доступа к участию в таком конкурсе, аукционе.

Из материалов дела следует и управлением установлено, что учреждением в единой информационной системе закупок в целях проведения аукциона размещена документация об аукционе, в том числе описание объекта закупки, в котором указаны минимальные и максимальные значения показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться, используемые для определения эквивалентности товаров и определения соответствия товаров потребности заказчика, на официальном сайте, частично - в графическом формате - pdf.

Управление полагает, что поскольку информация, содержащаяся в разделе II, размещена в формате, не обеспечивающем возможности копирования и поиска отдельных фрагментов, в том числе изображений, на которых в формате рисунка нанесены требуемые размеры, но при этом данные сведения необходимы для заполнения заявки, участнику закупки необходимо самостоятельно заполнять заявку в ручном режиме, что при наличии большого объема информации приводит к невозможности участников закупки заполнить надлежащим образом в установленные сроки, так как требует больших временных затрат, и как следствие, является дополнительным барьером, приводит к ограничению количества участников закупки, а также к формальным ошибкам в заявках участников закупок.

Вместе с тем, из материалов дела и общедоступной информации размещенной в единой информационной системе закупок следует, что аукционная документация размещена в виде текста, в который включены изображения (чертежи) с указанием размеров. Такое формирование документации не противоречит требованиям пункта 1.2 Порядка N 26н. В рассматриваемом случае основная часть документации изложена в виде текста, также содержащего размеры требуемых товаров, а также рисунков (чертежей).

Формат файла позволяет осуществлять поиск по тексту раздела II документации и копирование текста, однако поиск и копирование информации по рисунку (чертежу) не осуществляется.

Вместе с тем данный недостаток документации в рассматриваемом случае не мог повлиять на результаты рассмотрения заявок и повлечь ограничение участия в аукционе, поскольку заказчик разместил описание значительного количества необходимых к использованию при выполнении работ материалов в виде текста, при этом изложение части характеристик товара, используемого при выполнении работ, выполнено в виде рисунка (чертежа), копирование которых невозможно. Необходимость заполнения заявок для участия в аукционе путем самостоятельного набора значения показателей не свидетельствует о невозможности составить и своевременно подать заявку на участие в торгах.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства по делу, в том числе, что аукционная документация была доступна для ознакомления всем потенциальным участникам размещения заказа и не могла привести к необоснованному ограничению числа участников закупок, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии нарушений части 4 статьи 4, части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

По эпизоду установления необоснованных требований к товарам, в том числе, к составу товара (часть 1 статьи 64 Закона о контрактной системе) апелляционная коллегия исходит из следующего.

Документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, в числе прочего должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 данного закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта (часть 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ).

Правила описания объекта закупки определены в статье 33 Федерального закона N 44-ФЗ.

В силу части 1 данной статьи описание объекта должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Из материалов дела следует, что объектом закупки является капитальный ремонт терапевтического корпуса больницы.

Согласно части 3 письма ФАС России от 01.07.2016 N ИА/44536/16 "Об установлении заказчиком требований к составу, инструкции по заполнению заявки на участие в закупке" при установлении заказчиком в документации, извещении о закупке требовании к описанию участниками закупки товаров следует учесть, что Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки иметь в наличии товар в момент подачи заявки, в связи с чем требования заказчика подробно описать в заявке (путем предоставления показателей и (или) их значений, как в виде одного значения, диапазона значений, так и сохранения неизменного значения) химический состав и (или) компоненты товара, и (или) показатели технологии производства, испытания товара, и (или) показатели, значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства, имеют признаки ограничения доступа к участию в закупке.

Управление указывает, что аукционная документация заказчика не соответствует части 3 Письма ФАС России от 01.07.2016 N ИА/44536/16 "Об установлении заказчиком требований к составу, инструкции по заполнению заявки на участие в закупке".

Указанное утверждение необоснованно, так как в соответствии с частью 2 статьи 33 Закона N 44-ФЗ документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Управление при вынесении оспариваемых решений не выясняло, имеется ли в свободном обращении истребуемый товар, необходимый для производства работ. Между тем, как установил суд, все требования при описании материалов заказчиком взяты из ГОСТов.

Таким образом, требования пункта 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ заказчиком в целом соблюдены. Доказательства того что, в аукционной документации отсутствуют функциональные, технические, качественные и эксплуатационные характеристики объекта закупки, или в аукционную документацию включены требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, влекущие за собой ограничение количества участников закупки, отсутствуют. Показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям, предусмотренные частью 2 статьи 33 Закона N 44-ФЗ, также содержатся в документации об аукционе.

Вывод антимонопольного органа о том, что показатели товара могут быть установлены только путем проведения испытаний, документально не подтвержден. Со своей стороны заказчик представил пояснения проектировщика о необходимых характеристиках товара из числа допускаемых ГОСТами.

В отношении вмененного нарушения части 4 статьи 65 Закона о контрактной системе (по эпизоду размещения в ЕИС разъяснений документации без указания предмета запроса участников закупки) апелляционная коллегия полагает возможным согласиться с выводами суда первой инстанции ввиду следующего.

В силу части 3 статьи 65 Закона о контрактной системе любой участник аукциона, получивший аккредитацию на электронной площадке, вправе направить на адрес электронной площадки, на которой планируется проведение аукциона, запрос о даче разъяснений положений документации об аукционе; при этом участник аукциона вправе направить не более чем 3 запроса о даче разъяснений документации в отношении одного аукциона. В течение одного часа с момента поступления указанного запроса он направляется оператором электронной площадки заказчику.

В соответствии с частью 4 статьи 65 Закона в течение 2 дней с даты поступления от оператора электронной площадки указанного в части 3 статьи 65 Закона запроса заказчик размещает в ЕИС разъяснения положений документации об аукционе с указанием предмета запроса, но без указания участника аукциона, от которого поступил запрос, при условии, что запрос поступил заказчику не позднее, чем за 3 дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в аукционе.

Суд указал, что данные заказчиком разъяснения были общего характера и не влияли, и не могли повлиять на возможность подготовки заявки ни для кого из участников, что не оспаривается заинтересованным лицом.

Суд апелляционной инстанции признает обоснованным довод заявителя апелляционной жалобы об отсутствии в разъяснениях положений документации об электронном аукционе указания на предмет запросов, направленных участниками закупки, но в то же время считает, что указанные нарушения (не указание предмета запросов) существенными в рассматриваемом случае не являются. В частности, из имеющихся в материалах дела разъяснений на указанные запросы вполне можно установить суть (предмет) задаваемых участниками закупки вопросов.

Учитывая отсутствие в действиях заказчика существенных нарушений части 4 статьи 65 Закона о контрактной системе, решение суда в указанной части является законным.

Апелляционная коллегия соглашается с доводом антимонопольного органа о том, что заказчик обязан был указать в контракте на ответственность за непредоставление подрядчиком указанной в части 23 статьи 34 Закона N 44-ФЗ информации.

Вместе с тем, апелляционная коллегия полагает решение суда подлежащим оставлению без изменения, при этом суд руководствуется следующим.

В силу части 24 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракте должна быть предусмотрена ответственность за непредоставление подрядчиком указанной в части 23 статьи 34 Закона информации путем взыскания с подрядчика пени в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка РФ от цены договора, заключенного поставщиком (подрядчиком, исполнителем) с соисполнителем, субподрядчиком в соответствии с частью 24 статьи 34 Закона. Пеня подлежит начислению за каждый день просрочки исполнения такого обязательства.

Конкурсная документация, в том числе проект контракта, не предусматривает ответственности подрядчика в виде пени в указанном в части 24 статьи 34 Закона размере за непредставление информации, указанной в части 23 статьи 34 Закона.

На основании вышеуказанного комиссия управления пришла к выводу о нарушении заказчиком положений части 24 статьи 34 Закона.

Удовлетворяя требования учреждения в указанной части, суд указал, что в пункте 4.1 проекта контракта прямо указано, что стороны несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств, установленных настоящим контрактом, в соответствии с законодательством Российской Федерации, а в составе законодательства Российской Федерации имеется Закон 44-ФЗ, ответственность за неисполнение п. 6.3.31 контракта которым предусмотрена пунктом 23 статьи 34 Закона, и данный закон является специальным.

Частью 23 статьи 34 Закона о контрактной системе установлено, что в случае, если начальная (максимальная) цена контракта при осуществлении закупки товара, работы, услуги превышает размер, установленный Правительством Российской Федерации, в контракте должна быть указана обязанность поставщика (подрядчика, исполнителя) предоставлять информацию о всех соисполнителях, субподрядчиках, заключивших договор или договоры с поставщиком (подрядчиком, исполнителем), цена которого или общая цена которых составляет более чем десять процентов цены контракта.

Из положений части 24 статьи 34 Закона о контрактной системе следует, что указанная в части 23 статьи 34 информация предоставляется заказчику поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в течение десяти дней с момента заключения им договора с соисполнителем, субподрядчиком. При этом в контракте должна быть предусмотрена ответственность за непредставление указанной информации путем взыскания с поставщика (подрядчика, исполнителя) пени в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены договора, заключенного поставщиком (подрядчиком, исполнителем) с соисполнителем, субподрядчиком в соответствии с настоящей частью. Пеня подлежит начислению за каждый день просрочки исполнения такого обязательства.

Конкурсная документация, в том числе проект государственного контракта не предусматривает ответственности подрядчика в виде пени в указанном в части 24 статьи 34 Закона N 44-ФЗ размере за непредставление информации, указанной в части 23 статьи 34 Закона.

Между тем, подрядчик в любом случае не может быть освобожден от ответственности части 24 статьи 34 Закона N 44-ФЗ.

Апелляционная коллегия учитывает, что обязанность по предоставлению информации о субподрядчиках контрактом предусмотрена, на что также указал суд первой инстанции. При таких обстоятельствах, с учетом имеющейся судебной практики (постановление Арбитражного суда Уральского округа от 13.10.2017 по делу N А76-18545/2016), а также с учетом выводов касательно отсутствия нарушений по части 4 статьи 4, части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ апелляционная коллегия полагает, что решение суда отмене в указанной части не подлежит.

Предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания к отмене судебного акта отсутствуют.

При этом судом не допущено нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 13.11.2017 по делу N А53-9259/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через Арбитражный суд Ростовской области в течение двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

О.А. Сулименко

Судьи

Т.Г. Гуденица С.С. Филимонова