Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 6 марта 2018 г. N 07АП-11776/17

г. Томск

6 марта 2018 г.

Дело N А67-6644/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 27 февраля 2018 г.

Полный текст постановления изготовлен 06 марта 2018 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.А. Скачковой,

судей Л.А. Колупаевой, А.Ю. Сбитнева,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи А.С. Левенко с использованием средств аудиозаписи,

при участии в заседании:

от заявителя - С.О. Савран по доверенности от 01.02.2018, паспорт,

от заинтересованного лица - А.В. Капитонов по доверенности от 16.01.2018, служебное удостоверение,

от третьих лиц - без участия (извещены),

рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью "Профиль"

на решение Арбитражного суда Томской области от 14 ноября 2017 г. по делу N А67-6644/2016 (судья Ю.М. Сулимская)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Профиль" (г. Новосибирск, ул. Танковая, д.36 кв. 205, ОГРН 1147028000096, ИНН 7007012167)

к Межрайонной ИФНС России N 1 по Томской области (ОГРН 1047000384078, ИНН 7002010261 634840, Томская область, г. Асино, ул. Стадионная, 35)

с привлечением в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью "Компания "Профиль" (ОГРН 1077028000312 ИНН 7007009894, Томская область, Колпашевский район, г. Колпашево, ул. Советский Север, 16/1, пом. 2),

Инспекции Федеральной налоговой службы по Калининскому району г. Новосибирска (630110, Новосибирская обл., г. Новосибирск, ул. Новая Заря, 45, ОГРН 1045403917998, ИНН 5410000109)

о признании незаконным решения N 6 от 04.03.2016 (в редакции решений УФНС России по Томской области N 190 от 07.06.2016, N 193 от 26.05.2017) в части,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Профиль" (далее - заявитель, ООО "Профиль") обратилось в Арбитражный суд Томской области с заявлением к Межрайонной ИФНС России N 1 по Томской области (далее - заинтересованное лицо, инспекция) о признании незаконным решения N 6 от 04.03.2016 (в редакции решения УФНС России по Томской области N 190 от 07.06.2016, решения УФНС России по Томской области N 193 от 26.05.2017) в части: доначисления налога на добавленную стоимость (далее - НДС) за 2 квартал 2014 г. в размере 21930 руб., штрафа по НДС за 2 квартал 2014 г. в размере 4386 руб., пени, приходящиеся на сумму оспариваемого НДС; налога на прибыль организаций за 2014 г.: штрафа в размере 347325 руб., 1736627 руб. налога на прибыль организаций, пени, приходящиеся на сумму оспариваемого налога на прибыль организаций, а также в части доначисления налога на добавленную стоимость за IV квартал 2014 года в размере 69863 руб., а также штрафа и пени на оспариваемую сумму налога.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Компания "Профиль", Инспекция Федеральной налоговой службы по Калининскому району г. Новосибирска (далее - третьи лица).

Решением суда от 14.11.2017 в удовлетворении требований общества отказано, обеспечительные меры, принятые определением Арбитражного суда Томской области суда от 22.09.2016 по делу N А67-6644/2016 отменены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявитель обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новое решение, которым удовлетворить заявленные требования в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается на то, что: - ООО "Профиль" во втором квартале 2014 года приобретены железобетонные изделия у ООО "Завод ЖБК-40" на сумму 6628277,05 руб. НДС 1193089,87 руб., а также получены услуги по доставке в размере 105254,24 руб. НДС 18945,76 руб., оплата производилась собственными денежными средствами и ООО "Компания "Профиль" в счет взаиморасчетов, а приобретенные материалы, в связи с выполнением работ в рамках дополнительного соглашения переданы в качестве давальческого; - является ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что в период проверки не было представлено дополнительное соглашение от 20.06.2014, так как при заключении контракта сторонами не учтен весь строительный объем, предусмотренный сводными сметными расчетами, в связи с чем и было заключено дополнительное соглашение; - ссылается на акт N 12 от 31.12.2014, согласно которому производится списание остатков материалов; - судом первой инстанции не принято во внимание, что в результате строительства были получены дополнительные помещения, доходы, полученные при заключении договоров долевого участия с физическими лицами на общую площадь 122,5 на сумму 2200000 руб. НДС 396000 руб.; - налоговым органом не проверен, а судом первой инстанции не приняты доказательства, представленные обществом в части наружных коммуникаций (наружные сети и коммуникации); - произведенные затраты не подпадают под действие норм статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), не принимается апелляционным судом; - налоговым органом не представлено доказательств того, что общество не вело раздельный учет операций; - инспекция, получив 03.03.2016 дополнительно документы, а также уточненные декларации, не назначила новое рассмотрение, что является существенным нарушением.

Инспекция представила отзыв на апелляционную жалобу, в котором считает решение суда законным и обоснованным. Подробно доводы изложены в отзыве на апелляционную жалобу.

От третьего лица Инспекции Федеральной налоговой службы по Калининскому району г. Новосибирска в суд поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором третье лицо полностью поддерживает позицию заинтересованного лица, изложенную в отзыве, просит рассмотреть дело в отсутствие его представителя.

От третьего лица ООО "Компания "Профиль" отзыв на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 АПК РФ не поступил.

Определением апелляционного суда от 31.01.2018 судебное разбирательство по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью "Профиль" в порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) отложено на 27.02.2018.

В судебном заседании представитель апеллянта поддержал доводы жалобы, настаивал на ее удовлетворении, отказался от довода о необходимости применения судом статьей 112, 114 НК РФ.

Представитель налогового органа просил в удовлетворении жалобы отказать, считает решение суда законным и обоснованным.

Третьи лица о месте и времени судебного разбирательства с учетом положений статей 121, 123 АПК РФ извещены надлежащим образом, в судебное заседание арбитражного суда апелляционной инстанции своих представителей не направили. На основании статьи 156 АПК РФ апелляционный суд считает возможным рассмотреть дело в настоящем судебном заседании в отсутствие представителей третьих лиц.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, налоговым органом в период с 02.09.2015 по 31.10.2015 проведена выездная налоговая проверка в отношении ООО "Профиль" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 11.04.2014 по 31.12.2014.

По результатам проверки составлен акт N 31 от 31.12.2015 N 59 с указанием на выявленные нарушения налогового законодательства.

Рассмотрев акт выездной налоговой проверки и иные материалы проверки, инспекцией принято решение N 6 от 04.03.2016 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым ООО "Профиль" привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122, статьи 123 НК РФ, в виде штрафа в размере 698663 руб., начислены пени за несвоевременную уплату НДС, налога на прибыль организаций, налога на доходы физических лиц в размере 380144 руб., доначислен НДС в размере 1668618 руб., налог на прибыль организаций в размере 1818045 руб., налог на доходы физических лиц в размере 6656 руб.

Не согласившись с указанным решением ООО "Профиль" обжаловало его в установленном порядке в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Томской области N 190 от 07.06.2016, апелляционная жалоба общества на решение N 6 от 04.03.2016, оставлена без удовлетворения.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Томской области N 193 от 26.05.2017, решение N 6 от 04.03.2016 отменено в части доначисления налога на прибыль в размере 81418 руб. в т.ч. ФБ-8142 руб., ТБ-73276 руб., а также уменьшена сумма штрафа по статье 122 НК РФ в размере 16248 руб., в том числе в ФБ-1629 руб., ТБ-14655 руб., а также приходящихся на них пени.

Не согласившись с решением инспекции в редакции решения управления, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ.

Отказывая в удовлетворения требований общества, суд первой инстанции посчитал правомерной позицию налогового органа об отсутствии реальности хозяйственных операций с контрагентами, а также нарушение порядка ведения учета, в соответствии с которым применение налоговых вычетов не представляется возможным, а именно, в отношении: ООО "Завод ЖБК-40", ООО "Компания "Профиль", ЗАО "Томаг" (налог на прибыль организаций), ОАО "Томская распределительная компания", ОАО "Томскэнергосбыт", ОГУП "ТОЦТИ", ООО "Сертум-Про", Зайцевой И.О. (НДС).

Седьмой арбитражный апелляционный суд соглашается с данными выводами суда по следующим основаниям.

По смыслу части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания ненормативного акта недействительным, решений и действий (бездействий) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, незаконными необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решений, действий (бездействий) закону и нарушение актом, решениями, действиями (бездействиями) прав и законных интересов заявителя.

Согласно пункту 1 статьи 23 НК РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги.

Пунктом 1 статьи 252 НК РФ установлено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

В соответствии с пунктом 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ, товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, для отнесения налогоплательщиком в период рассматриваемых отношений соответствующих затрат к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, необходимо, чтобы затраты налогоплательщика были обоснованными, документально подтвержденными и связанными с осуществлением деятельности, направленной на получение дохода (статьи 221, 237, 252 НК РФ).

Применение вычетов по НДС предусматривает приобретение товара (работ, услуг) для операций, признаваемых объектом обложения по НДС, или для перепродажи; их оприходование (статьи 171, 172 НК РФ) и наличие счета-фактуры, оформленного в соответствии с требованиями статьи 169 НК РФ.

Законодательство о налогах и сборах Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, в частности налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, что под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Из разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 1 указанного постановления, следует, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды, в том числе получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Требование о достоверности первичных учетных документов содержится в статье 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете", что означает необходимость проверки достоверности сведений, содержащихся в счете-фактуре и иных документах.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 2 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-О, в силу пункта 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации в случае, если выставленный налогоплательщику счет-фактура не содержит четкие и однозначные сведения, предусмотренные в пунктах 5 и 6 той же статьи, в частности, данные о налогоплательщике, его поставщике и приобретенных товарах (выполненных работах, оказанных услугах), такой счет-фактура не может являться основанием для принятия налогоплательщиками к вычету или возмещению сумм налога на добавленную стоимость, начисленных поставщиками.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 3 этого же Определения Конституционного Суда Российской Федерации, название статьи 172 НК РФ - "Порядок применения налоговых вычетов", так и буквальный смысл абзаца второго ее пункта 1 позволяют сделать однозначный вывод, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно последний выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Таким образом, по смыслу действующего законодательства документы, представляемые в государственные органы физическими и юридическими лицами с целью подтверждения соответствующего права, должны содержать достоверную информацию.

Следовательно, при соблюдении указанных требований НК РФ налогоплательщик вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении налога на добавленную стоимость и на отнесение затрат к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций, и указанное право возникает у налогоплательщика только в случае соблюдения установленных законом требований, как в отношении формы, так и содержания представленных налогоплательщиком документов.

По налогу на прибыль организаций.

Налоговым органом в ходе проверки установлено, что 12.08.2014 между ООО "Профиль" (застройщик) и Администрацией Колпашевского городского поселения (заказчик) заключен муниципальный контракт N 219 на участие в долевом строительстве многоквартирного (ных) дома (ов) в городе Колпашево Томской области (Томская область, г. Колпашево, пер. Озерный, д. 10/4, ул. Обская, 35) в рамках реализации на территории муниципального образования "Колпашевское городское поселение" Региональной адресной программы по переселению граждан из аварийного жилищного фонда в 2013-2017 годах. Стоимость работ составляет 104073450 руб.

20.06.2014 между ООО "Профиль" (генподрядчик) и ООО "Компания "Профиль" (субподрядчик) заключен контракт N 1, по условиям которого ООО "Профиль" поручает, а ООО "Компания "Профиль" принимает на себя обязательство выполнить своими силами строительство многоквартирных домов в г. Колпашево по адресам: ул. Обская, 35, пер. Озерный 10/4. Цена контракта составляет 103000000 руб. Цена контракта включает в себя все расходы ООО "Компания "Профиль".

На основании изложенного, налоговый орган пришел к выводу, что для обеспечения контракта ООО "Профиль" не использовались приобретенные плиты перекрытия, бетонные блоки, приобретенные у ООО "ЖБК-40", так как для строительства муниципальных домов ООО "Профиль" заключило договор с ООО "Компания "Профиль", строительство домов осуществляется из материалов субподрядчика.

Апеллянт в жалобе указывает, что ООО "Профиль" во втором квартале 2014 года приобретены железобетонные изделия у ООО "Завод ЖБК-40" на сумму 6628277,05 руб. НДС 1193089,87 руб., а также получены услуги по доставке в размере 105254,24 руб. НДС 18945,76 руб., оплата производилась собственными денежными средствами и ООО "Компания "Профиль" в счет взаиморасчетов, а приобретенные материалы в связи с выполнением работ в рамках дополнительного соглашения переданы в качестве давальческого.

Суд апелляционной инстанции отклоняет данные и иные доводы по следующим основаниям.

В подтверждение произведенных расходов по налогу на прибыль организаций в 2014 год заявитель представил выписки из главной книги, журналы-ордера, а также приходные ордера, акты на списание, отчет об израсходовании застройщиком материалов заказчика и другие.

Кроме того заявителем в суд представлено дополнительное соглашение от 20.06.2014 к контракту N 1 от 20.06.2014, в соответствии с которым застройщик (ООО "Компания Профиль") обязуется своими силами, а также с частичным использованием материалов заказчика (ООО "Профиль") в размере, не превышающем 10 % цены контракта, построить два многоквартирных дома по адресу: г. Колпашево, пер. Озерный 10/4, ул. Обская, 35. Также предусмотрено, что заказчик обеспечивает подрядчика строительными материалами на давальческих условиях для выполнения предусмотренных контрактом работ.

Вместе с тем, дополнительное соглашение от 20.06.2014 к контракту N 1 от 20.06.2014 не представлялось в ходе налоговой проверки.

Апелляционный суд также учитывает, что по условиям контракта N 1 от 20.06.2014 цена контракта включает в себя все расходы ООО "Компания Профиль", при этом в раздел 3 "Цена контракта и порядок расчетов" дополнительным соглашением от 20.06.2014 изменения не вносились.

По мнению апеллянта, является ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что в период проверки не было представлено дополнительное соглашение от 20.06.2014, так как при заключении контракта (20.06.2014) сторонами не учтен весь строительный объем, предусмотренный сводными сметными расчетами, в связи с чем и было заключено дополнительное соглашение.

Вместе с тем, в данном случае ООО "Профиль" заключает договор с ООО "Компания "Профиль" (20.06.2014) на строительство вышеуказанных домов в периоде, когда муниципальный контракт N 219 от 12.08.2014, в соответствии с которым спорные материалы будут задействованы, еще не заключен.

Доказательств, по которым ООО "Профиль" и ООО "Компания "Профиль" было известно о том, какие именно материалы и в каких объемах потребуются для строительства вышеуказанных объектов, в материалы дела не представлено, как и доказательств направления или вручения налоговому органу дополнительного соглашения от 20.06.2014 к контракту N 1 от 20.06.2014 в ходе проведения проверки.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции налоговым органом заявлено ходатайство о проведении экспертизы по определению давности изготовления дополнительного соглашения от 20.06.2014 к контракту N 1 от 20.06.2014. Вместе с тем представитель заявителя возражал против заявленного представителем налогового органа ходатайства о проведении экспертизы сославшись на возражения, связанные с порчей данного документа.

Ранее для подтверждения вычета у ООО "Компания "Профиль" представлялись документы, где ООО "Профиль" выступало поставщиком.

Также заявитель ссылается на акт N 12 от 31.12.2014, согласно которому производится списание остатков материалов.

Материалами дела подтверждается, что изначально заявитель предоставлял договор субподряда N 1 от 06.06.2014 с аналогичными условиями, что и контракт N 1 от 20.06.2014, акт о списании товаров N 12 от 31.12.2015 (дата, не входящая в период проверки), в котором отражены материалы (плиты).

Обращаясь с жалобой в управление, общество представило уже исправленный акт на списание товаров в производство N 12 от 31.12.2014, в котором поименованы иные материалы, что свидетельствует о различности документов по содержанию относительно формирования расходов.

Также налоговым органом установлено, что ООО "Профиль" и ООО "Компания "Профиль" являются взаимозависимыми лицами на основании статьи 20 НК РФ.

Анализ выписки по расчетному счету ООО "Профиль" показал, что в спорный период ООО "Профиль" перечислило на расчетный счет ООО "Компания "Профиль" 102326000 руб. за строительство многоквартирных домов по адресам: г. Колпашево, пер. Озерный 10/4, ул. Обская, 35. ООО "Компания "Профиль" перечислило на расчетный счет ООО "Профиль" денежные средства в размере 1061000 руб. за стройматериалы. При этом ООО "Профиль" за стройматериалы, услуги оказываемые ООО "Компания "Профиль", оплату не производило.

Из представленных 03.03.2016 в налоговый орган документов (акты на списание в производство N 10 от 30.09.2014, N 12 от 31.12.2014; накладная на отпуск материалов на сторону N 22 от 30.06.2014, отчет об израсходовании застройщиком материалов заказчика от 30.09.2014), следует, что в соответствии с актом на списание в производство N 10 от 30.09.2014 ООО "Профиль" списывает в производство строительные материалы, приобретенные у ООО "Компании "Профиль" на сумму 172421,72 руб. (в том числе НДС - 26301,62 руб.) при исполнении муниципального контракта N 30 от 01.10.2014 на "Замену оконных блоков в помещениях 5-го этажа и лестничных площадках нежилого здания по адресу: Томская область, Колпашевский район, г. Колпашево, ул. Л. Толстого, 14", заключенного с МКУ "Агентство по управлению муниципальным имуществом".

Таким образом, ООО "Профиль" в мае - июне 2014 года приобретает у взаимозависимой организации материалы в объеме, который соответствует последующему списанию в производство в сентябре 2014 года, при этом расходы на их приобретение понесены в период, когда контракт, в соответствии с которым они будут использованы, еще не заключен.

Часть материалов, приобретенных ООО "Профиль" у ООО "Компания "Профиль", впоследствии в соответствии с накладной на отпуск материалов на сторону N 22 от 30.06.2014 передана ООО "Компания "Профиль", как давальческие материалы, на строительство многоквартирных домов по адресу: г. Колпашево, пер. Озерный, 10/3. ул. Обская, 35.

Также налоговым органом установлено, что материалы, приобретенные у ООО "ЖБК-40" по договору поставки от 10.01.2014 фактически оплачены ООО "Компанией "Профиль" в размере 5000000 руб. платежным поручением от 19.08.2014 N 89.

Материалы, приобретенные ООО "Профиль" у ООО "Компания "Профиль" в размере 3108758 руб. по договору от 11.04.2014 не были фактически оплачены заявителем в 2014 году и до момента оплаты были переданы в ООО "Компания "Профиль" уже как давальческое сырье.

Суд первой инстанции посчитал обоснованным довод налогового органа о том, что в случае принятия всех расходов заявителя (6733535 руб. + 90651 руб.+ 3108758 руб.) у налогоплательщика от сделки по строительству вышеуказанных домов образуется убыток в размере 1183672 руб. (97354199 руб. - 98537871 руб.).

По мнению заявителя, судом первой инстанции не принято во внимание, что в результате строительства были получены дополнительные помещения, доходы, полученные при заключении договоров долевого участия с физическими лицами на общую площадь 122,5 на сумму 2200000 руб. НДС 396000 руб.

Отклоняя данный довод, апелляционный суд исходит из того, что условиями муниципального контракта N 219 от 12.08.2014 не было предусмотрено получение дополнительных помещений, расходы были понесены в рамках муниципального контракта.

Также апеллянт ссылается на то, что налоговым органом не проверен, а судом первой инстанции не приняты доказательства, представленные обществом в части наружных коммуникаций (наружные сети и коммуникации).

Данные доводы отклоняются судебной коллегией, поскольку документов, подтверждающих заключение между ООО "Профиль" и ООО "Компания "Профиль" договора на строительство дополнительных объектом, в материалы дела не представлено, право собственности на данные объекты не подтверждено, в связи с чем основания для списания используемых материалов отсутствуют.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, понесенные налогоплательщиком расходы, должным быть связаны с деятельностью, направленной на получение дохода, а также с периодом ее осуществления; списание расходов ООО "Профиль" в 2014 году по доходам, полученными в 2015 году (и позднее, в том числе по муниципальному контракту N 219 от 12.08.2014) не отвечает требованиям действующего законодательства.

Из материалов дела следует, что 01.10.2014 между ООО "Профиль" (подрядчик) и МКУ "Агентство по управлению муниципальным имуществом" (заказчик) заключен муниципальный контракт N 30 на замену оконных блоков в помещениях 5-го этажа и лестничных площадках нежилого здания по адресу: Томская область, Колпашевский район, г. Колпашево, ул. Л. Толстого 14", согласно которому подрядчик обязуется выполнить замену оконных блоков в помещениях 5-го этажа и лестничных площадках нежилого здания по адресу: Томская область, Колпашевский район, г. Колпашево, ул. Л. Толстого, 14.

05.11.2014 между ООО "Профиль" (подрядчик) и Управлением Судебного департамента в Томской области от имени РФ (заказчик) заключен государственный контракт N 219, с изменениями N 1 от 18.11.2014, на выполнение работ по комплексному капитальному ремонту здания Колпашевского городского суда Томской области по адресу: 636460. Томская область, г. Колпашево, ул. Коммунистическая, 5.

Налоговым органом установлено, что на ремонт нежилого пятиэтажного здания и на ремонт здания суда плиты перекрытия и бетонные блоки не использовались.

Доказательств того, что ООО "Профиль" при осуществлении строительной деятельности использовались строительные материалы, отнесенные на расходы, уменьшающие налог на прибыль организаций, а также фактически были оплачены заявителем именно материалы, приобретенные у ООО "ЖБК-40" всего на сумму 6733535 руб., в том числе налог на прибыль организаций 1346707 руб., приобретенные у ООО "Компания "Профиль" всего на сумму 3108758 руб., в том числе налог на прибыль организаций 621752 руб., приобретенные у ЗАО "Томаг" всего на сумму 90651 руб., в том числе налог на прибыль организаций 18130 руб., не представлено, из материалов дела не следует.

В части доначисления налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2014 года в размере 69863 руб., а также соответствующих сумм пени и штрафа.

Из решения налогового органа следует, что вышеуказанная сумма НДС не принята налоговым органом в части сделок по взаимоотношениям ООО "Профиль" с ОАО "Томская распределительная компания", ОАО "Томскэнергосбыт", ОГУП "ТОЦТИ", ООО "Сертум-Про".

Довод общества о том, что произведенные затраты не подпадают под действие норм статьи 149 НК РФ, не принимается апелляционным судом.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Согласно подпунктам 22 и 23 пункта 3 статьи 149 НК РФ не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации реализация жилых домов, жилых помещений, а также долей в них, передача доли в праве на общее имущество в многоквартирном доме при реализации квартир.

Налогоплательщик, осуществляющий операции по реализации товаров (работ, услуг), предусмотренные пунктом 3 статьи 149 НК РФ, вправе отказаться от освобождения таких операций от налогообложения, представив соответствующее заявление в налоговый орган по месту учета в срок не позднее 1-го числа налогового периода, с которого налогоплательщик намерен отказаться от освобождения или приостановить его использование (пункт 5 статьи 149 НК РФ).

Таким образом, основанием для освобождения от льготы, предусмотренной пунктом 3 статьи 149 НК РФ, является волеизъявление налогоплательщика на реализацию права, предусмотренного пунктом 5 статьи 149 НК РФ, в виде подачи соответствующего заявления.

Материалами дела подтверждается, что ООО "Профиль" осуществлялась деятельность по долевому строительству многоквартирных домов в г. Колпашево Томской области.

Налоговым органом в ходе проведения анализа налоговых деклараций по НДС установлено, что налогоплательщиком не заполнялся раздел 9 "Операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения); операции, не признаваемые объектом налогообложения".

В силу пункта 4 статьи 170 НК РФ суммы НДС, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг) налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции, принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), по товарам (работам, услугам), в том числе по основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых НДС, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговый период.

Налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

По мнению общества, налоговым органом не представлено доказательств того, что общество не вело раздельный учет операций.

Суд апелляционной инстанции не принимает данный довод, поскольку материалами дела подтверждается, что при осуществлении деятельности налогоплательщик не вел раздельный учет подлежащих налогообложению и освобождаемых от налогообложения операций, заявление об отказе от операций, не подлежащих обложению НДС, общество в инспекцию не представило.

Поскольку материалы для строительства многоквартирных жилых домов были приобретены и в последующем использованы налогоплательщиком для осуществления операций, не подлежащих обложению НДС в соответствии со статьей 149 НК РФ, то общество неправомерно приняло к вычету суммы налога по приобретенным товарно-материальным ценностям.

С учетом положений части 2 статьи 9, частей 2 и 3 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, в том числе несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в связи с чем в данном случае несогласие общества с установленными налоговым органом обстоятельствами не свидетельствует о недоказанности таких обстоятельств, при отсутствии доказательств обратного, как и нежелание заявителя добросовестно пользоваться всеми принадлежащими ему процессуальными правами не свидетельствуют об отсутствии нарушений налогового законодательства, достоверно установленных инспекцией в ходе проведения проверки и доказанных в суде.

При этом арбитражный суд исходит из того, что предусмотренная частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность государственного органа по доказыванию соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, не может быть расценена, как полностью освобождающая налогоплательщиков от обязанности доказывания тех обстоятельств, на которые они ссылаются как на основания своих требований и возражений относительно предмета спора (статья 65 АПК РФ).

Следовательно, обязанность доказывания достоверности сведений, содержащихся в документах, представляемых в налоговый орган в подтверждение своего права на заявленные расходы и применение налоговых вычетов по НДС, лежит на налогоплательщике.

Представление заявителем всех необходимых в соответствии с НК РФ документов в обоснование налоговой выгоды с учетом требований статей 171-172, 252 НК РФ, пункта 1 статьи 54 НК РФ, статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Постановлении от 20.02.2001 N 3-П и в Определении от 25.07.2001 N 138-О, правовой позиции Пленума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", не может являться безусловным доказательством наличия реальных хозяйственных операций без обеспечения достоверности сведений, содержащихся в указанных документах.

Обстоятельством, имеющим существенное значение для правильного рассмотрения настоящего спора, является не только формальная схожесть действий налогоплательщика с нормами налогового законодательства, регламентирующими порядок применения налоговых вычетов и расходов, но и фактическое исполнение им своих обязанностей по реальной уплате стоимости товара, в том числе НДС, предоставлению достоверных доказательств исполнения этих обязанностей, наличие реальных хозяйственных операций, по которым заявлена налоговая выгода, и отсутствие злоупотребления правом.

В данном случае, заявителем соблюдены формальные условия, предусмотренные статьями 172, 252 НК РФ, вместе с тем представление формально соответствующих требованиям законодательства документов не влечет автоматического предоставления права на применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и обоснования расходов по налогу на прибыль. Несогласие общества с установленными налоговым органом и судом обстоятельствами в отношении данных контрагентов, не свидетельствует о недоказанности таких обстоятельств.

Согласно Федеральному закону от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" одной из основных задач бухгалтерского учета является формирование полной и достоверной информации о деятельности организации и ее имущественном положении, в связи с чем налогоплательщик не лишен права затребовать от контрагента по договору документы, подтверждающие достоверность сведений, изложенных в представленных документах, в том числе, в счетах-фактурах.

В силу статьи 2 ГК РФ предпринимательская деятельность осуществляется предприятиями на свой риск, в связи с чем на них возлагается бремя несения возможных неблагоприятных последствий, а также определенной ответственности в ходе ее осуществления. Это в свою очередь означает, что каждое юридическое лицо обязано соблюдать определенного рода осторожность и осмотрительность в делах, особенно при выборе контрагентов по договору.

Налогоплательщик, не обеспечивший документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он, в свою очередь, претендует на право получения налоговых льгот, налоговых вычетов или иного уменьшения налогооблагаемой базы, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

С учетом этого являются правомерными выводы налогового органа о недостоверности представленных заявителем в обоснование понесенных расходов и налоговых вычетов по НДС документов, а также об отсутствии реальных хозяйственных операций между заявителем и его контрагентами. Доказательств, опровергающих доводы инспекции, а также подтверждающих принятие обществом каких-либо мер, направленных на обеспечение достоверности содержания спорных счетов-фактур и иных документов, заявителем в материалы дела не представлено.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности, арбитражный суд с учетом статьи 71 АПК РФ, изложенных норм права, а также правовой позиции, выраженной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды", Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 12.10.1998 N 24-П, Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-О, приходит к выводу о том, что формальное соблюдение налогоплательщиком требований оформления документов само по себе не является достаточным основанием принятия сумм расходов к учету и налога на добавленную стоимость к вычету, и, принимая во внимание пункт 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, к выводу о том, что судом первой инстанции правомерно установлено отсутствие реальности хозяйственных операций с контрагентами, а также нарушение порядка ведения учета, в соответствии с которым применение налоговых вычетов не представляется возможным, а именно, в отношении: ООО "Завод ЖБК-40", ООО "Компания "Профиль", ЗАО "Томаг" (налог на прибыль организаций), ОАО "Томская распределительная компания", ОАО "Томскэнергосбыт", ОГУП "ТОЦТИ", ООО "Сертум-Про", Зайцевой И.О. (НДС).

Седьмой арбитражный апелляционный суд также поддерживает выводы, изложенные в решении суда первой инстанции применительно к отсутствию смягчающих ответственность общества обстоятельств, при этом в судебном заседании представитель заявителя отказался от довода о необходимости применения судом статьей 112, 114 НК РФ.

Таким образом, судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела подробным образом дана оценка всем доводам заявителя и доказательствам налогового органа.

Указанные выводы суда обществом в апелляционной жалобе не опровергнуты ссылками на конкретные документы (доказательства), представленные в материалы дела.

Оценивая иные многочисленные доводы апеллянта суд апелляционной инстанции с учетом вышеизложенных норм права, фактических обстоятельств настоящего дела и содержания оспариваемого решения, приходит к выводу об отсутствии оснований для признания решения инспекции N 6 от 04.03.2016 в обжалуемой части недействительным по указанным в апелляционной жалобе причинам. Доказательств, полученных налоговым органом с нарушением требований НК РФ и не соответствующих положениям статей 67, 68 АПК РФ, апелляционным судом не установлено.

По мнению заявителя, инспекция, получив 03.03.2016 дополнительно документы, а также уточненные декларации не назначила новое рассмотрение, что является существенным нарушением.

Суд апелляционной инстанции отклоняет данный довод, как не обоснованный заявителем со ссылками на нормы права.

При рассмотрении настоящего дела апелляционным судом также не установлено нарушений, которые в соответствии с абзацем первым пункта 14 статьи 101 НК РФ могли бы быть расценены как являющиеся основанием для отмены данного решения налогового органа.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого акта и обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган или лицо, которые приняли соответствующий акт (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

С учетом вышеуказанных положений процессуального и материального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее по отдельности, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи согласно требованиям статей 65, 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что указанные в оспариваемом решении обстоятельства инспекцией в рассматриваемой ситуации доказаны, правомерность его вынесения по тем основаниям, которые в нем изложены, подтверждена.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, в удовлетворении требования общества отказано правомерно, выводы суда первой инстанции о законности оспариваемого решения налогового органа и об отсутствии нарушении в данном случае прав и законных интересов заявителя являются обоснованными.

При таких обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Согласно статье 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на ее подателя.

Руководствуясь статьями 110, 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Томской области от 14 ноября 2017 г. по делу N А67-6644/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Профиль" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

О.А. Скачкова

Судьи

Л.А. Колупаева А.Ю. Сбитнев