Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 марта 2018 г. N 12АП-14378/17

г. Саратов

06 марта 2018 г.

Дело N А12-5081/2017

Резолютивная часть постановления объявлена "06" марта 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен "06" марта 2018 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шалкина В.Б.,

судей Борисовой Т.С., Никольского С.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Дроздовой В.С.,

при участии до и после объявления перерыва в судебном заседании представителя общества с ограниченной ответственностью "Русэнергосбыт" - Семеновой Е.В., действующей на основании доверенности от 19.12.2016,

представителей открытого акционерного общества "Волгоградский кислородный завод" - Мехтиева Руслана Тофиг оглы, действующего на основании доверенности от 26.01.2018 N 09, Зарубина В.В., действующего на основании доверенности от 01.01.2018 N 01, Жарова Г.В., действующего на основании 26.01.2018 N 12,

представителей публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" - Бондаренко В.А., действующего на основании доверенности от 01.01.2018 N 8-18, Дмитриева Р.П., действующего на основании доверенности от 01.01.2018 N 35-18, Кустова И.Ф., действующего на основании доверенности от 01.01.2018 N 62-18,

представителей ПАО "Волгоградэнергосбыт" - Халанского М.А., действующего на основании доверенности от 29.12.2017 N 46, Васильева Ю.В., действующего на основании доверенности от 29.12.2017 N 216,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело N А12-5081/2017,

по иску общества с ограниченной ответственностью "Русэнергосбыт" (ИНН 7706284124, ОГРН 1027706023058)

к открытому акционерному обществу "Волгоградский кислородный завод" (ИНН 3441004685, ОГРН 1023402457320)

с участием в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" (ИНН 6164266561, ОГРН 1076164009096), публичного акционерного общества "Волгоградэнергосбыт",

о взыскании задолженности,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Русэнергосбыт" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с исковым заявлением к открытому акционерному обществу "Волгоградский кислородный завод" (далее -

ответчик) о взыскании задолженности в размере 154 431 166,44 руб.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 09 октября 2017 года по делу N А12-5081/2017 с открытого акционерного общества "Волгоградский кислородный завод" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Русэнергосбыт" взысканы задолженность в размере 154 431 166,44 руб., расходы по оплате государственной пошлины в размере 200 000 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, открытое акционерное общество "Волгоградский кислородный завод" и публичное акционерное общество "Волгоградэнергосбыт" обратились с апелляционными жалобами, в которой просит решение суда отменить, по основаниям, изложенным в жалобах, принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование своей апелляционной жалобы открытое акционерное общество "Волгоградский кислородный завод" указывает, что судом первой инстанции не приняты во внимание:

- доказательства, подтверждающие исправность приборов учета и отсутствие искажений в показаниях приборов учета в спорный период;

- величина максимальной мощности, возможная к одномоментному использованию исходя из состава энергопринимающего оборудования и технологического процесса потребителя в спорный период, указанная в судебной экспертизе;

- отсутствие установленных законом оснований для проведения проверки приборов учета ответчика.

Кроме того, по мнению ОАО "ВКЗ", проведение проверки средств учета в отсутствие оснований, расчет объема безучетного потребления электроэнергии при доказанном отсутствии искажений показаний прибора учета и применение величины максимальной мощности без учета состава энергопринимающих устройств ответчика является злоупотреблением правом и нарушает общие принципы организации экономических отношений в сфере электроэнергетики.

В обоснование апелляционной жалобы публичного акционерного общества "Волгоградэнергосбыт", поданной в порядке статьи 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявитель указывает, что принятым судебным актом затрагиваются его интересы и обстоятельства, установленные данным делом существенным образом могут повлиять на другой судебный спор, возникший между ПАО "Волгоградэнергосбыт" и ПАО "МРСК Юга" о взыскании задолженности за услуги по передаче электроэнергии и оплате стоимости потерь за ноябрь, декабрь 2016 года по делу N А12-5460/2017, и повлиять на обязанности заявителя. В процессе рассмотрения вышеуказанного дела ПАО "Волгоградэнергосбыт" было установлено, что ПАО "МРСК Юга" включены в ноябре 2016 года акты о неучтенном потреблении N 100345 от 21.11.2016 и N 100311 от 28.11.2016 в отношении ОАО "Волгоградский кислородный завод" на сумму 39210305 и 2023044 кВтч, соответственно, по причине истечения срока межповерочного интервала трансформаторов напряжения. В связи с составлением данных актов ПАО "МРСК Юга" на основании пункта 188 Основных положений розничного рынка электрической энергии, ссылаясь на положительное решение по настоящему делу, уменьшило потери на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом указанный выше объем безучетного потребления электрической энергии. При этом ПАО "Волгоградэнергосбыт" к рассмотрению дела NА12-5081/2017 привлечено не было, как следует из представленных ПАО "МРСК Юга" в дело N А12-5460/2017 пояснений, именно решение Арбитражного суда Волгоградской области от 09.10.2017 служит безусловным для ПАО "МРСК Юга" основанием для исключения выявленного объема безучетного потребления из стоимости потерь в ноябре 2016 года.

ПАО "Волгоградэнергосбыт" считает, что ПАО "МРСК Юга" без законных оснований в нарушение норм права оптового рынка составила незаконные акты о неучтенном потреблении N 100345 от 21.11.2016 и N 100311 от 28.11.2016 в отношении ОАО "Волгоградский кислородный завод" по причине истечения срока межповерочного интервала трансформаторов напряжения как несоответствующие пункту 167 Правил оптового рынка электрической энергии и мощности.

ООО "Русэнергосбыт" и ПАО "МРСК Юга" в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представили суду апелляционной инстанции письменные отзывы, в соответствии с которыми находят обжалуемый судебный акт законным и обоснованным и не подлежащим отмене.

Определением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 февраля 2018 года суд перешел к рассмотрению дела N А12-5081/2017 по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено публичное акционерное общество "Волгоградэнергосбыт".

Законность и обоснованность решения проверена арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке статей 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, изучив доводы истца в открытом судебном заседании, апелляционный суд приходит к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит отмене по безусловным основаниям, а исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Русэнергосбыт" подлежат удовлетворению в части в силу следующего.

Как установлено материалами дела, 01 февраля 2014 года между Обществом с ограниченной ответственностью "Русэнергосбыт" (Гарантирующий поставщик) и

Открытым акционерным обществом "Волгоградский кислородный завод" (Потребитель) был заключен договор энергоснабжения N 05-ЭС (в редакции протокола урегулирования разногласий, дополнительного соглашения от 26.09.2014 года), по условиям которого Гарантирующий поставщик обязался осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также самостоятельно или через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и иные услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям, а Потребитель обязался оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги.

В приложении N 4 к договору согласован перечень точек поставок электрической энергии и мощности.

Порядок определения объема электрической энергии определен в разделе 5 договора.

В силу п. 5.16. договора по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении и осуществляется расчет объема безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии (мощности) в порядке, предусмотренном Положениями.

21 ноября 2016 года Публичным акционерным обществом "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" был составлен акт ЮЛ N 100345 о неучтенном потреблении Открытым акционерным обществом "Волгоградский кислородный завод" электроэнергии. В данном акте указано, что 21.11.2016 года у данного потребителя было выявлено неучтенное потребление электроэнергии в связи с истечением межповерочного интервала измерительных трансформаторов напряжения.

Согласно акта о неучтенном потреблении электроэнергии ЮЛ N 100345 от 21.11.2016 года объем неучтенной электроэнергии за период с 05.05.2016 года по 20.11.2016 года составил 39210305 кВт/ч.

Допуск приборов (узлов) учета в эксплуатацию выполнен сетевой организацией в 12.30 часов 28.11.2016 года согласно актам проверки от 28.11.2016 года, в связи с чем сетевой организацией произведен расчет объема безучетного потребления электроэнергии Открытым акционерным обществом "Волгоградский кислородный завод" за период с 00.00 часов 21.11.2016 года по 12.30 часов 28.11.2016 года.

Согласно акта о неучтенном потреблении электроэнергии ЮЛ N 100311 от 28.11.2016 года объем неучтенной электроэнергии за период с 21.11.2016 года по 12.30 часов 28.11.2016 года составил 2023044 кВт/ч.

Указанные акты были переданы Обществу с ограниченной ответственностью "Русэнергосбыт".

На основании актов истец произвел расчет стоимости неучтенной электроэнергии с учетом фактически оплаченного ответчиком объема за указанный период. Размер задолженности по актам о неучтенном потреблении составил 154 431 166,44 руб.

В связи с отсутствием оплаты стоимости безучетного потребления электроэнергии, истец обратился в суд с настоящим исковым заявлением.

Удовлетворяя исковые требования в части, апелляционный суд руководствуется следующим.

В силу статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В соответствии со ст. 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учёта энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон; порядок расчётов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В силу пункта 167 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 года N 442, (далее - Основные положения) субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения, договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Согласно п. 2 Основных положений безучетное потребление - это потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

В соответствии с пунктом 192 Основных положений по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления, передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен в том числе, при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

Согласно пункту 193 Основных положений в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные:

о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии;

о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии;

о приборах учета на момент составления акта;

о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления;

объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Требования истца о взыскании с ответчика задолженности за безучётное потребление электроэнергии в сумме 154 431 166,44 руб. основаны на актах о неучтенном потреблении электроэнергии ЮЛ N 100345 от 21.11.2016 года, ЮЛ N 100311 от 28.11.2016 года.

Из актов следует, что ответчиком допущено безучётное потребление электрической энергии, которое выразилось в истечении межповерочного интервала измерительных трансформаторов напряжения.

В соответствии с п. 136 Основных положений под измерительным комплексом понимается совокупность приборов учета и измерительных трансформаторов тока и (или) напряжения, соединенных между собой по установленной схеме, через которые такие приборы учета установлены (подключены), предназначенная для измерения объемов электрической энергии (мощности) в одной точке поставки. Под системой учета понимается совокупность измерительных комплексов, связующих и вычислительных компонентов, устройств сбора и передачи данных, программных средств, предназначенная для измерения, хранения, удаленного сбора и передачи показаний приборов учета по одной и более точек поставки.

Требования к техническому состоянию и эксплуатации энергетических сетей, приборов и оборудования, а также порядок осуществления контроля за их соблюдением определяются законом, иными правовыми актами и принятыми в соответствии с ними обязательными правилами.

В соответствии с п. 137 Основных положений приборы учета, показания которых используются при определении объемов потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, за которые осуществляются расчеты на розничном рынке, должны соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений, а также установленным в названном разделе требованиям, в том числе по их классу точности, быть допущенными в эксплуатацию в установленном названным разделом порядке, иметь неповрежденные контрольные пломбы и (или) знаки визуального контроля.

В целях надлежащего исполнения обязательств по договору энергоснабжения учет электрической энергии должен быть обеспечен покупателем (п. 2 ст. 539, ст. 541 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 180 Правил N 442).

В соответствии с абзацами 3, 4 п. 145 Основных положений обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета. При этом под эксплуатацией прибора учета для целей настоящего документа понимается выполнение действий, обеспечивающих функционирование прибора учета в соответствии с его назначением на всей стадии его жизненного цикла со дня допуска его в эксплуатацию до его выхода из строя, включающих в том числе осмотры прибора учета, техническое обслуживание (при необходимости) и проведение своевременной поверки.

Достоверность сведений, полученных с помощью приборов учета, обеспечивается путем соблюдения сторонами нормативно установленных требований к техническим характеристикам приборов, порядку их установки и принятию в эксплуатацию, периодичности поверки и сохранению средств маркировки, сохранности в ходе эксплуатации.

Согласно пункту 155 Основных положений периодическая поверка прибора учёта, измерительных трансформаторов должна проводиться по истечении межповерочного интервала, установленного для данного типа прибора учёта, измерительного трансформатора в соответствии с законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений.

Пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 26.06.2008 года N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений" (далее - Закон N 102-ФЗ) установлено, что в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений к применению допускаются средства измерений утвержденного типа, прошедшие поверку в соответствии с положениями настоящего Федерального закона, а также обеспечивающие соблюдение установленных законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений обязательных требований, включая обязательные метрологические требования к измерениям, обязательные метрологические и технические требования к средствам измерений, и установленных законодательством Российской Федерации о техническом регулировании обязательных требований.

В состав обязательных требований к средствам измерений в необходимых случаях включаются также требования к их составным частям, программному обеспечению и условиям эксплуатации средств измерений.

При применении средств измерений должны соблюдаться обязательные требования к условиям их эксплуатации.

Так, п. 1 ст. 13 Закона N 102-ФЗ установлено, что средства измерений, предназначенные для применения в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, в процессе эксплуатации подлежат периодической поверке.

Применяющие средства измерений в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений юридические лица и индивидуальные предприниматели обязаны своевременно представлять эти средства измерений на поверку.

Результатом поверки является подтверждение пригодности средств измерений к применению или признание средств измерений непригодным к применению (пункт 1.7 Порядка проведения поверки средств измерений, утвержденного приказом Госстандарта России от 18.07.1994 N 125, Порядок проведения поверки средств измерений, требования к знаку поверки и содержанию свидетельства о поверке (утверждённый приказом министерства промышленности и торговли РФ от 02.07.2015 N 1815).

Результаты поверки средств измерений удостоверяются знаком поверки, и (или) свидетельством о поверке, и (или) записью в паспорте (формуляре) средства измерений, заверяемой подписью поверителя и знаком поверки. Конструкция средства измерений должна обеспечивать возможность нанесения знака поверки в месте, доступном для просмотра. Если особенности конструкции или условия эксплуатации средства измерений не позволяют нанести знак поверки непосредственно на средство измерений, он наносится на свидетельство о поверке или в паспорт (формуляр) (пункт 4 статьи 13 Федерального закона от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений").

Поверка средств измерений выполняется в целях подтверждения их соответствия установленным метрологическим требованиям (п. 1 Порядка проведения поверки средств измерений, требований к знаку поверки и содержанию свидетельства о поверке, утвержденного Приказом Министерства промышленности и торговли РФ от 02.07.2015 года N 1815).

В силу пунктов 2.11.9, 2.11.10, 2.11.16, 2.11.7 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных Приказом Минэнерго России от 13.01.2003 года N 6 (далее - ПТЭЭП) поверка расчетных средств учета электрической энергии проводится в сроки, устанавливаемые государственными стандартами.

Собственник прибора учета обязан осуществлять поверку расчетных счетчиков, по которым производится расчет между энергоснабжающими организациями и потребителями. Использование расчетных информационно-измерительных систем, не прошедших метрологическую аттестацию, не допускается. Измерительные трансформаторы тока и напряжения относятся к встроенным в энергооборудование средствам электрических измерений и подлежат поверке.

Согласно п. 155 Основных положений собственник прибора учета, если иное не установлено в пункте 145 настоящего документа, обязан обеспечить проведение в порядке, установленном законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений, периодических поверок прибора учета, а если прибор учета установлен (подключен) через измерительные трансформаторы - то также и периодических поверок таких измерительных трансформаторов.

Периодическая поверка прибора учета, измерительных трансформаторов должна проводиться по истечении межповерочного интервала, установленного для данного типа прибора учета, измерительного трансформатора в соответствии с законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений.

Таким образом, по истечении срока поверки средств измерений их показания о количестве поставленного энергоресурса не могут считаться достоверными и приравниваются к отсутствию прибора учета (измерительного комплекса).

В силу вышеприведённых норм материального права измерительные трансформаторы тока и напряжения относятся к встроенным в энергооборудование средствам электрических измерений и подлежат поверке, при этом, по истечении срока поверки показания прибора учёта о количестве поставленного энергоресурса не могут считаться достоверными, что фактически означает отсутствие прибора учёта.

Последующее признание измерительного комплекса пригодным в целях коммерческого учета не имеет значения для квалификации потребления электрической энергии в период, когда срок поверки истек, как безучетного, т.к. с момента истечения срока поверки и до признания прибора учета пригодным в целях коммерческого учета потребление осуществлялось без надлежащего учета.

Так, согласно п. 4.4.18. договора ответчик обязался обеспечить проведение в порядке, установленном законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений, периодических поверок прибора учета, а если прибор учета установлен (подключен) через измерительные трансформаторы - то также и периодических поверок таких измерительных трансформаторов.

Из материалов дела следует, что ответчик предупреждался сетевой организацией о том, что до окончания срока поверки трансформаторов напряжения осталось менее 1 года, что подтверждается актами проверки от 25.01.2016 года.

Состав безучётного потребления электроэнергии образуют не только активные действия потребителя, направленные на нарушение учёта электроэнергии путём вмешательства в работу прибора учёта, но и бездействие, выражающееся в отсутствии надлежащей технической эксплуатации со стороны потребителя, в том числе осмотров прибора учёта с целью своевременного выявления недостатков учёта и сообщения об этом энергоснабжающей организации.

Как следует из материалов дела, при проведении проверки приборов учета энергии ответчика выявлено истечение срока межповерочного интервала трансформаторов напряжения, таким образом, потребителем использовался прибор учета с истекшим сроком поверки.

Ответчик, являясь потребителем энергии, обязан предпринять меры по обеспечению эксплуатации установленного прибора учета.

Непринятие таких мер потребителем привели в данном случае к неполному учету (недоучету) потребленной им электрической энергии.

В нарушение вышеуказанных норм ответчик не обеспечил достоверный учет электрической энергии, надлежащее техническое состояние эксплуатируемых приборов и оборудования, не поставил гарантирующего поставщика в известность о нарушениях учета электрической энергии, при том, что обязанность по ведению и обеспечению сохранности учетной документации лежит на потребителе.

Аналогичная позиция о недопустимости использования приборов учёта (трансформаторов напряжения) по истечении срока межповерочного интервала содержится в судебных актах по делам N А12-28090/2015, А12-41101/2015, N А12-28473/2015, N А12-28087/2015, N А12-10559/2017, N А12-3024/2017, Определении Верховного Суда Российской Федерации от 07.06.2016 года N 306-ЭС16-5392, Определении Верховного Суда Российской Федерации от 01.11.2017 года N 306-ЭС17-15840 по делу N А06-5155/2016.

Ссылки ответчика на то, что акты о неучтенном потреблении электроэнергии подписаны неуполномоченными лицами, судом не принимаются.

Доказательств того, что лица, подписавшие акты о неучтенном потреблении электроэнергии, не являются полномочными представителями Открытого акционерного общества "Волгоградский кислородный завод", ответчиком в материалы дела не представлено.

Согласно статье 182 Гражданского кодекса Российской Федерации полномочие представителя может явствовать из обстановки, в которой действует представитель (продавец розничной торговле, кассир и т.п.).

Учитывая наличие доступа указанных лиц к электроустановкам для допуска и осмотра средств учета, участие в их осмотре, подписание актов, суд приходит к выводу о том, что главный энергетик Куксов Н.А., Субботин В.Ю. действовали как полномочные представители Открытого акционерного общества "Волгоградский кислородный завод".

Доводы ответчика и ПАО "Волгоградэнергосбыт" о том, что объемы электрической энергии купленной ООО "Русэнергосбыт" на оптовом рынке электрической энергии и поставленной потребителю ОАО "Волгоградский кислородный завод" за спорный период (период безучётного потребления) подтверждены Автоматизированной информационно-измерительной системой коммерческого учета электрической энергии (АИИС КУЭ) ООО "Русэнергосбыт", которой Приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 15.03.2013 года, присвоен регистрационный номер 53029-13, отклоняются по следующим основаниям.

В подтверждение данного обстоятельства в материалы дела ответчиком представлены: Методика поверки МП 1501/446-2013, Свидетельство об утверждении типа средств измерений RU.E.34.010.A N 50212 от 04.04.2013 года и Свидетельство о поверке средства измерений N 0006013/446 от 31.01.2013 года, согласно которому Автоматизированная информационно-измерительная система коммерческого учета электрической энергии (АИИС КУЭ) ООО "Русэнергосбыт" для энергоснабжения потребителей по списку (в том числе предприятия ответчика), принадлежащая ООО "Русэнергосбыт" поверена в соответствии с методикой поверки (МП 1501/446-2013) и на основании результатов первичной поверки признана пригодной к применению до 31.01.2017 года.

Однако, указанные доводы ответчика и третьего лица подлежат отклонению судебной коллегией как необоснованные и противоречащие законодательству об обеспечении единства измерений.

В силу пункта 8 части 3 статьи 1 Закона N 102-ФЗ сфера государственного регулирования обеспечения единства измерений распространяется на измерения, к которым установлены обязательные требования, подлежащие выполнению, в том числе при осуществлении энергоснабжения.

В соответствии с частью 1 статьи 13 Закона N 102-ФЗ средства измерений, предназначенные для применения в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, до ввода их в эксплуатацию, а также после их ремонта подлежат первичной поверке, а в процессе эксплуатации этих средств - периодической поверке.

Использование неповеренных измерительных трансформаторов противоречит требованиям Закона N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений".

Согласно пункту 17 статьи 2 и статьи 9 Закона N 102-ФЗ поверка средств измерений - совокупность операций, выполняемых в целях подтверждения соответствия средств измерений метрологическим требованиям.

К применению допускаются средства измерений утвержденного типа, прошедшие поверку в соответствии с положениями настоящего Закона, а также обеспечивающие соблюдение установленных законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений обязательных требований, включая обязательные метрологические требования к измерениям, обязательные метрологические и технические требования к средствам измерений, и установленных законодательством Российской Федерации о техническом регулировании обязательных требований.

Пунктом 2.11.7 "Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей", утв. Приказом Министерства энергетики РФ от 13.01.2003 N 6 (далее - ПТЭЭП) указано, что информационно-измерительные системы должны быть метрологически аттестованы до ввода в промышленную эксплуатацию, а в процессе эксплуатации они должны подвергаться периодической поверке. Использование в качестве расчетных информационно-измерительных систем, не прошедших метрологическую аттестацию, не допускается.

Метрологическая аттестация - это признание средства измерений (испытаний) узаконенным для применения (с указанием его метрологического назначения) на основании тщательных исследований метрологических свойств этого средства, проводится в соответствии с законом.

Метрологическая аттестация проводится по специально разработанной и утвержденной программе. Результаты оформляются в виде протокола определенной формы. При положительных результатах выдается Свидетельство о метрологической аттестации установленной формы, где указывают его установленные метрологические характеристики (приложения к свидетельству). Аттестация, как и поверка, бывает первичной, периодической и повторной.

Первичная аттестация заключается в экспертизе эксплуатационной и проектной документации, экспериментальном определении технических характеристик испытательного оборудования и подтверждении пригодности его к использованию. Технические и метрологические характеристики, подлежащие определению, выбирают из числа нормированных и установленных в документации характеристик. Они должны определять возможность оборудования воспроизводить условия испытаний в течение установленного времени.

Все вышеуказанные требования законодательства в области единства измерений (о необходимости выполнения периодической поверки систем коммерческого учета, расчетных приборов учета, а также измерительных трансформаторов напряжения и трансформаторов тока, с помощью которых выполнено подключение таких приборов) в полной мере применимы к Автоматизированной информационно-измерительной системе коммерческого учета электроэнергии (АИИС КУЭ) ООО "Русэнргосбыт", с помощью которой осуществляется покупка электрической энергии на оптовом рынке.

При этом согласно "Описанию типа средств измерений", являющемуся приложением к Свидетельству об утверждении типа средств измерений RU.E.34.010.A N 50212 от 04.04.2013 года: измерительно-информационные каналы (далее ИИК) АИИС КУЭ ООО "Русэнергосбыт" состоят из двух уровней (лист 1 приложения к свидетельству N 50212 об утверждении типа средств измерений):

Измерительные трансформаторы напряжения (ТН), измерительные трансформаторы тока (ТТ), многофункциональные счетчики активной и реактивной энергии, вторичные измерительные цепи и технические средства приема-передачи данных.

- Информационно-вычислительный комплекс (ИВК), включающий в себя сервер, устройства синхронизации системного времени (УССВ) на базе приемника, а также совокупность аппаратных каналообразующих и программных средств.

Трансформаторы напряжения заводской номер 1117 и 1567 (послужившие основанием для составления Акта безучетного потребления) согласно Таблице 3 приложения к свидетельству N 50212 об утверждении типа средств измерений входят в состав информационно-измерительных каналов АИИС КУЭ ООО "Русэнергосбыт" (лист N 7 Приложения, пункт 27 и 28 Таблицы 3).

Основные средства поверки указанных трансформаторов напряжения, определены в пункте 5 ГОСТ 8.216-2011 "Трансформаторы напряжения. Методика поверки" (лист N 11 приложения к свидетельству N 50212).

ГОСТ 8.216-2011 устанавливает методику первичной и периодической поверки трансформаторов напряжения выпущенных по ГОСТ 23625 и ГОСТ 1983. Согласно пункту 4 ГОСТ 8.216-2011 при периодической поверке обязательными к проведению операциями являются: внешний осмотр и определение погрешностей. Положительные результаты периодической поверки ТН оформляются выдачей свидетельства о поверке установленной формы и нанесение оттиска поверительного клейма (пункт 11.2 ГОСТ 8.216-2011).

Кроме того, раздел 5 Методики поверки МП 1501/446-2013-МП предусматривает условия поверки АИИС КУЭ, согласно которым, условия поверки должны соответствовать условиям ее эксплуатации, нормированным в технической документации, но не выходить за нормированные условия применения средств поверки.

Однако последняя периодическая поверка спорных трансформаторов напряжения (1117 и 1567), с получением свидетельств о поверке установленной формы, выполнена ФБУ "Волгоградский ЦСМ" с указанием даты поверки 04.05.2012 года, сроком действия 4 года. Данная информация размещена на официальном сайта РОССТАНДАРТА, приобщена в материалы настоящего дела и выступает прямым доказательством истечения срока поверки трансформаторов напряжения 1117 и 1567.

Таким образом, несоблюдение ответчиком срока поверки спорных трансформаторов напряжения, привело к нарушению условий эксплуатации информационно-измерительных каналов АИИС КУЭ ООО "Русэнергосбыт".

В связи с чем, апелляционный суд отказал в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении по делу экспертизы для исследования технического состояния трансформаторов напряжения в исковой период и выяснения вопроса о возможности искажения данных об объеме потребленной электрической энергии (мощности) в связи с истечением срока поверки.

В соответствии с пунктами 166, 179 Основных положений в случае непредставления потребителем показаний расчётного прибора учёта в установленные сроки и при отсутствии контрольного прибора учёта:

для 1-го и 2-го расчётных периодов подряд, за которые не предоставлены показания расчётного прибора учёта, объём потребления электрической энергии, а для потребителя, в расчётах с которым используется ставка за мощность, - также и почасовые объёмы потребления электрической энергии, определяются исходя из показаний расчётного прибора учёта за аналогичный расчётный период предыдущего года, а при отсутствии данных за аналогичный расчётный период предыдущего года - на основании показаний расчётного прибора учёта за ближайший расчётный период, когда такие показания были предоставлены;

для 3-го и последующих расчётных периодов подряд, за которые не предоставлены показания расчётного прибора учёта, объём потребления электрической энергии определяется расчётным способом в соответствии с подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 Правил N 442, а для потребителя, в расчётах с которым используется ставка за мощность, почасовые объёмы потребления электрической энергии определяются расчётным способом в соответствии с подпунктом "б" пункта 1 приложения N 3 к Правилам N 442, по формуле:

W = Pмакс * T, где

Pмакс - максимальная мощность энергопринимающих устройств, относящаяся к соответствующей точке поставки, а в случае, если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, не предусмотрено распределение максимальной мощности по точкам поставки, то в целях применения настоящей формулы максимальная мощность энергопринимающих устройств в границах балансовой принадлежности распределяется по точкам поставки пропорционально величине допустимой длительной токовой нагрузки соответствующего вводного провода (кабеля), МВт;

Т - количество часов в расчётном периоде, при определении объёма потребления электрической энергии (мощности) за которые в соответствии с пунктами 166, 178, 179 и 181 Правил N 442 подлежат применению указанные в настоящем приложении расчётные способы, или количество часов в определённом в соответствии с пунктом 195 Правил N 442 периоде времени, в течение которого осуществлялось безучётное потребление электрической энергии.

Определяя объем и стоимость безучётного потребления электрической энергии, апелляционный суд учитывает следующее.

Согласно пункту 13(1) Правил N 861 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 максимальная мощность - наибольшая величина мощности, определенная к одномоментному использованию энергопринимающими устройствами (объектами электросетевого хозяйства) в соответствии с документами о технологическом присоединении и обусловленная составом энергопринимающего оборудования (объектов электросетевого хозяйства) и технологическим процессом потребителя, в пределах которой сетевая организация принимает на себя обязательства обеспечить передачу электрической энергии, исчисляемая в мегаваттах.

По настоящему делу проведена судебная экспертиза.

По результатам экспертизы в материалы дела было представлено экспертное заключение N 531/17 от 05.09.2017 года, выполненное АНО "Центр по проведению судебных экспертиз и исследований".

По результатам проведенной экспертизы экспертом были даны ответы на поставленные ему вопросы и сделаны следующие выводы:

- в период с 00.00 часов 05.05.2016 года по 12.30 часов 28.11.2016 года энергопринимающее оборудование ОАО "ВКЗ", подключенное к источнику энергоснабжения и не подвергнутое консервации, с учетом его технологического процесса, могло одномоментно использовать максимальную величину мощности 1,60296658 МВт;

- с учетом ответа на первый вопрос, определен объем неучтенно потребленной электрической энергии за каждый календарный месяц периода с 00:00 часов 05.05.2016 года по 12:30 часов 28.11.2016 года

1) 00:00 часов 05.05.2016 г. по 23:59 часов 31.05.2016 г.: 1 038 722,3438 кВт*ч;

2) 00:00 часов 01.06.2016 г. по 23:59 часов 30.06.2016 г.: 1 154 131,9376 кВт*ч;

3) 00:00 часов 01.07.2016 г. по 23:59 часов 31.07.2016 г.: 1 192 607,1355 кВт*ч;

4) 00:00 часов 01.08.2016 г. по 23:59 часов 31.08.2016 г.: 1 192 607,1355 кВт*ч;

5) 00:00 часов 01.09.2016 г. по 23:59 часов 30.09.2016 г.: 1 154 131,9376 кВт*ч;

6) 00:00 часов 01.10.2016 г. по 23:59 часов 31.10.2016 г.: 1 192 607,1355 кВт*ч;

7) 00:00 часов 01.11.2016 г. по 12.30 часов 28.11.2016 г.: 1 058 759 кВт*ч.

Как следует из составленной третьим лицом "справки-расчета объема и стоимости неучтенной электроэнергии" к акту о неучтенном потреблении электроэнергии от 21.11.2016 N 100345, и расчету исковых требований, в основу которого положены составленные сетевой организацией справки-расчеты, сетевая организация и Истец для 1-го и 2-го расчетных периодов подряд (май и июнь 2016 года) применили алгоритм расчета, предусмотренный абз. 11 п. 166 Основных положений N 442, для 3-го и последующих расчетных периодов (июль -ноябрь 2016 года) применили алгоритм расчета, предусмотренный абз. 12 п. 166 Основных положений N 442, аналогичный п. 195 Основных положений N 442.

На основании изложенного, количество подлежащих оплате со стороны ответчика объемов в рамках настоящего спора, с учетом состоявшейся по делу судебной экспертизы, не может превышать 6 814 299 кВтч, а именно:

54 983 кВтч за период с 05.05.2016 по 31.05.2016;

968 604 кВтч за период с 01.06.2016 по 30.06.2016;

1 192 607,1355 кВтч за период с 01.07.2016 по 30.07.2016;

1 192 607,1355 кВтч за период с 01.08.2016 по 31.08.2016;

1 154 131,9376 кВтч за период с 01.09.2016 по 30.09.2016;

1 192 607,1355 кВтч за период с 01.10.2016 по 31.10.2016;

1 058 759 кВтч за период с 01.11.2016 по 12.30 часов 28.11.2016.

Указанному объему электроэнергии (мощности) соответствует стоимость 25 905 447,06 руб., в т.ч. НДС.

Вместе с тем, учитывая, что ответчик в период с 05.05.2016 по 12.30 28.11.2016 произвел оплату 375 150 кВтч, что соответствует сумме 1 400 391,44 руб., в т.ч. НДС, размер подлежащих удовлетворению требований в рамках настоящего спора не может превышать 6 439 149 кВтч12, что соответствует 24 505 055,62 руб.13 (двадцать четыре миллиона пятьсот пять тысяч пятьдесят пять руб. 62 коп.), в т.ч. НДС, согласно представленному в материалы дела контррасчету.

Необходимость учета при определении объема безучетного потребления энергопринимающего оборудования, подключенного к источнику электроснабжения и не подвергнутого консервации подтверждается позицией Арбитражного суда Поволжского округа в постановлении от 16.02.2017 по делу N А12-42232/2015.

На основании изложенного, судебная коллегия, руководствуясь статьями 167 - 170, 270-271 АПК РФ считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене по безусловным основаниям, исковые требования подлежат удовлетворению в части. Взыскать с открытого акционерного общества "Волгоградский кислородный завод" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Русэнергосбыт" 24505055,62 руб. долга. В иске в остальной части отказать.

Как предусмотрено в части 2 статьи 112 АПК РФ вопросы о судебных расходах разрешаются арбитражным судом соответствующей судебной инстанции в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, или в определении.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 09 октября 2017 года по делу N А12-5081/2017 отменить по безусловным основаниям.

Взыскать с открытого акционерного общества "Волгоградский кислородный завод" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Русэнергосбыт" 24505055,62 руб. долга, 31736 руб. государственной пошлины по иску.

В иске в остальной части отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Русэнергосбыт" в пользу открытого акционерного общества "Волгоградский кислородный завод" 96683,7 руб. расходов по экспертизе.

Взыскать с открытого акционерного общества "Волгоградский кислородный завод" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Русэнергосбыт" и ПАО "Волгоградэнергосбыт" по 2523,96 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе в пользу каждого.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

В.Б. Шалкин

Судьи

Т.С. Борисова С.В. Никольский