Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 февраля 2018 г. N 15АП-1990/18

город Ростов-на-Дону

28 февраля 2018 г.

дело N А53-18960/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 28 февраля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 февраля 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Глазуновой И.Н.,

судей Р.Р. Илюшина,Т.Р. Фахретдинова,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Соколовой А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строительно Монтажное Управление -32"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.12.2017 по делу N А53-18960/2016 (судья Запорожко Е.В.)

по иску муниципального казённого учреждения "Управление городского хозяйства и строительства" к обществу с ограниченной ответственностью "Строительно Монтажное Управление -32"

при участии третьего лица: общества с ограниченной ответственностью "Тэко"

об обязании устранить дефекты,

при участии:

от истца: Скорикова Е.В. (доверенность от 22.01.2018),

от ответчика: Стешова Е.И. (доверенность от 19.12.2017),

от третьего лица: представителя не направил, извещен надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

муниципальное казенное учреждение "Управление городского хозяйства и строительства" обратилось с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Строительно Монтажное Управление-32" об обязании устранить дефекты выполненных работ, выявленные в течение гарантийного срока, а именно: разрушение асфальтобетонного покрытия на примыкании площадью 2,2 кв. м; выкрашивание асфальтобетонного покрытия на тротуаре площадью 9,6 кв. м; просадка асфальтобетонного покрытия на тротуаре площадью 1,65 кв. м, в течение 10 рабочих дней с момента вступления в силу решения суда.

Исковые требования мотивированы тем, что ответчиком некачественно выполнены работы по строительству автомобильной дороги по ул. Ляшенко (подъезд к дошкольной образовательной организации на 160 мест (1-я очередь) в г. Морозовске Морозовского района по ул. Пламя Революции, 290 по объекту: "Разработка проектной документации на строительство автомобильной дорого дороги по ул. Ляшенко (подъезд к дошкольной образовательной организации на 160 мест (1-я очередь) в г. Морозовске Морозовского района по ул. Пламя Революции, 290".

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Тэко".

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 29.12.2017 иск удовлетворен, распределены судебные расходы. Суд квалифицировал договорные правоотношения сторон, являющиеся предметом судебного разбирательства, как вытекающие из договора подряда и регулирующиеся нормами, закрепленными в главе 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Решение мотивировано тем, что истцом доказано ненадлежащее качество выполненных работ ответчиком. При этом суд учел заключение повторной судебной экспертизы ООО "Центральное бюро судебной экспертизы и оценки", которое оценил как надлежащее доказательство. Суд также исходил из того, что в пределах гарантийного срока действует презумпция вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненной работы (пункт 2 статьи 755 ГК РФ), указав, что ответчик в соответствии с требованием статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и с учетом правил распределения бремени доказывания наличие указанных недостатков, проявившихся в гарантийный период и требующих устранения, не представил доказательств их устранения либо возникновения по вине заказчика либо по вине третьих лиц. Доказательств, однозначно свидетельствующих о вине третьего лица в появившихся недостатках результата работ, произведенных ответчиком, не представлено, выводы судебной экспертизы, первоначально проведенной в процессе рассмотрения настоящего дела, носят предположительный характер, а выводы судебной экспертизы, проведенной не только органолептическим методом, но и с лабораторными испытаниями материала, свидетельствуют о некачественном выполнении работ именно ответчиком, который, будучи профессиональным участником подрядных отношений, обязан был предупредить заказчика о возможных последствиях выполнения работ при тех фактических обстоятельствах, которые имели место и были известны и должны были быть известны подрядчику.

Суд указал, что то обстоятельство, что асфальт находился на момент отбора проб при проведении судебной экспертизы в эксплуатации в течение полутора лет, не означает, что исследование в виде лабораторных испытаний асфальтобетонного полотна не могло быть проведено, при этом данное полотно должно сохранять все физико-механические свойства и показатели в состоянии, обеспечивающем надлежащее качество асфальтобетона и его нормальную эксплуатацию в пределах всего гарантийного сока, который до настоящего времени не истек.

Общество с ограниченной ответственностью "Строительно Монтажное Управление -32" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, просит судебный акт отменить, поскольку выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела и неправильно применены нормы материального и процессуального права.

Дополнительно ответчик указал, что по делу было проведено две строительно-технические экспертизы, выводы которых не в полной мере оценены судом первой инстанции, поскольку эксперты пришли к одинаковым выводам, о том, что причинами является потеря прочностных характеристик земляного полотна, вызванного либо работами по прокладке магистралей водопровода и канализации с отступлением от норм, либо следствием коммунальных аварий сетей водопровода и канализации с размыванием грунта. И ни к какой из этих причин ООО "СМУ-32" отношения не имеет, нести ответственность не может, поскольку работами по прокладке магистралей водопровода и канализации занималось ООО "ТЭКО". Все работы по строительству и вводу в эксплуатацию сетей канализации и водопровода ООО "ТЭКО" проводило после 21.12.2015, т.е после того как ООО "СМУ-32" сдало работы по устройству дороги и тротуара. Проведение данных работ невозможно без разрытия грунта. Таким образом, земляное полотно было нарушено и повлекло за собой разрушение асфальтобетонного покрытия в этих местах, выразившихся в проседании. Данный факт и был зафиксирован экспертизой и подтверждён ее выводами.

Ответчик также указал, что выкрашивание асфальтобетона, имеющие место быть на тротуаре и провалы (глубокие ямы) на дороге совершенно два разных дефекта, однако суд не разделил два этих дефекта и не дал им оценки. Материалами дела подтверждается, что ООО "СМУ -32" вьшолнило все работы в полном соответствии со всеми строительными нормами и правилами.

В отзыве на апелляционную жалобу истец просит решение суда оставить без изменения. Полагает, что третьим лицом работы осуществлены ранее, чем производил работы ответчик. Ссылки ответчика на результаты первой экспертизы не заслуживают внимания апелляционного суда по причине того, что судом первой инстанции были правомерно поставлены под сомнение возможности органолептики эксперта (органов чувств человека) Камардина А.В., которые он использовал как метод исследования поставленных судом на его разрешение вопросов.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои доводы и возражения. Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, дело рассмотрено в его отсутствие в порядке, предусмотренном статьей 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующему.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, 05 октября 2015 года между муниципальным казенным учреждением "Управление городского хозяйства и строительства" (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Строительное Монтажное Управление 32" (в настоящее время - ООО "Строительно Монтажное Управление-32", подрядчик) был заключен муниципальный контракт N 0858300001115000031-0395279-2 на строительство автомобильной дороги по ул. Ляшенко (подъезд к дошкольной образовательной организации на 160 мест (1-я очередь) в г. Морозовске Морозовского района ул. Пламя Революции, 290.

В соответствии с условиями контракта ООО "СМУ-32" взяло на себя обязательство выполнить своими или привлеченными силами, на свой страх и риск, по заданию МКУ "УГХиС" с использованием своих средств и материалов работы по строительству автомобильной дороги до ул. Ляшенко (подъезд к дошкольной образовательной организации на 160 мест (1-я очередь) в г. Морозовске Морозовского района ул. Пламя Революции, 290, в сроки, установленные графиком производства работ, прилагаемым к контакту, и сдать объект в эксплуатацию до 01.11.2015 года (п. 1.1, 1.3, 6.1 контракта).

В силу с п. 6.1 контракта общая продолжительность строительства объекта составляла 1 месяц, сдать объект в эксплуатацию ответчик должен был в срок до 01.11.2015.

Фактически объект был сдан ответчиком в эксплуатацию 18 декабря 2015 года, что подтверждается актом приемки законченного строительством объекта (Форма КС-11) N 1 от 18.12.2015.

Пунктом 8.13 контракта предусмотрено предоставление ответчиком гарантии качества работ на срок 6 лет с даты подписания акта приемки законченного строительством объекта (Форма КС-11).

Таким образом, началом течения гарантийного срока следует считать 18 декабря 2015 года.

В марте 2016 года в соответствии с приказом Министерства транспорта Ростовской области от 03 марта 2016 N 55 и планом контрольной деятельности Министерства транспорта Ростовской области на 2016 год, проведена выездная проверка субсидий для софинансирования расходных обязательств, возникающих при выполнении полномочий органов местного самоуправления по вопросам местного значения, и иных межбюджетных трансфертов, комиссией, в составе специалистов контрольно-ревизионной и аудиторской работы Министерства транспорта Ростовской области, о чем 16 марта 2016 года был составлен соответствующий акт. В том числе в ходе проверки был проверен объект: "Строительство автомобильной дороги по ул. Ляшенко (подъезд к дошкольной образовательной организации на 160 мест (1-я очередь) в г. Морозовске Морозовского района ул. Пламя Революции, 290".

По результатам выборочных контрольных обмеров объекта: "Строительство автомобильной дороги по ул. Ляшенко (подъезд к дошкольной образовательной организации на 160 мест (1-я очередь) в г. Морозовске Морозовского района ул. Пламя Революции, 290" - на участках данного объекта (подрядчик ООО "Строительное Монтажное Управление 32"), установлено следующее невыполнение гарантийных обязательств, выявленных в процессе эксплуатации, а именно:

- разрушение асфальтобетонного покрытия на примыкании, площадью 2,2 м2;

- выкрашивание асфальтобетонного покрытия на тротуаре, площадью 9,6 м2;

- просадка асфальтобетонного покрытия на тротуаре, площадью 1,65 м2.

В соответствии с указанным актом проверки от 16.03.2016 ответчику 30 мая 2016 года было направлено требование об устранении недостатков результатов работы, обнаруженных в течение гарантийного срока, которое ответчик исполнить отказался, о чем указал в письме от 14.06.2016.

Согласно пункту 7.1.24 контракта ответчик обязуется своевременно устранять недостатки и дефекты, выявленные при производстве работ и в период гарантийной эксплуатации объекта, указанного в пункте 8.13 настоящего контракта.

Пункт 8.12 контракта предусматривает, что заказчик, подписавший акт приемки выполненных работ, не лишается права ссылаться на недостатки работы (в том числе и явные) и требовать их устранения после его подписания.

Невыполнение обязательств обществом в добровольном порядке явилось основанием для обращения учреждения в суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правильно квалифицировал спорные правоотношения и исходил из положений статей 309,310,702, 721-755 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Гарантийный срок по договору не истек, что сторонами не оспаривается, поэтому в соответствии с пунктом 7.1.24 контракта в течение гарантийного периода подрядчик обязан по письменному требованию заказчика в срок, установленный заказчиком, выполнить все работы по исправлению и устранению дефектов, являющихся следствием нарушения подрядчиком обязательств по настоящему договору, включая замену дефектного оборудования и конструкций поставки подрядчика, либо их частей, а также в случае необходимости повторно выполнить отдельные виды работ.

Судом первой инстанции с учетом положений пункта 5 статьи 720 ГК РФ на основании части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определением суда от 03.11.2016 по делу была назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено ООО "Центр судебной экспертизы".

Согласно заключению ООО "Центр судебной экспертизы" от 13.12.2017 работы по устройству подъездной дороги, выполненные ответчиком, соответствуют требованиям строительных норм и правил; по дорожному полотну автомобильной дороги, строительство которой осуществлялось по муниципальному контракту от 05.10.2015 N 0858300001115000031-0395279-02 имеются дефекты, выраженные в виде провалов и разломов, а также дефекты, выраженные в виде выкрашивания фракции щебня и асфальтобетонной смеси. Эксперт Камардин А.В. пришел к выводу, что причиной появления дефектов дорожного полотна является утеря прочностных характеристик основания дорожного полотна в местах образования провалов (просадка грунта), что может быть вызвано подмыванием грунта в результате аварий на магистралях водоснабжения и водоотведения (канализации), либо же проведением работ по прокладке сетей водопровода и канализации к зданию детского сада, с отступлением от требований строительных норм и правил ( т. 3, л.д. 104-124).

Кроме того в суд первой инстанции поступили письменные пояснения эксперта Комардина А.В., в которых отражено, что органолептическое исследование автомобильной подъездной дороги к дошкольной образовательной организации на 160 мест в городе Морозовске Морозовского района ул. Пламя Революции 290, проводилось 25.11.2016 с 11.15 до 12.15 при хорошем освещении, судебным экспертом-строителем Комардиным Александром Викторовичем, в присутствии представителя ООО "Строительное Монтажное Управление-32". Представители Муниципального казенного учреждения "Управление городского хозяйства и строительства" и ООО "ТЭКО" не явились, о месте и времени экспертного осмотра были извещены надлежащим образом. По вопросу наличия следов выкрашивания асфальтобетонной смеси и незначительного произрастания растительности в покрытии тротуара, вопросу образования луж на дорожном полотне эксперт указал, что в заключении экспертизы не отражены вышеуказанные следы, ввиду того, что вопросом, поставленным перед экспертом в определении от 03.11.2016, конкретизируется объект исследования - дорожное полотно. Для ответа на поставленный вопрос экспертом был произведен анализ действующей нормативно-технической документации, а также произведен анализ данных, содержащихся в предоставленных материалах арбитражного дела и данных, полученных в результате проведенного натурного исследования, в том числе данных, касающихся работ по обустройству тротуаров. Кроме того, по результатам проведенного исследования было установлено, что все этапы строительно-монтажных работ выполнялись в строгом соответствии с проектом, в полном объеме и с соблюдением строительных норм и правил, что подтверждается Актами на выполнение скрытых работ (материалы Арбитражного дела N А53-18960/16, листы дела с 138 по 176), подписанными представителем заказчика Ивановым А.А., представителем СМУ 32 - Апанович А.В. и Серенко П.А.) и актами формы КС-2 на выполнение работ.

Касаемо причин образования следов выкрашивания асфальтобетонной смеси и незначительного произрастания растительности в покрытии тротуара, а также причин образования луж на дорожном полотне. Локализация менее развитых повреждений может быть удалена на незначительное расстояние от мест просадки грунта. Также образование указанных недостатков возможно вследствие применения тяжелой техники при производстве работ по прокладке сетей водопровода и канализации к зданию детского сада и работ по устранению аварий на магистралях водоснабжения и водоотведения (производство работ осуществляется с применением тяжелой техники в непосредственной близости с местоположением указанных дефектов, не исключено движение техники по дорожному полотну и тротуарам, не предназначенным для нагрузок такого рода). Все вышеуказанные обстоятельства приводят к появлению микроскопических повреждений асфальтобетонного покрытия, а как следствие, крошение и появление растительности (на появление растительности также влияет то обстоятельство, что указанные тротуары не эксплуатируются, и не очищаются должным образом, что способствует естественным процессам попадания семян растений в образованные микротрещины).

Относительно применения при производстве экспертизы СП 78.13330.2012. Свод правил. Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85, эксперт указал, что данный свод правил устанавливает правила производства и контроля качества работ и распространяется на вновь строящиеся, реконструируемые и капитально ремонтируемые автомобильные дороги общего пользования, и ведомственные автомобильные дороги. При этом, отсутствует какое-либо ограничение применения данного норматива в зависимости от толщины асфальтового покрытия. Применение указанного норматива обосновано и не противоречит требованиям действующего законодательства, проектной и иной документации по объекту исследования.

По мнению эксперта Камардина А.В., установить точную, однозначную причину просадки грунта не предоставляется возможным ввиду отсутствия научно-обоснованных и опытно-апробированных методологий решения такого рода задач.

Судом первой инстанции с целью проверки доводов ответчика о том, что работы, на которые указал эксперт, проводились ООО "ТЭКО" до выполнения спорных работ истцом, а также с учетом неполноты и неясности ответов на вопросы по обстоятельствам, входящим в предмет доказывания по делу, на основании части 2 статьи 87 АПК РФ, обоснованно назначена и проведена по делу повторная судебная экспертиза с целью установления соответствия качества выполненных работ условиям договора, а также с целью установления причин образовавшихся дефектов.

Согласно заключению судебной экспертизы ООО "Центральное бюро судебной экспертизы и оценки" (эксперты Стеблин А.В., Мазниченко М.С.)N 01-ССЭ/17 от 01.09.2017:

1. Работы по устройству подъездной дороги по ул. Ляшенко (подъезд к дошкольной образовательной организации на 160 мест (1-я очередь) в г. Морозовске Морозовского района, ул. Пламя Революции, 290), выполненные ООО "Строительное Монтажное Управление 32", не соответствуют требованиям строительных норм и правил.

2. Причинами появления разрушений асфальтобетонного покрытия автомобильной дороги по ул. Ляшенко (подъезд к дошкольной образовательной организации на 160 мест (1-я очередь) в г. Морозовске Морозовского района, ул. Пламя Революции, 290), выкрашивания, просадки асфальтобетонного покрытия на тротуаре являются:

- потеря прочностных характеристик земляного полотна, что может быть вызвано произведением работ по прокладке магистралей водопровода и канализации с отступлением от норм и требований нормативно-технической документации, либо следствием коммунальных аварий сетей водопровода и канализации с размыванием грунта земляного полотна;

- несоответствие физико-механических свойств покрытия тротуаров требованиям нормативно-технической документации.

3. Причинами произрастания растительности сквозь асфальтобетонное покрытие элемента обустройства автомобильной дороги (тротуара) по ул. Ляшенко (подъезд к дошкольной образовательной организации на 160 мест (1-я очередь) в г. Морозовске Морозовского района, ул. Пламя Революции, 290) является произведение работ по снятия плодородного слоя грунта не в полном объеме и с отступлением от норм и требований нормативно-технической документации.

Суд также счел необходимым вызвать в порядке части 3 статьи 86 АПК РФ в судебное заседание экспертов ООО "Центральное бюро судебной экспертизы и оценки" Стеблина Андрея Владимировича и Мазниченко Михаила Сергеевича для дачи пояснений по заключению судебной экспертизы N 01-ССЭ/17 от 01.09.2017.

В судебном заседании были заслушаны пояснения экспертов, которые указали следующее: тот факт, что заказчик согласился делать 40 мм, не дает право подрядчику выполнять свою работу. Кроме того, всего показания экспертизы и вырубка показали, что нормативом удовлетворено 50 мм дорожного покрытия. Поэтому этот вопрос о том учтены ли экспертами 40 мм, которые согласовал заказчик, эксперт пояснил, что не учтено, потому что, во-первых не должно быть учтено, а во-вторых, нет смысла учитывать там 50 мм. Вырубки, которые выполняли эксперты, показали норматив толщины покрытия. Возможно, какие-то другие вырубки показали бы меньше, однако настоящее экспертное заключение основывается на 50 мм толщины. В заключении указаны дефекты покрытия, указаны места установки этих дефектов. На основании выявленных дефектов выполнены лабораторные испытания этого полотна. Лабораторные испытания показали несоответствие предельно допустимых норм и характеристик выполненной работы на основании этого. Более того, приведены сравнения с нормативными документами и сделан вывод о том, что работы не соответствуют строительным нормам и правилам, а также Гостам требований. Материал представляет собой сыпучую горячую массу, которая укладывается определенным слоем с последующими уплотнениями различными способами. Вторая стадия материала - когда он превращается уже в асфальтобетонное полотно. Асфальтобетонное полотно, помимо тех характеристик, которые заявлены по их смеси, добавляются еще требования по его уплотнению, по его неготовности и ряд других требований. Окончательное качество асфальтобетонной смеси, уложенной и уплотненной в дорожном полотне, должно соответствовать требованию ГОСТ на протяжении всей жизни этого асфальтобетонного полотна. Даже разрушенное асфальтобетонное полотно останется неизменным, потому что асфальт превращается в камень, уже в готовую фракцию. Поэтому выемка образца материала может быть определенна во весь срок службы асфальтобетонного полотна. Лаборатория при проведении исследования фиксирует состав материала первоначального его вида, какие фракции, какого вида, уплотнения, количество водонасыщаемости уже готового изделия, агрегатного состояния, и путем сравнения с нормативными показателями определяют, что показатели либо в допустимых пределах, либо вне пределов. Если не в пределах нормы, то делается вывод, что готовое асфальтобетонное полотно не соответствуют нормам. Что касается полутора лет срока эксплуатации материала, то по законодательству на дорожные работы гарантийный срок 4 года, при этом покрытие уже имеет дефекты, указанные в заключении. По договору подрядчик взял на себя обязательства гарантийные обязательства в течение 6 лет. Поэтому экспертами не учитывались какие-либо амортизационные воздействия на дорожное полотно. Дорожное полотно не оценивалось, по нему делается одна вырубка. В соответствии с нормативными документами, при изъятии вырубки на тротуаре достаточно произвести одну вырубку на площади тротуара до 2 000 кв. м. В соответствии с материалами, которые нами были получены, в том числе с проектной документацией, общая площадь покрытия тротуара не превышает 400 кв. м, соответственно, для проведения оценки состояния покрытия нужно сделать одну вырубку.

На вопрос ответчика о том, отклонения в коэффициенте уплотнения - 0,99, а фактически 0,97 считаются серьезным отклонением, эксперт пояснил, что достаточно одного отклонения по всему требованию ГОСТа для того, чтобы признать материал несоответствующим, причиной проседания является недостаточная несущая способность грунта. Грунт проваливается, причина этому может быть разная. Уплотнение должно производиться при всех производственных работах и при монтаже асфальтобетонного основания для дороги. Это делает подрядная организация, которая работает по асфальтированию, и если в этом месте проводятся какие либо другие работы по коммуникациям, они тоже, в том числе должны быть выполнены. Когда подрядная организация принимает строительную площадку для выполнения работ, подрядчик обязан исследовать то, что он получил, где и какое основание, проверить его, если оно не достаточно уплотнено в некоторых местах, то должна быть сделана выемка и заново уплотнения. Это должно быть определено специалистами подрядной организации. В данном случае подрядная организация приняла объект к выполнению и не учла раннее выполняемые работы на этой территории.

Анализируя представленные в материалы дела доказательства, в частности указанные выше экспертные заключения, суд апелляционной инстанции полагает доводы апелляционной жалобы необоснованными.

Так, суд первой инстанции обоснованно принял во внимание заключение повторной судебной экспертизы, указав, что то обстоятельство, что ответчик не был уведомлен и не присутствовал при проведении отбора проб экспертной организацией, само по себе не порочит заключение судебной экспертизы как надлежащее допустимое и достоверное доказательство. При этом само исследование производилось экспертами не на месте выполнения вырубок, а лабораторно, и присутствие представителя ответчика в данном случае на результат исследования не могло повлиять.

Эксперты в установленном порядке были предупреждены руководителем экспертной организации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, о чем свидетельствуют расписки, приобщенные к материалам дела, отбор проб зафиксирован в акте, к заключению приложены фотографии места выполнения ответчиком работ.

Апелляционный суд отмечает, что заключение первой судебной экспертизы не противоречит заключению повторной экспертизы, однако органолептический метод исследования не позволил эксперту в полном объеме и достоверно ответить на поставленные судом вопросы, поэтому повторная экспертиза была назначена судом законно и обоснованно,в связи с чем доводы апелляционной жалобы о том, что суд не учел заключение первой судебной экспертизы подлежат отклонению.

Доводы апелляционной жалобы о том, что недостатки, указанные в заключениях обеих экспертиз, появились в результате выполнения работ ООО "ТЭКО" не подтверждаются материалами дела.

Так, 23.05.2014 г. ООО "ТЭКО" был заключен муниципальный контракт N 0358300355314000004 с Отделом образования Администрации Морозовского района на Строительство дошкольной образовательной организации на 160 мест (1-я очередь) в г. Морозовске, Морозовского района.

05.10.2015 между муниципальным казённым учреждением "Управление городского хозяйства и строительства" (МКУ "УГХиС") и Обществом с ограниченной ответственностью "Строительное Монтажное Управление 32" (ООО "СМУ 32") был заключен муниципальный контракт N 0858300001115000031-0395279-02 на строительство автомобильной дороги по ул. Ляшенко (подъезд к дошкольной образовательной организации на 160 мест (1-я очередь) в г. Морозовске Морозовского района ул. Пламя Революции, 290 (далее - Контракт).

27.10.2015 ООО "СМУ-32" был заключен муниципальный контракт N 0358300326515000005 с Отделом культуры, физической культуры, молодежной политики администрации Морозовского района на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Средняя школа. Многофункциональный зал, Морозовский район, Ростовская область."

Таким образом, апелляционный суд соглашается с позицией истца, изложенной в отзыве и судебном заседании, что дорога была сдана ранее, чем сдана и введена в эксплуатацию канализация, что означает, что сначала ООО СМУ-32 построили дорогу, а потом завершали строительство канализации. Этот факт подтверждается и актами об уплотнении грунта и песчаного слоя, на которые ссылается в жалобе ответчик (т.1 л.д.112,113), т.е. работы по уплотнению подошвы земляного полотна и песчаного слоя были завершены и проверены лабораторией Морозовского ДРСУ 09.10.2015 и 16.10.2015 соответственно, а сами работы по строительству канализации завершены только более чем через два месяца - 21.12.2015.

Ответчиком не опровергнуто, что сначала грунт и песчаный слой уплотнили, а потом разрыли, чтобы завершать работы по строительству канализации, при этом построенная СМУ-32 канализация пересекает построенную СМУ-32 дорогу. Повторных уплотнений грунта и песчаного слоя не проводилось, обратного ответчиком не доказано.

Согласно акту о приемке выполненных работ за ноябрь 2014 года (по форме КС-2) от 26.11.2014 ООО "ТЭКО" сдало работы по прокладке водопроводной и водоотводящей сетей. Согласно акту произведено устройство водопроводных бетонных колодцев с монолитными стенами и покрытием из сборного железобетона (позиция 170). И согласно акту о проведении промывки трубопровода от 27 августа 2015 года произведена промывка технической водой - ранее, чем заключен ООО "СМУ-32" контракт на строительство бассейна. Указанные Акт о приемке выполненных работ за ноябрь 2014 года (по форме КС-2) от 26.11.2014 и акт о проведении промывки трубопровода от 27 августа 2015 года приобщены к материалам дела судом апелляционной инстанции.

Таким образом, допустимыми письменными доказательствами доводы ответчика о том, что третье лицо производило работы позднее, не подтверждаются. Доводы ответчика о том, что истец сам разработал неправильные инструкции по эксплуатации спорного объекта, осознанно шел на риск и сам способствовал возникновению недостатков убытков, несостоятельны по следующим основаниям.

Выводы судебной экспертизы, проведенной не только органолептическим методом, но и с лабораторными испытаниями материала, свидетельствуют о некачественном выполнении работ именно ответчиком, который, будучи профессиональным участником подрядных отношений, обязан был предупредить Заказчика о возможных последствиях выполнения работ при тех фактических обстоятельствах, которые имели место и были известны и должны были быть известны Подрядчику.

Данное обстоятельство подтверждает и тот факт, что ответчиком после заключения контракта с МКУ "УГХиС" на строительство спорного объекта 27.10.2015 был заключен муниципальный контракт N 0358300326515000005 с Отделом культуры, физической культуры, молодежной политики администрации Морозовского района на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Средняя школа. Многофункциональный зал, Морозовский район, Ростовская область." Таким образом, ответчик не мог не знать о возможных последствиях выполнения работ на обоих объектах при тех фактических обстоятельствах, которые имели место с учетом того, что своими действиями по подаче заявки на участие в электронном аукционе на строительство спорного объекта выразил своё согласие со всеми документами, размещенными в ЕИС в составе аукционной документации, и в соответствии с п. 1.5. заключенного контракта N 0858300001115000031-0395279-02 получил полную информацию по всем вопросам, которые могли бы повлиять на сроки, стоимость и качество работ и принял на себя все расходы, риск и трудности выполнения работ.

Доводы апелляционной жалобы ответчика о том, что выкрашивание асфальтобетона на тротуаре и провалы на дороге суд не разделил как два разных дефекта и не дал им оценки несостоятельны, поскольку именно таким образом, как двум отдельным дефектам суд первой инстанции указал дать оценку экспертам в определении от 24 мая 2017 года о приостановлении производства при назначении повторной судебной экспертизы.

Апелляционный суд не может принять ссылку ответчика на протоколы от 09.10.2015 и 16.10.2015 и акты скрытых работ, поскольку сами по себе данные документы не свидетельствуют о соответствии указанных в них работ всему гарантийному сроку эксплуатации объекта.

Суд первой инстанции правомерно исходил из доказательственной презумпции вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненной работы, при этом ответчик в соответствии с требованием статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и с учетом правил распределения бремени доказывания наличие указанных недостатков, проявившихся в гарантийный период и требующих устранения, не представил доказательств их устранения либо возникновения по вине заказчика либо по вине третьих лиц. Доказательств, однозначно свидетельствующих о вине третьего лица в появившихся недостатках результата работ, произведенных Ответчиком, не представлено, выводы судебной экспертизы, первоначально проведенной в процессе рассмотрения настоящего дела, носят предположительный характер, а выводы судебной экспертизы, проведенной не только органолептическим методом, но и с лабораторными испытаниями материала, свидетельствуют о некачественном выполнении работ именно ответчиком, подтверждаются повторно исследованными письменными материалами дела, а также приобщенными судом апелляционной инстанции актами, оценка которых указана выше).

Суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции при рассмотрении настоящего дела полно и всесторонне рассмотрел все доказательства, представленные в деле, дал им соответствующую оценку, что и отразил в мотивировочной части обжалуемого судебного акта, доводы апелляционной жалобы направлены по существу на переоценку доказательств, не могут служить основанием для отмены судебного акта, принятого при правильном применении норм материального и процессуального права.

Судебные расходы по статье 110 АПК РФ распределению не подлежат.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.12.2017 по делу N А53-18960/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев с даты изготовления в полном объеме.

Председательствующий

И.Н. Глазунова

Судьи

Р.Р. Илюшин Т.Р. Фахретдинов