Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22 августа 2018 г. N 08АП-8676/18

город Омск

22 августа 2018 г.

Дело N А46-24893/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 15 августа 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 августа 2018 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей Веревкина А.В., Краецкой Е.Б.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Лепехиной М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8676/2018) общества с ограниченной ответственностью "Торгово-промышленная корпорация "Борнэо-Строй" на решение Арбитражного суда Омской области от 14 июня 2018 года по делу N А46-24893/2017 (судья Целько Т.В.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Торгово-промышленная корпорация "Борнэо-Строй" (ИНН 5507212629, ОГРН 1095543023641) к индивидуальному предпринимателю Фомичевой Ольге Сергеевне (ИНН 550721082446, ОГРН 314554331500091)

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, акционерного общества "Вимм-Билль-Данн" (ИНН 7713085659, ОГРН 1027739768924)

о взыскании убытков,

при участии в судебном заседании:

представителя общества с ограниченной ответственностью "Торгово-промышленная корпорация "Борнэо-Строй" Петровой В.В. по доверенности от 09.01.2018 сроком действия по 31.12.2018;

индивидуального предпринимателя Фомичевой Ольги Сергеевны лично (паспорт); представителя Фомичева П.И. по доверенности N 55АА1597491 от 12.04.2017 сроком действия 50 лет; представителя Самохиной О.С. по доверенности N 55АА1597491 от 12.04.2017,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Торгово-промышленная корпорация "Борнэо-Строй" (далее - ООО "ТПК "Борнэо-Строй", Общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к индивидуальному предпринимателю Фомичевой Ольге Сергеевне (далее - ИП Фомичева О.С., предприниматель, ответчик) о взыскании 798 109 руб. 99 коп. убытков, причиненных ненадлежащим выполнением работ по договору N 10 от 17.08.2015.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество "Вимм-Билль-Данн".

Решением Арбитражного суда Омской области от 14 июня 2018 года по делу N А46-24893/2017 в удовлетворении иска отказано.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО "ТПК "Борнэо-Строй" в апелляционной жалобе просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска.

В обоснование апелляционной жалобы, дополнений к ней указывает следующее: в направленных ответчику претензиях истец указывал на возможность привлечения для устранения недостатков третьих лиц; подписанием акта осмотра от 02.06.2017 ответчик подтвердил наличие недостатков; требования об устранении недостатков предъявлялись ответчику в пределах двух лет с момента передачи работ, что является разумным сроком для предъявления претензий из ненадлежащего выполнения работ; в связи с бездействием ответчика по устранению недостатков на основании неоднократных уведомлений истца, общество было вправе устранить недостатки самостоятельно; в силу пункта 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации бремя доказывания наличия недостатков работ следовало возложить на подрядчика; ответчиком не подтверждено, что за исключением установленных аэраторов, в остальном результат работ по договору не тождественен результату работ, переданному по акту приема-передачи; акт от 22.08.2016 не содержит сведений о том, что заказчиком (иными лицами) на момент подписания указанного акта выполнены работы по переустройству кровли, а лишь содержит сведения о ее эксплуатации и надлежащем ремонте; 02.06.2017 при осмотре кровли представителями ответчика не отражены факты того, что аэраторами была нарушена герметичность прилегания кровли; ответчиком не представлены доказательства о наличии препятствии установить недостатки иным способом, вне зависимости от погодных условий; выявленные недостатки являются обычным последствием протечки кровли, в связи с чем, имеется причинно-следственная связь между допущенными ответчиком нарушениями и возникшими убытками; позиция ответчика основана лишь на критической оценке доказательств истца. Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе и дополнениях к ней.

От ответчика поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором предприниматель просит оставить обжалуемое решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третье лицо, извещенное в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, представителя в суд не направило. Информация о рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьей 121 АПК РФ, размещена на сайте суда в сети Интернет. Суд посчитал возможным рассмотреть жалобу в отсутствие третьего лица в порядке, предусмотренном статьей 156 АПК РФ.

В судебном заседании представитель ООО "ТПК "Борнэо-Строй" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе; ИП Фомичева О.С. и ее представители высказались согласно отзыву на апелляционную жалобу.

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

Между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) заключен договор подряда на выполнение строительных работ N 10 от 17.08.2015, по условиям которого подрядчик обязался выполнить собственными силами и средствами работы по строительству здания РП 633 совмещённой с ТП-3 и его отделке, расположенного по адресу: г. Омск, ул. 2-я Солнечная, д. 33, принадлежащего компании "Манрос М" (Филиалу ОАО "Вимм-Билль-Данн" в г. Омске), в соответствии с условиями настоящего договора, заданием заказчика, а заказчик - создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную договором цену (пункт 1.1 договора).

Работы, предусмотренные договором, осуществляются подрядчиком в следующие сроки: начало работ - 17.08.2015, окончание работ - 30.11.2015 (пункт 5.1 договора).

09.11.2015 стороны заключили дополнительное соглашение N 2 к договору подряда, по условиям которого стоимость работ по настоящему договору составляет 1 949 600 руб. и определяется согласно приложению N 1, Приложению N 2 и Приложению N 3 к договору (пункт 1.1 дополнительного соглашения).

Выполненные работы были оплачены частично. Решением Арбитражного суда Омской области от 02.06.2017, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 04.09.2017 по делу N А46-18119/2016, с общества в пользу предпринимателя взыскано 375 600 руб. задолженности по договору N 10 от 17.08.2015.

Обращаясь с настоящим иском в суд, ООО "ТПК "Борнэо-Строй" указало, что весной 2017 года в выполненных работах были обнаружены недостатки: регулярно протекала крыша здания; из-за регулярных протечек стены и потолок облупились; осыпалась шпаклевка, краска со стен и потолка; козырьки над дверью просели, вследствие чего перестала открываться дверь в здание.

Поскольку недостатки не были устранены ответчиком, с целью определения ущерба, причиненного в результате некачественного выполнения работ, имуществу, расположенному по адресу: г. Омск, ул. 2-я Солнечная, д. 33 (РП 633), ООО "ТПК "Борнэо-Строй" обратилось в общество с ограниченной ответственностью "Бюро независимой оценки и экспертизы "Эталон" (далее - ООО "БНО "Эталон").

Согласно отчету ООО "БНО "Эталон" N 170 от 18.08.2017 об оценке рыночной стоимости права требования возмещения ущерба, причиненного в результате некачественного выполнения работ, имуществу, расположенному по адресу: г. Омск, ул. 2-я Солнечная, д. 33, (РП 633), итоговая величина рыночной стоимости права требования возмещения ущерба составляет 801 071 руб. 04 коп.

В подтверждение устранения недостатков представлен договор подряда N 07/08-17/СМР от 21.08.2017 со сторонней организацией. Стоимость работ составила 798 109 руб. 99 коп. (акт о приемке выполненных работ формы N КС-2 N 1 от 31.10.2017, платежное поручение N 1481 от 17.11.2017).

Истец направил предпринимателю претензию о возмещении затрат на устранение недостатков работ исх. N 553 от 17.11.2017 в сумме 798 109 руб. 99 коп.

Ссылаясь на то, что требование о возмещении убытков ИП Фомичевой О.С. в добровольном порядке не исполнены, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Согласно статье 393 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, которые определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Исковые требования мотивированы ненадлежащим выполнением ответчиком строительных работ по договору N 10 от 17.08.2015.

В соответствии со статьей 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно пункту 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Оценив условия договора N 10 от 17.08.2015, суд первой инстанции установил, что стороны не предусмотрели наличие у заказчика права самостоятельного устранения недостатков работ.

Как усматривается из материалов дела, для разрешения вопроса об устранении выявленных недостатков результата работ в адрес ответчика была направлена претензия исх. N 217 от 18.04.2017 с требованием в кратчайший срок обеспечить свое присутствие для подписания акта выявленных недостатков, а также в срок до 30.04.2017 безвозмездно устранить указанные выше недостатки; в связи с отсутствием ответа со стороны ответчика 19.05.2017 общество направило повторную претензию с требованием в срок до 30.05.2017 безвозмездно устранить указанные выше недостатки.

В ответ на претензии истца предприниматель выразила сомнение в наличии своей вины в указанных недостатках, отмечая несвоевременное уведомление заказчиком о выявленных недостатках (ответ на требование (претензию) от 23.05.2017).

Письмами от 23.05.2017 и от 26.05.2017 ответчик просил истца предоставить доступ (оформить доступ) к объекту для подписания акта недостатков выявленных при совместном осмотре и последующем определении графика и сроков устранения подтвержденных недостатков выполненных работ.

02.06.2017 сторонами проведен совместный осмотр, по результатам которого подписан акт об обнаружении недостатков (дефектов). В указанном акте стороны зафиксировали наличие недостатков в помещениях в здании (отделка). В акте имеется приписка о том, что подрядчик обязался устранить дефекты с условием об оплате в размере 34 000 руб.

Как пояснил представитель суду апелляционной инстанции, данное условие было обусловлено тем, что на момент составления акта между сторонами имелся спор об оплате выполненных работ, который был разрешен в судебном порядке (дело А46-18119/2016).

Истец не согласился с перечисленными в акте дефектами, в связи с чем, направил ответчику досудебную претензию N 2 исх. N 323/1 от 13.06.2017, указав, что дефекты являются следствием некачественного выполнения работ по договору и появились в результате протечки крыши, потребовал в срок до 23.06.2017 безвозмездно устранить недостатки кровли здания, из-за которых происходят регулярные протечки, а также восстановить все испорченные отделочные работы, что является результатом протечки кровли.

В ответе на досудебную претензию N 2 от 30.06.2017 предприниматель указал, что во время осмотра кровли не было обнаружено следов протечек, каких-либо дефектов кровли не установлено. Некачественное выполнение подрядчиком работ по устройству утеплённой кровли выявлено не было, и, соответственно, не отражено в акте от 02.06.2017. В этой связи ответчик предложил повторно предоставить доступ (оформить пропуск) к объекту сразу после выпадения осадков для обнаружения дефекта кровли и ее протечки.

Доступ к объекту предоставлен не был.

Впоследствии истцом получено заключение от N 170 от 18.08.2017 о размере рыночной стоимости права требования возмещения ущерба, а также устранены недостатки на основании договора подряда N 07/08-17/СМР от 21.08.2017.

Проанализировав указанную переписку сторон, суд апелляционной инстанции установил, что предприниматель после предъявления истцом соответствующих претензий не уклонялся от устранения выявленных недостатков.

Возражения ответчика сводились к тому, что причины протечек на момент осмотра не были установлены. Наличие недостатков кровли подрядчик не признавал.

Составленный сторонами акт от 02.06.2017 не содержал сведений о наличии недостатков кровли, вместе с тем истец настаивал на их устранении, в связи с чем, предприниматель обращался с предложением о предоставлении доступа к объекту сразу после выпадения осадков для обнаружения дефекта кровли и ее протечки. Однако после этого истец прекратил переписку с ответчиком по поводу устранения недостатков.

В Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2017), утверждённом Президиумом Верховного Суда РФ 26.04.2017 (вопрос 1), разъяснено, что содержащееся в пункте 1 статьи 723 ГК РФ указание на то, что названные расходы возмещаются, когда право заказчика устранять недостатки предусмотрено в договоре, направлено на защиту интересов подрядчика от действий заказчика по изменению результата работ без привлечения подрядчика, а также на уменьшение расходов заказчика, поскольку предполагается, что именно подрядчик, выполнивший работы, имеет полную информацию об их результате и, соответственно, может устранить возникшие недостатки наименее затратным способом.

При этом пункт 1 статьи 723 ГК РФ не может быть истолкован как ограничивающий право заказчика на возмещение расходов на устранение недостатков в случае, если он, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению подрядчика к устранению недостатков, то есть направил последнему требование об их устранении в срок предусмотренный законом, иным нормативным актом или договором, а при его отсутствии - в разумный срок (в том числе незамедлительно, если это требовалось по характеру недостатков), однако подрядчик уклонился от устранения недостатков работ. В таком случае расходы заказчика на устранение недостатков работ подлежат возмещению (ст. 15, 393, 721 ГК РФ).

Вместе с тем, исходя из представленных доказательств, не имеется оснований полагать, что при разрешении вопроса об устранении выявленных недостатков результата работ истец действовал добросовестно, предпринял все необходимые меры для привлечения подрядчика с целью устранения недостатков.

В материалах дела имеется претензия N 2 от 14.04.2016, направленная третьим лицом истцу. В претензии указано, что после окончания работ по договору подряда 194-15/ВБД от 14.08.2015 (во исполнение которого истец заключил договор N 10 от 17.08.2015 с ответчиком) выявлены следующие недостатки: после начала таяния снежного наста на кровле утеплённая направляемая кровля протекает во всех помещениях РП - требуется замена; в результате протекания кровли испорчена отделка всех потолков и стен во всех помещениях РП - требуется ремонт; также при протекании кровли намок весь подкровельный утеплитель, в результате чего он потерял свои теплоизоляционные свойства - требуется замена; заявлено требование об устранении недостатков в течение 30 дней.

В материалах дела имеется акт от 22.08.2016 устранения недостатков по претензии N 2 от 14.04.2016, подписанный третьим лицом и истцом, в котором указано, что протекание утеплённой наплавляемой кровли устранено - произведена замена, выполнен ремонт всех потолков и стен во всех помещениях РП, намокание подкровельного утеплителя устранено - произведена осушка.

Как правильно указал суд первой инстанции, претензия N 2 от 14.04.2016 и акт от 22.08.2016 опровергают утверждения истца о том, что в соответствии с частью 1 статьи 723 ГК РФ после обнаружения недостатков он незамедлительно обратился к ответчику с требованием о безвозмездном устранении недостатков в разумный срок: недостатки обнаружены в 2016, устранены без участия ответчика (при том, что соответствующее право заказчика не предусмотрено договором).

В связи с указанным утрачена возможность проведения экспертизы качества работ, выполненных непосредственно ответчиком.

Учитывая, что до обращения в суд с настоящим иском общество уже проводило работы по переустройству кровли, у суда не имеется оснований для применения презумпции вины подрядчика в возникновении недостатков.

Указание на то, что проведение работ по устройству кровли обусловлено поведением ответчика, который уклонялся от исполнения гарантийных обязательств, суд отклоняет.

Несогласие с предъявленными требованиями с учетом того, что в ходе судебного разбирательства подтвердилась обоснованность возражений подрядчика, не может рассматриваться как уклонение от исполнения обязательств.

При этом материалы дела не позволяют установить причины дефектов в выполненных работах.

В настоящем случае размер убытков складывается, в том числе, из стоимости работ по устройству кровли. Как пояснил истец, устранение недостатков потребовало полного переустройства кровли.

Между тем, наличие в выполненных подрядчиком таких существенных недостатков, требующих переустройства, никаким относимыми и допустимыми доказательствами не подтверждается.

Представленное истцом заключение от N 170 от 18.08.2017 ООО "БНО "Эталон" не является доказательством некачественного выполнения работ ответчиком, поскольку использованные при оценке ущерба методики для определения рыночной стоимости размера ущерба не предполагали установление причины возникновения оцениваемых недостатков.

Указание на то, что выявленные недостатки являются следствием некачественного выполнения кровельных работ не имеют доказательственного значения в отсутствие сведений о том, в чем именно заключалось некачественное выполнение работ, а также лица, некачественно выполнившего работы, учитывая, что указанный документ составлен уже после устранения недостатков на основании претензии N 2 от 14.04.2016 третьего лица.

Кроме изложенного судом установлено, что результат выполненных ответчиком работ до получения предпринимателем первой претензии истца был подвергнут изменениям в связи с установлением на кровле аэраторов, которые не были предусмотрены технической документацией, согласно которой ответчиком производились работы по устройству кровли, и, соответственно, ответчиком не монтировались. Данные обстоятельства подтверждаются представленными в дело фотоматериалами и технической документацией (т. 1 л.д.129, т. 2 л.д. 1-12).

Как указал истец, аэраторы были установлены для вывода влаги, образовавшейся в слоях кровли в связи с ненадлежащим выполнением ответчиком работ по договору для предотвращения возникновения еще больших убытков, их установка была произведена до проведения экспертизы в ООО "БНО "Эталон".

Вместе с тем, по утверждению ответчика, обнаружение при осмотре кровли на объекте аэраторов свидетельствует о проведенных работах на кровле привлеченными истцом третьими лицами, указанное изменение не соответствует технической документации и является отклонением от проекта, что не допустимо, и может повлечь нарушение герметичности прилегания кровли строения. Поскольку установка аэраторов требует вмешательства в конструктивные элементы кровли, не представляется возможным однозначно установить, что недостатки работ, установленные во время осмотра помещения внутри здания РП-633 и перечисленные в акте обнаружения недостатков (дефектов) от 02.06.2017, являются следствием некачественного выполнения работ именно ответчиком.

Возражения ответчика против иска подтверждаются материалами дела и признаны судом первой инстанции обоснованными.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что заявителем жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Принятое по делу решение суда подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Расходы по уплаченной государственной пошлине за подачу апелляционной жалобы по правилам статьи 110 АПК РФ относятся на истца.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омской области от 14 июня 2018 года по делу N А46-24893/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

А.В. Веревкин Е.Б. Краецкая