Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 марта 2018 г. N 09АП-4491/18

г. Москва

07 марта 2018 г.

Дело N А40-155839/17

Резолютивная часть постановления объявлена 01 марта 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 марта 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Б. Красновой

судей:	Д.В. Каменецкого, И.А. Чеботаревой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Д.В. Зыкуновой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу

Московского областного УФАС России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.12.2017 по делу N А40-155839/17,

принятое судьей И.Н. Уточкиным,

по заявлению ЗАО "НеФ (ОГРН 1027810224386, ИНН 7806002550)

к Московскому областному УФАС России

третье лицо - ГКУ Московской области "Дирекция единого заказчика Министерства здравоохранения Московской области"

о признании недействительным решения от 29.05.2017 по делу N РНП-5916/17

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	Мусаев В.Р. по дов. от 16.02.2018,
от третьего лица:	не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "НеФ" обратилось в арбитражный суд заявлением к УФАС по Московской области о признании недействительным решения от 29.05.2017 по делу N РНП- 5916/17 о включении сведений в отношении ЗАО "НеФ" в реестр недобросовестных поставщиков, а также обязании исключить сведения в отношении ЗАО "НеФ" из реестра недобросовестных поставщиков.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 04.12.2017 указанное заявление удовлетворено в полном объеме.

Признавая недействительным решение УФАС, суд исходил из недоказанности факта уклонения ЗАО "НеФ" от исполнения государственного контракта. Суд пришел к выводу, что у ЗАО "НеФ" была объективная причина, препятствующая выполнению работ в установленный срок.

Не согласившись с указанным решением, Московское областное УФАС России обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит указанное решение отменить.

Заявитель считает, что выводы суда являются несостоятельными.

Представитель Управления в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

ЗАО "Неф" и ГКУ Московской области "Дирекция единого заказчика Министерства здравоохранения Московской области" в судебное заседание явку своих представителей не обеспечили, извещены надлежащим образом, в связи с чем, апелляционная жалоба рассмотрена судом на основании статей 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в их отсутствие.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 04.12.2017 не имеется.

Согласно части l статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном этим Кодексом.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 указанного Кодекса).

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Как следует из обстоятельств дела, ГКУ МО "ДЕЗ" и ЗАО "НеФ" по результатам открытого аукциона в электронной форме заключен государственный контракт от 19.09.2016 г. N 0348200081016000289 на выполнение работ по капитальному ремонту кровли и 2-го этажа здания ГБУЗ МО "Волоколамская центральная районная больница", детская поликлиника.

Цена Контракта согласно пункта 2.1. Контракта составляет 8 925 225,20 руб., является твердой и определяется на весь срок действия Контракта за исключением случаев, предусмотренных пунктом 12.3. Контракта и действующим законодательством Российской Федерации.

Пунктом 3.2. Контракта установлено, что срок начала выполнения работ с момента подписания сторонами акта открытия Объекта, представителем ГБУЗ, подрядчиком.

Срок окончания работ - не позднее 01.12.2016 г. (включительно).

Подрядчик приступил к исполнению работ, предусмотренных Контрактом в соответствии проектно-сметной документацией Приложение N 1 к Контракту, эскизным решением Приложение N 2 к Контракту.

Согласно пункту 4.1. Контракта Заказчик вправе по обращению Подрядчика принять частично выполненные работы на основании подписанных Сторонами промежуточных Актов приемки выполненных работ (формы КС-2).

Заказчиком приняты без замечаний работы на сумму 8 159 295,49 руб., что составляет 91.42% от всего объема работ по Контракту и подтверждается Актами приемки выполненных работ КС-2 N 1 от17.10.2016 г. на сумму 3 730 893,44 рублей, КС-2 N 2 от 26.12.2016 г. на сумму 4 428 402, 05 рублей.

Подрядчиком не были выполнены работы по устройству перегородки, предусмотренные пунктом 20 Локальной сметы на выполнение работ по капитальному ремонту кровли и 2-го этажа здания ГБУЗ МО "Волоколамская центральная районная больница", детская поликлиника.

Ввиду того, что подрядчик не исполнил обязательства по Контракту в полном объеме, заказчиком инициирована процедура расторжения Контракта в одностороннем порядке.

В соответствии с пунктом 5.1.13. Контракта Заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения настоящего Контракта в случаях, предусмотренных разделом 8 Контракта.

Пунктом 5.1.8. Контракта установлено, что в случае если Подрядчик не приступает своевременно к исполнению настоящего Контракта или выполняет Работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, Заказчик вправе отказаться от исполнения настоящего Контракта и потребовать возмещения убытков.

Согласно подпунктам 8.2.2 и 8.2.3 пункта 8.2 Заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения Контракта в случае, если Подрядчик неоднократно нарушил сроки выполнения работ, предусмотренные настоящим Контрактом, а также в случае, если Подрядчик не приступает к исполнению настоящего Контракта в срок, установленный настоящим Контрактом, или нарушает Календарный план (График выполнения работ), предусмотренный настоящим Контрактом, либо в ходе исполнения Подрядчиком условий Контракта стало очевидно, что работы не будут выполнены надлежащим образом в установленный настоящим Контрактом срок.

16.03.2017 г. заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта в соответствии с пунктами 5.1.13, 5.1.8. и 8.2 Контракта, частью 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ.

Заказчиком направлено уведомление в орган контроля Московское областное УФАС России о рассмотрении вопроса о включении сведений в отношении ЗАО "НЕФ" в РНП.

По результатам рассмотрения о включении сведений в отношении ЗАО "НЕФ" в РНП Комиссия Московского областного УФАС приняла решение от 29.05.2017 г. по делу N РНП-5916/16 и постановила внести сведения в отношении ЗАО "НЕФ" в РНП сроком на 2 года.

Принятие указанного решения послужило основанием для обращения в суд.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Законом N 44-ФЗ.

Согласно части 8 статьи 3 Закона N 44-ФЗ государственный (муниципальный) контракт - это договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных или муниципальных нужд.

Из части 8 статьи 95 Закона N 44-ФЗ следует, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, что это предусмотрено контрактом (часть 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ).

В пункте 2 статьи 450.1 ГК РФ установлено, что в случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

В силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от их исполнения не допускается.

В силу положений части 12 статьи 95 Закона N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

При этом по смыслу указанной статьи для возникновения гражданско-правовых последствий в виде расторжения договора достаточно доставки подрядчику сообщения заказчика об отказе от исполнения договора любым из вышеназванных способов.

Согласно положениям частей 13, 16 статьи 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном данным Федеральным законом порядке в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В соответствии с частью 7 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации об одностороннем отказе от исполнения контракта с обоснованием в письменной форме причин такого решения федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию об исполнителе контракта в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

В части 10 статьи 104 Закона N 44-ФЗ определено, что порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков, в том числе требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков, устанавливается Правительством Российской Федерации.

Порядок ведения реестра предусмотрен Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062.

Согласно пункту 12 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. N 1062, по результатам рассмотрения представленных информации документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 настоящих Правил, выносится решение.

В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. Копии вынесенного уполномоченным органом решения направляются заказчику, лицу, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр, и иным заинтересованным лицам.

Реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств.

При этом одним из последствий включения в реестр недобросовестных поставщиков (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказа.

Таким образом, реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в общих положениях законодательства в сфере закупок, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Установление недобросовестности действий поставщиков исполнителей, подрядчиков предполагает не только формальное нарушение требований законодательства, но и отсутствие реального намерения исполнить государственный контракт, в связи с чем, для включения в реестр недобросовестных поставщиков по данному основанию, помимо факта нарушения, необходимо установить направленность воли и недобросовестный характер поведения подрядчика.

Следовательно, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое недобросовестное поведение лица, при котором им умышленно совершаются действия (бездействие) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведшие к неисполнению или ненадлежащему исполнению контракта, что ведет прежде всего к эффективному использованию бюджетных средств в предусмотренном бюджетным законодательством порядке.

В соответствии с разъяснениями Конституционного Суда Российской Федерации, изложенными в постановлениях от 30.07.2001 N 13-П и от 21.11.2002 N 15- П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств.

Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Как следует из обстоятельств дела, Заказчиком приняты без замечаний работы на сумму 8 159 295,49 руб., что составляет 91.42% от всего объема работ по Контракту. Подрядчиком не были выполнены работы по устройству перегородки, предусмотренные пунктом 20 Локальной сметы на выполнение работ по капитальному ремонту кровли и 2-го этажа здания ГБУЗ МО "Волоколамская центральная районная больница", детская поликлиника.

Как указал заявитель, подрядчик не мог выполнить работы по устройству перегородки в виду независящих от него обстоятельств.

Так, приложения к Контракту содержат информацию, касающуюся видов и объемов работ, и не содержат в себе проектов и эскизов, указывающих на место установки перегородки, что предусмотрено пунктом 20 Локальной сметы. Проектно-сметная документация содержит лишь указание на необходимость установки перегородки без указания на место для ее устройства, а также конструкционно-технические характеристики указанной перегородки.

Пунктом 5.3.4. Контракта установлено право Подрядчика запрашивать у Заказчика разъяснения и уточнения относительно проведения работ в рамках Контракта.

Согласно пункту 5.3.5. Контракта Подрядчик в праве получать по письменному запросу от Заказчика содействие при выполнении работ в соответствии с условиями настоящего Контракта.

Ввиду того, что у Подрядчика отсутствовали сведения о месте устройства перегородки, а также Заказчиком нарушены положения ч. 1 ст. 743 ГК РФ, ч. 6 ст. 52 Градостроительного кодекса РФ, Подрядчиком в адрес Заказчика были направлены письма от 15.11.2016 г.,исх.04-11/2016, от 25.05. 2017 г.исх. 03-05/2017, с запросом о разъяснении места установки перегородки. Заказчик в нарушение пунктов 5.3.4., 5.3.5 Контракта оставил письма без ответа и не оказывал содействия в исполнении Контракта.

Заказчик в нарушение пунктов 5.3.4., 5.3.5 Контракта оставил письма без ответа и не оказывал содействия в исполнении Контракта.

При этом, учитывая высокую социальную значимость детской поликлиники ГБУЗ МО "Волоколамская центральная районная больница" и необходимость скорейшего исполнения обязательств по Контракту, ЗАО "НЕФ" не прибегло к расторжению Контракта в одностороннем порядке, что предусмотрено пунктом 5.3.7 Контракта. Судом установлено, что представители ЗАО "НЕФ" неоднократно обращались напрямую к ответственным сотрудникам ГБУЗ МО "Волоколамская центральная районная больница" в т.ч. к главному врачу за разъяснениями места устройства перегородки, с целью недопущения срыва сроков исполнения работ по Контракту и скорейшей сдачи объекта капитального ремонта. На время выполнения работ по капитальному ремонту и период вынужденного простоя пациенты были перераспределены в иные учреждения здравоохранения, что создало дополнительную нагрузку и резкое снижение качества обслуживания населения. При этом Заказчик знал о сложившейся сложной ситуации с перераспределением пациентов, снижением качества обслуживания и высокой нагрузкой на иные учреждения здравоохранения и не способствовал разрешению данной ситуации.

Таким образом, просрочка исполнения обязательств по Контракту у Подрядчика возникла в связи с отсутствием информации о месте устройства перегородки, непредставления сведений со стороны Заказчика и ответственных сотрудников детской поликлиники ГБУЗ МО "Волоколамская центральная районная больница".

Учитывая принятие всех необходимых мер с целью получения необходимой информации о месте установки перегородки, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о недоказанности факта уклонения ЗАО "НеФ" от исполнения государственного контракта.

Суд обоснованно указал, что указанные выше действия заявителя, связанные с выяснением у заказчика места устройства перегородки, однозначно указывают на намерение Общества завершить работы по контракту в срок.

С учетом изложенного, апелляционная коллегия соглашается с тем, что в действиях (бездействии) Общества отсутствует недобросовестное поведение, при котором им умышленно совершались действия (бездействие) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе.

Вопреки доводам апелляционной жалобы суд правомерно указал, что при принятии решения о включении либо не включении сведении об организации в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган не вправе ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения участником тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи.

Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что в рассматриваемом случае решение Московского областного УФАС от 29.05.2017 не соответствует действующему законодательству и нарушает права и законные интересы заявителя.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, свидетельствуют о несогласии с выводами суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда.

Несогласие с выводами суда, основанными на оценке доказательств, равно как и иное толкование норм законодательства и разъяснений Конституционного суда, подлежащих применению в настоящем деле, не свидетельствуют о наличии в принятом судебном акте существенных нарушений норм материального права, повлиявших на исход судебного разбирательства или допущенной судебной ошибки.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 04.12.2017 по делу N А40-155839/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Б. Краснова

Судьи

Д.В. Каменецкий И.А. Чеботарева