Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 марта 2018 г. N 20АП-8013/17

г. Тула

06 марта 2018 г.

Дело N А62-1147/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 01.03.2018.

Постановление изготовлено в полном объеме 06.03.2018.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Тимашковой Е.Н., судей Дайнеко М.М. и Рыжовой Е.В., при ведении протокола секретарем судебного заседания Анисимовым А.Р., при участии представителей истца

по первоначальному иску - индивидуального предпринимателя Ковалева Вячеслава Николаевича (г. Смоленск, ОГРНИП 308673117600067, ИНН 672900075356) - Малиновского Г.А. (доверенность от 12.01.2016) и ответчика по первоначальному иску в Арбитражном суде Смоленской области - общества с ограниченной ответственностью "Терминал Никольский" (Смоленская область, Смоленский район, д. Никольское, ОГРН 1126714000940, ИНН 6714033066) - Подберезко Д.В. (доверенность от 22.05.2017),

в отсутствие представителей третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, - общества с ограниченной ответственностью "Производственно-проектное предприятие "Водпроект", общества с ограниченной ответственностью "СтройАрсенал", надлежащим образом извещенных, рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Терминал Никольский" и индивидуального предпринимателя Ковалева Вячеслава Николаевича на решение Арбитражного суда Смоленской области от 27.10.2017 по делу N А62-1147/2015 (судья Соловьева А.В.),

установил следующее.

Индивидуальный предприниматель Ковалев Вячеслав Николаевич (далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Смоленской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Терминал Никольский" (далее - общество) о взыскании основной задолженности по договору в сумме 3 650 000 рублей и договорной неустойки за просрочку платежа за период с 15.01.2015 по 07.07.2017 в сумме 3 299 600 рублей (с учетом принятых судом области уточнений первоначальных исковых требований; отказом суда области в принятии дополнительного требования истца о взыскании убытков в сумме 8000 рублей; отказа истца от исковых требований в части признания необоснованным уклонения общества от подписания актов выполненных работ по договору подряда от 22.07.2014 на выполнение работ по устройству внеплощадочных и внутриплощадочных сетей и сооружений водоснабжения и канализации).

В свою очередь общество обратилось к предпринимателю со встречным иском о признании недействительными односторонних актов сдачи-приемки работ от 07.11.2014 N 311 и от 26.11.2014 N 341 по договору подряда от 22.07.2014, о взыскании с предпринимателя в его пользу задолженности в сумме 4 434 838 рублей 57 копеек, в т. ч. стоимости устранения недостатков в сумме 2 613 032 рублей, стоимости работ по возведению подпорных конструкций очистных сооружений в сумме 285 674 рублей, разницу в сумме 1 536 132 рублей 57 копеек между сметной стоимостью выполненных работ и оплаченных заказчиком, а также неустойки за нарушение сроков выполнения второго и третьего этапа работ в сумме 3 155 060 рублей за период с 16.09.2014 по 24.01.2017 (с учетом принятых судом области уточнений встречных исковых требований).

К участию в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, судом области были привлечены общество с ограниченной ответственностью "Производственно-проектное предприятие "Водпроект" и общество с ограниченной ответственностью "СтройАрсенал".

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 27.10.2017 первоначальные и встречные исковые требования удовлетворены частично. В результате произведенного судом области зачета с общества в пользу предпринимателя взыскано 3 053 115 рублей 28 копеек.

Не согласившись с решением суда, общество и предприниматель обратились в суд апелляционной инстанции с апелляционными жалобами.

В обоснование своих доводов предприниматель ссылается на то, что суд области безосновательно отклонил его требование об учете работ по устройству линии связи. Указывает на неполучении им от общества проектной документации, которая неоднократно менялась.

От общества в суд апелляционной инстанции поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором оно, просит оставить апелляционную жалобу предпринимателя без удовлетворения. В обоснование своих возражений ссылается на то, что предпринимателем не были представлены письменные доказательства, подтверждающие как согласование с ним выполнения данных работ, так и их выполнение. Обращает внимание на то, что предпринимателем не был документально опровергнут вывод суда области о недоказанности выполнения работ по доставке песка и вывозу грунта и установление данного обстоятельства при проведении судебной экспертизы. Утверждение истца о неполучении им проектной документации считает несоответствующим имеющимся в материалах дела доказательствам.

В обоснование доводов апелляционной жалобы общество выразило несогласие с выводом суда области о том, что предусмотренный приложением N 2 к договору третий этап работ не предусматривал выполнение каких-либо обязательств со стороны подрядчика. Указывает на некачественное выполнение предпринимателем предусмотренных договором работ. Считает обжалуемое решение суда в части взыскания с него в пользу предпринимателя нестойки неправомерным, размер которой, по его мнению, является несоразмерным последствиям нарушенного обязательства.

От предпринимателя в суд апелляционной инстанции поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит оставить апелляционную жалобу общества без удовлетворения. В обоснование своих возражений ссылается на непредставление обществом доказательств того, что обнаруженные недостатки исключают возможность использования результатов работ и являются неустранимыми. Считает вывод суда области о том, что предусмотренный приложением N 2 к договору третий этап работ не предусматривал выполнение каких-либо обязательств со стороны подрядчика соответствующим фактическим обстоятельствам дела. Указывает на неисполнение обществом обязанности по оплате выполненных работ, и, как следствие этого, наличие правовых оснований для взыскания договорной неустойки.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб и изложенные в отзывах возражения, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда не подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что между обществом (заказчик) и предпринимателем (подрядчик) пописан договор подряда от 22.07.2014, по условиям которого подрядчик обязался выполнить работы по устройству внеплощадных и внутриплощадных сетей и сооружений водоснабжения и канализации на согласованной территории земельного участка с кадастровым номером 67:18:0030201:2381, расположенного в д. Никольское Смоленского района Смоленской области (далее - объект), в соответствии с технической документацией, а заказчик обязался принять работы и оплатить их.

Подрядчик обязался выполнить работы своевременно, качественно и в установленном технической документацией объеме из своих материалов, своими силами с использованием собственной техники и оборудования (пункты 1.3, 2.1.1 договора).

Общая стоимость подлежащих выполнению работ определена сторонами в размере 7 300 000 рублей.

График выполнения работ и оплаты приведен в приложении N 2 к договору.

В соответствии с графиком выполнения работ и оплаты по договору, оформленном при заключении договора, стороны согласовали три этапа.

На первом этапе подрядчик обязался выполнить работы по устройству внутриплощадочной сети водоснабжения и канализации в период с 23.07.2014 по 05.08.2014, заказчик в свою очередь обязался перечислить подрядчику аванс - 1 095 000 рублей не позднее 22.07.2014. Не позднее двух рабочих дней с даты принятия заказчиком результатов работ по первому этапу подрядчик перечисляет 2 555 000 рублей.

В соответствии с приведенным в приложении N 2 к договору графиком на втором этапе подрядчик обязался выполнить устройство внутриплощадочных сооружений, внеплощадочных сетей и сооружений водоснабжения и канализации в период с 06.08.2014 по 25.08.2014, заказчик обязался перечислить подрядчику аванс в размере 1 460 000 рублей.

На третьем этапе согласно тексту приложения N 2 к договору подрядчик взял на себя обязательства осуществления работ по вводу в эксплуатацию внутриплощадочных и внеплощадочных сетей и сооружений водоснабжения и канализации в период с 26.08.2014 по 01.09.2014, при этом заказчик не позднее трех рабочих дней с даты приема заказчиком результатов работ по договору обязался перечислить подрядчику денежные средства в размере 2 190 000 рублей.

Стороны 27.08.2014 подписали дополнительное соглашение N 1 к договору подряда от 22.07.2014, изменив сроки выполнения работ и оплаты по договору. Срок выполнения второго этапа работ согласован сторонами в период с 06.08.2014 по 09.09.2014, третьего этапа - с 10.09.2014 по 15.09.2014.

В соответствии с пунктом 1.3 договора по завершении работ (этапов работ) подрядчик сдает, а заказчик принимает по акту выполненную подрядчиком работу.

Работа (этап работ) считается выполненной после подписания акта сдачи-приемки выполненных работ (этапа работ) полномочными представителями сторон (пункт 3.2 договора).

В соответствии с пунктом 3.3 договора подрядчик в течение двух дней после завершения работ (этапа работ), предоставляет заказчику акт сдачи-приемки. Заказчик обязан оценить результаты выполненных работ и передать в трехдневный срок с момента получения от подрядчика подписанного акта сдачи-приемки, либо мотивированный отказ от приемки выполненных работ.

Согласно пункту 6.1 договора он вступает в силу с момента подписания и действует до полного исполнения сторонами обязательств по договору.

Во исполнение условий договора по результатам произведенных работ первого этапа ответчик представил истцу для подписания и приемки работ акт от 04.08.2014 N 177 на сумму 3 650 000 рублей, который подписан заказчиком без замечаний.

Платежными поручениями от 22.07.2014 N 558 на сумму 1 095 000 рублей и от 11.08.2014 N 623 на сумму 2 555 000 рублей заказчиком была произведена оплата первого этапа работ.

Впоследствии по результатам произведенных работ второго и третьего этапов подрядчик представил заказчику акт от 26.11.2014 N 341 на сумму 2 190 000 рублей и акт от 07.11.2014 N 311 на сумму 1 460 000 рублей.

При этом от приемки работ, указанных в актах от 26.11.2014 N 341 и от 07.11.2014 N 311 на общую сумму 3 650 000 рублей, заказчик отказался (уведомление от 01.12.2014 N 237), указывая на выполнение подрядчиком работ с недостатками и дефектами.

Считая, что работы по устройству внутриплощадочных и внеплощадочных сооружений и сетей выполнены им надлежащим образом, предприниматель обратился в Арбитражный суд Смоленской области с уточненным первоначальным исковым заявлением о взыскании с общества задолженности по оплате работ в сумме 3 650 000 рублей и пени за несвоевременную оплату работ.

В свою очередь общество обратилось к предпринимателю с уточненным встречным иском о признании недействительными односторонних актов сдачи-приемки работ, взыскании стоимости устранения недостатков, стоимости работ по возведению подпорных конструкций очистных сооружений, разницы между сметной стоимостью выполненных работ и оплаченных заказчиком, а также неустойка за нарушение сроков выполнения второго и третьего этапа работ.

Разрешая спор по существу по первоначальному и встречному искам, суд первой обоснованно руководствовался следующим.

Статьями 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона обязуется выполнить по заданию другой стороны определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (часть 1 статьи 740 ГК РФ).

В силу статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ по договору строительного подряда производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В соответствии со статьей 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (статьи 711 и 746 ГК РФ).

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (статьей 753 ГК РФ).

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (статья 746 ГК РФ, пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Из смысла приведенных норм закона следует, что оплате подлежат только качественно выполненные работы.

При этом из разъяснений, данных в пунктах 12, 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", подписание заказчиком актов приемки работ не лишает его права на заявление возражений по объему, стоимости и качеству выполненных и принятых работ.

В ходе рассмотрения дела сторонами выражены разногласия относительно объема, качества и стоимости выполненной работы.

В целях разрешения вопросов, требующих специальных познаний, судом области по делу была назначена комплексная судебная строительно-геодезическая экспертиза, проведение которой поручено комиссии экспертов ООО "Агентство оценки Ковалевой и компании".

От вышеуказанной экспертной организации в суд области поступило заключение экспертов N 87-Э-15 СМК АОК 04.

В связи с наличием неточностей в экспертном заключении судом области назначена дополнительная строительно-геодезическая экспертиза, проведение которой было поручено тем же экспертам той же экспертной организации.

По результатам проведения дополнительного исследования в заключении экспертов от 28.11.2016 N 41-Э-16 СМК АОК 04 комиссией экспертов определена общая стоимость работ, выполненных предпринимателем во исполнение условий договора подряда от 22.07.2014 с соблюдением требований к их качеству, в размере 4 615 636 рублей, рассчитана сметная стоимость работ, необходимых для восстановления объекта, в сумме 2 697 961 рубль. Кроме того, экспертами сделан вывод, что границы земельного участка с кадастровым номером 67:18:0030201:2381, расположенного по адресу: Смоленская область, Смоленский район, с.п. Корохоткинское, д. Никольское, на момент строительства были нарушены.

С учетом результатов обсуждения доводов и возражений сторон относительно результатов исследования в связи с допущенными неточностями при расчетах экспертом Антиповой Н.М. представлялись уточнения к экспертному заключению.

В связи с наличием между сторонами разногласий по объему подлежащих выполнению в соответствии с условиями договора и фактически выполненных подрядчиком работ, а также в связи с имеющимися замечаниями на определенные экспертом объемы Антиповой Н.М. по предложению суда также составлена и представлена ведомость объемов работ с указанием объемов работ в соответствии с проектным решением и фактически выполненного подрядчиком объема.

Сторонами подписана ведомость объемов работ от 13.07.2017 с приведением показателей объема работ в соответствии с условиями договора от 22.07.2014 и проектным решением и объема фактически выполненной подрядчиком работы. Также стороны пришли к соглашению по перечню подлежащих выполнению работ разделов N N 1-6, физических показателей объема работ, предусмотренных проектом, а также фактически выполненных подрядчиком, за исключением объема работ по разработке грунта в отвал и засыпке траншей и котлованов с перемещением грунта.

Кроме того, сторонами подтверждено фактическое наличие выполненных на объекте подрядных работ, поименованных в разделах 7 - 10 ведомости объемов работ от 13.07.2017, с указанием их объема. При этом согласно позиции общества выполнение перечисленных в разделах 7 - 9 работ не поручалось подрядчику, кто является исполнителем работ по устройству канализации связи (раздел 10) обществу не известно.

В связи с наличием неточностей в результатах ранее проведенных экспертных исследованиях по вопросам, отнесенным к специальным знаниям эксперта Антиповой Н.М., судом назначена дополнительная экспертиза с поручением ее проведения указанному эксперту.

По результатам проведенной дополнительной судебной экспертизы, которые впоследствии корректировались экспертом с учетом заявленных предпринимателем возражений относительно математических расчетов объемов выполненных работ, не согласованных сторонами, и примененных сметных расценок, экспертом представлен окончательный вариант экспертного заключения, а также в соответствии с указанием суда дополнительные материалы и расчеты.

Сторонами 25.10.2017 и 26.10.2017 подписаны соглашения по обстоятельствам дела с учетом заявленных предпринимателем замечаний к экспертному заключению, обществом и предпринимателем согласована правильность арифметических расчетов стоимостных показателей фактически выполненной подрядчиком работы и сметной стоимости работ, необходимых для устранения недостатков результатов выполненных подрядчиком работ, в указанных в соглашениях суммах.

Как следует из экспертного заключения от 23.10.2017 N 69-Э-17 СМК АОК 04, сметная стоимость работ, подлежащих выполнению предпринимателем, в соответствии с проектной документацией ООО "ППП "Водпроект" составила с учетом НДС 3 204 020 рублей 08 копеек, в том числе:

стоимость работ по устройству водопровода В1, канализации К1-К3 (разделы 1 - 4 согласованной сторонами ведомости объема работ) - 2 732 555 рублей 13 копеек;

стоимость работ по устройству станции очистки бытовых стоков Топас-150 (раздел 5 ведомости) - 255 983 рубля 05 копеек;

стоимость работ по устройству станции очистки дождевых стоков (раздел 6 ведомости) - 215 481 рубль 90 копеек.

В связи с несоставлением сторонами при заключении договора локальных сметных расчетов, определяющих перечень подлежащих выполнению работ и их стоимость, экспертом рассчитана сметная стоимость работ по территориальным единичным расценкам (ТЭР) с применением индексов изменения стоимости по состоянию на 2 квартал 2014 года, к ценам 2001 года, разработанным департаментом Смоленской области по строительству, архитектуре и жилищно-коммунальному хозяйству (в редакции 2009 года) и утвержденным заместителем губернатора Смоленской области.

Не соглашаясь с применением ТЕР, предприниматель в суде первой инстанции, а, впоследствии, в суде апелляционной инстанции настаивал на том, что расчет необходимо производить с учетом федеральных единичных расценок (ФЕР).

Из содержания статьи 424 ГК РФ следует, что исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон, а в предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами и (или) органами местного самоуправления.

Согласно пункту 1 статьи 8.3 главы 2.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) с обязательным применением сметных нормативов, внесенных в федеральный реестр сметных нормативов, определяется сметная стоимость строительства объектов капитального строительства, финансируемых с привлечением средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, средств юридических лиц, созданных Российской Федерацией, субъектами Российской Федерации, муниципальными образованиями, юридических лиц, доля в уставных (складочных) капиталах которых Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований составляет более 50 процентов, а также сметная стоимость капитального ремонта многоквартирного дома, осуществляемого полностью или частично за счет средств регионального оператора, товарищества собственников жилья, жилищного, жилищно-строительного кооператива или иного специализированного потребительского кооператива либо средств собственников помещений в многоквартирном доме, определяется.

В иных случаях сметная стоимость строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства определяется с применением сметных нормативов, внесенных в федеральный реестр сметных нормативов, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Как указано в пункте 2.3 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации, утвержденной постановлением Госстроя России от 05.03.2004 N 15/1, территориальные сметные нормативы предназначены для организаций, осуществляющих строительство или капитальный ремонт на территории соответствующего субъекта Российской Федерации, независимо от их ведомственной подчиненности и источников финансирования выполняемых работ.

При заключении договора подряда от 22.07.2014 стороны не согласовали применяемые расценки при расчете стоимости строительства, в связи с чем в связи с отсутствием оснований для отнесения сторон к субъектам, указанным в пункте 1 статьи 8.3 ГрК РФ, при расчете расходов на работы по устройству внеплощадных и внутриплощадных сетей и сооружений водоснабжения и канализации на территории Смоленской области экспертом правомерно использовались территориальные единичные расценки.

Предприниматель не согласился с приведенным экспертом расчетом сметной стоимости строительства в соответствии с проектной документацией, ссылаясь также на необоснованное применение экспертом вида гидроизоляции стен, фундаментов при устройстве станции Топас-150 - оклеечной (т. 18, л. 86), вместо предусмотренного проектом обмазочной. С указанным доводом согласились представители общества, заявив о необходимости уменьшения стоимости соответствующих работ в ценах 2 квартала 2014 года с учетом НДС на 10 000 рублей.

Между тем применение иного вида гидроизоляции при расчете сметной стоимости строительства не повлияло на показатель коэффициента интерполяции, рассчитанного экспертом, в связи с чем данный недостаток в расчетах в целом является несущественным.

В связи с заявленными предпринимателем доводами о выполнении дополнительных видов работ, поименованных в разделах 7 - 10 ведомости объема работ от 13.07.2017, экспертом также произведен расчет сметной стоимости указанных работ с применением ТЕР 3 квартала 2014 года, в том числе работ по устройству дополнительного колодца водопроводной сети В1 - 151 518 рублей 74 копейки (ЛСР N А62-1147/2015-5 (доп), т. 18, л. 96 - 100), работ по устройству подпорной стены из блоков к станции очистки дождевых стоков - 41 158 рублей 59 копеек (ЛСР N А62-1147/2015-6, т. 18, л. 101 - 103), работ по устройству стены из блоков к станции очистки сточных вод (ЛСР N А62-1147/2015-7, т. 18, л. 104 - 105) - 15 126 рублей 55 копеек, работ по устройству канализации связи (ЛСР N А62-1147/2015-8, т. 18, л. 106 - 109) - 140 382 рубля 29 копеек.

Вышеуказанные работы выполнены подрядчиком, как указал представитель предпринимателя, по устному согласованию с заказчиком.

Общество не отрицало выполнение данных работ на спорном объекте, при этом отрицало их согласование с предпринимателем.

Согласно пункту 5 статьи 709 ГК РФ, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительной цены договора, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика.

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в установленный срок подрядчик обязан приостановить дополнительные работы. При невыполнении этой обязанности подрядчик лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков (пункт 3 статьи 743 ГК РФ).

По смыслу статьи 743 ГК РФ право подрядчика требовать оплаты за выполненные дополнительные работы (и корреспондирующая ему обязанность заказчика по оплате) поставлено в прямую зависимость от выполнения подрядчиком обязанностей по согласованию надлежащим образом, в порядке, установленном законом, производство дополнительных работ.

В соответствии с пунктом 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.

В рассматриваемом случае письменные доказательства, подтверждающие согласование выполнения работ, поименованных в разделах 7 - 10 ведомости объема работ от 13.07.2017, у предпринимателя отсутствуют.

В связи с этим суд области обоснованно указал на отсутствие у общества обязанности по оплате предпринимателю данных работ, которые соответственно не подлежат учету при определении общей сметной стоимости строительства с применением ТЕР в целях установления договорной цены выполненных работ.

Экспертом Антиповой Н.М. в экспертном заключении от 23.10.2017 N 69-Э-17 СМК АОК 04 также приведены результаты экспертного исследования фактически выполненных подрядчиком работ с соблюдением требований к их качеству.

Так, в ходе проведения экспертных мероприятий, а также анализа полученных результатов натурного исследования, исследования проектной и нормативной документации, экспертом выявлены отступления от проекта в части устройства сооружений очистки хозяйственно-бытовых стоков.

Согласно проектному решению сооружение очистки хозяйственно бытовых стоков представлено в виде объемной конструкции из монолитного железобетонного кожуха в виде стакана на втрамбованном в грунт основании из щебня фракции 5 - 10 мм, с установленными во внутрь кожуха емкостными элементами станции очистки Топас-150.

Предприниматель указывал на то, что работы им выполнялись в соответствии с Инструкций завода-изготовителя системы Топас-150.

Вместе с тем вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ согласование с заказчиком выполнения работ в соответствии с Инструкцией предпринимателем не представлено.

Как пояснило ООО ППП "Водпроект" (т. 11, л. 78), которое явилось исполнителем работ по составлению проекта, фирма-производитель системы Топас-150 - ООО ПО "Топол-Эко" рекомендует производить монтаж установки в котловане на армированное бетонное основание. Проектной документацией предусмотрено разместить установку в железобетонном саркофаге, так как периодическая откачка ила из установки, как правило, производится ассинизаторскими машинами, при этом создается значительная дополнительная нагрузка на стенки установки, не учтенная фирмой-производителем.

Фактически вместо ж/б кожуха установлен один ряд фундаментных блоков на бетонной подготовке. Емкостные элементы станции очистки Топас-150 не имеют защитного кожуха и горизонтальной плиты фундамента.

Предприниматель настаивал на наличии горизонтальной плиты фундамента. Вместе с тем, как пояснил эксперт в судебном заседании, в результате откапывания грунта вокруг системы Топас-150 на глубину возможного устройства плиты, она экспертом не обнаружена.

Кроме того, экспертом в ходе исследования установлено, что согласно представленной технической документации по устройству внеплощадочных и внутриплощадочных сетей и сооружений водоснабжения и канализации, выход очищенных канализационных вод предусматривался в два колодца, фактически устроен один.

Также экспертом установлено несоответствие технической документации работ по устройству ограждающих конструкции расположенных над площадкой выхода верхних люков очистных сооружений Топас-150 и подпорной стены очистных сооружений.

Помимо этого, экспертом выявлено несоответствие проектному решению сооружения очистки дождевых стоков, а также применение подрядчиком полиэтиленовых технических труб, несоответствующих проектному решению.

С учетом выявленных экспертом несоответствий работ им определена стоимость работ выполненных подрядчиком с соблюдением требований к их качеству в соответствии с нормативными документами, но с отклонениями от проектно-сметной документации, возможных заказчиком к использованию. Указанная стоимость определена экспертом исходя из результатов, полученных в процессе интерполяции в денежном эквиваленте.

Экспертом приведен расчет стоимости фактически выполненных работ с учетом устройства горизонтальной плиты фундамента под станцией Топас-150 ЛСР N А62-1147/2015-3 (факт по данным ИП) и с учетом отсутствия данной плиты ЛСР N А62-1147/2015-3 (факт по данным ИП).

Стоимость фактически выполненных подрядчиком работ с соблюдением требований к их качеству без устройства горизонтальной плиты фундамента определена экспертом в размере 2 517 813 рублей 73 копейки в ценах 3 квартала 2014 года с применением ТЕР и с учетом соглашения сторон по обстоятельствам дела от 25.10.2017.

С применением метода интерполяции на основании согласованной сторонами твердой цены договора (7 300 000 рублей) пропорционально проектной сметной стоимости строительства (3 204 020 рублей 08 копеек) стоимость фактически выполненных подрядчиком работ с соблюдением требований к их качеству составит 5 735 700 рублей 39 копеек.

В свою очередь общество указывало на необходимость учета стоимости фактически выполненных работ без преобразования стоимости методом интерполяции.

Между тем, как обоснованно отметил суд области, как истец, так и ответчик являются субъектами предпринимательской деятельности, не ограничены в установлении любых условий договора, не противоречащих закону. В данном случае с учетом принципа свободы договора сторонами определена твердая договорная цена в размере 7 300 000 рублей, которая должна применяться сторонами при расчетах.

Кроме того, общество указывало, что экспертом определена сметная стоимость строительства работ первого и второго этапа. На третьем этапе согласно приложению N 2 к договору подрядчик взял на себя обязательства осуществления работ по вводу в эксплуатацию внутриплощадочных и внеплощадочных сетей и сооружений водоснабжения и канализации.

В соответствии с положениями статьи 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Если вышеуказанные правила не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее поведение сторон.

В соответствии с содержанием договора подряда от 22.07.2014 предмет договора, т. е. объем подлежащей выполнению работы, определен в пункте 1.1, согласно которому подрядчик обязался провести работы по устройству внеплощадочных и внутриплощадочных сетей и сооружений водоснабжения и канализации в соответствии с технической документацией. Аналогичный объем работ приведен в пункте 2.1.1 договора. Каких-либо дополнительных видов работ ни договор, ни проектная документация не предусматривает.

Из пунктов 3.1 и 4.2 договора подряда следует, что в приложении N 2 к договору стороны определили срок выполнения работ, а также сроки их оплаты. Ссылку на установление в приложении N 2 вида и объема подлежащих выполнению работ договор не содержит.

Таким образом, сторонами согласовано выполнение работ по устройству внеплощадочных и внутриплощадочных сетей и сооружений водоснабжения и канализации, предусмотренной проектной документацией.

Судом области установлено и не оспаривается обществом, что экспертом при расчете сметной стоимости работ учитывались только те работы, которые подлежали выполнению в соответствии с проектной документацией.

В суде первой инстанции, а, впоследствии, в суде апелляционной инстанции, предприниматель ссылался на то, что экспертом необоснованно при расчетах стоимости фактически выполненных работ не приняты работы по доставке песка, вывозу лишнего грунта и оплате материалов. В подтверждение выполнения данных работ предпринимателем представлены копии путевых листов, книга покупок и книга продаж (т. 13, л. 15).

Однако предпринимателем в апелляционной жалобе документально не опровергнут вывод суда о недоказанности выполнения работ по доставке песка и вывозу грунта и установление данного обстоятельства при проведении судебной экспертизы.

В апелляционной жалобе также не опровергнут установленный судом области факт, что аналогичные документы представлялись истцом в качестве доказательства выполнения работ по делу N А62-2297/2015 и составлены с участием аффилированных к подрядчику лиц (т. 14, л. 23 - 136, т. 17, л. 60 - 93), что обоснованно позволило суду области с учетом установления экспертом факта отсутствия песка, факта отсутствия со стороны подрядчика документальных подтверждений поставки заказчику песка, его приемки на строительной площадке, согласования с заказчиком вывоза грунта, критически отнестись к голословным утверждениям подрядчика, при условии того, что на данное обстоятельство предприниматель начал ссылаться только через два года судебного разбирательства, до того не указывая на данное обстоятельство в своих многочисленных расчетах стоимости фактически выполненных работ и ведомостях их объемов.

В подтверждение выполнения данных работ предпринимателем не представлены надлежащие документы, позволяющие установить факт приобретения песка и его объемы, оприходование бухгалтерией, его доставку на строительную площадку, входную приемку материала на площадке, согласование на вывоз грунта, являющегося собственностью заказчика и т.д. Представленные предпринимателем копии путевых листов, книга покупок и продаж, а также налоговая декларация такими доказательствами не являются и ими не подтверждаются указанные истцом в сметном расчете (т. 17, л. 8 - 10) объемы материалов и факт приобретения песка. Также не является доказательством выполнения работ и ссылка на общие указания на листе 1 проектной документации (т. 6 л. 80), т. к. подрядчик утверждает, что проектная документация ему не передавалась, а в соответствии с пунктами 2.3 и 3.3 пояснительной запиской (т. 11, л. 1 - 21) устроенные сети засыпаются местным грунтом, при этом, как видно из материалов дела, подрядчиком требования проектной документации не выполнялись.

Например, в представленном расчете объемов выполненных работ (т. 13, л. 17 - 21) песка израсходовано по расчетам 1279,54 м3, при этом в смете указанно 1380,56 м3 (т. 13, л. 36 - 98), в апелляционной жалобе предприниматель уже ссылается на расчет, согласно которому песка израсходовано 907,06 м3 (т. 17, л. 8 - 10).

Так, из перечня предпринимателя израсходованных материалов (т. 8, л. 8) видно, что на работы по договору якобы израсходовано 3500 м3 песка, при этом документов, подтверждающих закупку и оплату данного объема песка, в материалах дела не имеется. Имеющаяся накладная на поставку 2373 м3 песка (т. 8, л. 49) накладная выписана после срока окончания соответствующих работ (т. 1, д. 59) и она без оплаты. Согласно представленным путевым листам (т. 14, л. 1 - 20) песка завезено 3504 м3. При этом 504 м3 завезено в конце августа, когда работы уже были выполнены (т. 1, л. 59), песок завозился с карьера Быково, по покупке которого в материалах дела документы отсутствуют. При этом доказательством завозки песка и вывоза грунта являются, по утверждению предпринимателя, только сами путевые листы, выполненные ИП Осиповой О.В., которая является аффилированным лицом с предпринимателем (т. 17, л. 87 - 93) и ничем другим не подтверждается, с обществом данные действия не согласовывались. В том числе, отсутствует какой-либо договор аренды транспортных средств, осуществлявших перевозку, а также доказательства приемки оказанных услуг и их оплата.

Вместе с тем между предпринимателем и обществом был заключен договор подряда от 16.06.2014 по устройству автомобильной стоянки (дело N А62-2297/2015), в рамках которого предприниматель выполнял работы по срезке и вывозу грунта, засыпке, укладке, трамбовке строительного песка на площадке, где проходят спорные сети. Указанные работы были приняты и оплачены обществом в полном объеме. При этом подрядчик не направлял каких-либо уведомлений о необходимости дополнительной засыпки песка и вывозу грунта по спорному договору подряда. Согласно ведомости объемов работ к части 1 заключения судебной экспертизы, проведенной в рамках дела N А62-2297/2015, для выполнения работ необходимо 15 532,8 м3 песка, по данным самого предпринимателя им израсходовано 22 309 м3 песка, соответственно весь песок на площадку, так же как и срезка и вывоз грунта, выполнены в рамках договора от 16.06.2014 и уже оплачены обществом, что предпринимателем не оспаривалось (т. 14, л. 98 - 134).

Указанное также подтверждается представленными истцом путевыми листами и книгой покупок за 3 квартал 2014 года. Так, согласно путевым листам в июле 2014 года подрядчиком завезено 3000 м3 песка, каких-либо документов в материалах дела не него не имеется. Между тем, по утверждению общества, в материалы дела N А62-2297/2015 предпринимателем представлялись товарные накладные от 16.07.2014 N 25 и от 30.07.2014 N 27, по которым ООО "КОСМ" отгружено ровно 3000 м3 песка, которые использовались для работ по договору подряда от 16.06.2014, соответствующие записи имеются в книге покупок за 3 квартал 2014 года (п. 27,59), из которых видно, что данный товар был оплачен авансом 20.01.2014. Соответственно, можно сделать вывод о том, что вменяемый предпринимателем песок использовался им по другому договору (т. 14, л. 98 - 134).

Далее предприниматель уже представляет на песок иной договор (т. 17, л. 11 - 15), по которому предпринимателю поставлено уже 4000 м3 песка (т. 17, л. 15) и в сентябре 2014 года, когда работы, для которых по заявлению предпринимателя применялся песок, были уже завершены (т. 1, л. 59), и договор заключен с прямо аффилированным лицом, без подтверждения оплаты по договору и его фактического исполнения.

Таким образом, каких-либо доказательств прямо и надлежащим образом подтверждающих заявления предпринимателя в настоящее дело представлено не было. При этом то обстоятельство, что грунт никуда не вывозился, а складировался на территории площадки, подтверждает фотография истца (т. 7, л. 7), сделанная уже после того, как подрядчик отказался от работ.

Довод предпринимателя о применении ненадлежащей методики не имеет правового значения, поскольку закон не устанавливает обязательной для эксперта методики, которая бы подлежала применению в настоящем случае.

Общество также ссылался на устройство предпринимателем станции очистки хозяйственно-бытовых стоков за пределами принадлежащего обществу на праве аренды земельного участка с кадастровым номером 67:18:0030201:2381.

Между тем из содержания пункта 1.1 договора следует, что на момент его заключения сторонами была согласована территория земельного участка для выполнения подрядных работ.

Кроме того, параллельно на указанном объекте и земельном участке предпринимателем выполнялись и другие подрядные работы с представлением заказчику результатов выполненных работ (в частности по договору подряда от 16.06.2014 по устройству автомобильной стоянки подрядчиком). Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что заказчик не мог не знать несоответствия места проведения работ границам земельного участка.

К тому же, как верно обратил внимание суд первой инстанции, заказчиком самостоятельно без участия подрядчика обеспечивалось выполнение шеф-монтажных работ по установке системы очистки Топаз-150.

При таких обстоятельствах суд пришел к правильному выводу о том, что подрядчиком были выполнены работы на сумму 5 735 700 рублей 39 копеек, которые подлежат оплате заказчиком.

Платежными поручениями от 22.07.2014 N 558 на сумму 1 095 000 рублей и от 11.08.2014 N 623 на сумму 2 555 000 рублей заказчиком была произведена оплата первого этапа работ.

Поскольку доказательств оплаты оставшейся части задолженности в сумме 2 085 700 рублей 39 копеек полностью либо в части обществом представлено не было, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил исковые требования о взыскании суммы основного долга.

Что касается довода общества в жалобе на то, что судом первой инстанции неверно определена стоимость фактически выполненных работ с соблюдением требований к их качеству в сумме 2 517 813 рублей 73 копейки со ссылкой на заключение эксперта, то он подлежит отклонению, поскольку соглашением от 25.10.2017 (т. 19, л. 48 - 50) стороны признали необходимость корректировки расчета экспертной суммы фактически выполненной работы, посчитав ее стоимость правильной именно в сумме, отмеченной судом в судебном акте.

Довод общества о несогласии с выводом суда в отношении третьего этапа работ, не принимается во внимание, так как он сделан судом на основе буквального толкования положений договора и приложений к нему.

Ссылка на неправомерное применение экспертом повышающего коэффициента отклоняется, поскольку суд апелляционной инстанции не выявил применение экспертом подобного коэффициента. Так, поскольку эксперт производил оценку стоимости работ в территориальных единичных расценках, то для приведения стоимости работ к договорной им был рассчитан определенный коэффициент (2,39724), который в последующем и применялся.

Предпринимателем также было заявлено требование о взыскании с общества неустойки в сумме 3 299 600 рублей, начисленной за период с 15.01.2015 по 07.07.2017, исходя из стоимости неоплаченных работ в сумме 3 650 000 рублей.

Согласно пункту 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может быть обеспечено неустойкой.

На основании статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В пункте 7.7 договора стороны согласовали, что при несвоевременной оплате работ заказчик уплачивает подрядчику пени в размере 0,1% от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки.

Судом установлено, что 26.11.2014 подрядчиком заказчику были переданы акты выполненных работ от 07.11.2014 N 311 и 26.11.2014 N 341 на общую сумму 3 650 000 рублей.

С учетом пункта 3.3 договора заказчик обязан был оценить результаты работ и передать в трехдневный срок подписанный акт, т. е. не позднее 02.12.2014 (в силу статьи 193 ГК РФ с учетом выходных дней).

В приложении N 2 к договору сторонами согласована оплата заказчиком результатов работ в течение трех рабочих дней с даты приемки результатов работ.

Таким образом, период начисления подрядчиком неустойки с 15.01.2015 определен с учетом согласованных сторонами условий договора.

Допущенная обществом просрочка оплаты работ является основанием для взыскания предусмотренной пунктом 7.7 договора и статьей 330 ГК РФ неустойки.

Правильно установив период и размер просрочки исполнения обязательства, суд первой инстанции обоснованно взыскал с общества в пользу предпринимателя неустойку, начисленную за период с 15.05.2015 по 07.07.2017, в сумме 1 887 558 рублей 85 копеек.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 65 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации от ответственности за нарушение обязательств", по смыслу статьи 330 ГК РФ, истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ). Законом или договором может быть установлен более короткий срок для начисления неустойки, либо ее сумма может быть ограниченна.

Доказательств, которые могут являться основанием для освобождения от ответственности за просрочку исполнения денежного обязательства, обществом не представлено.

В апелляционной жалобе общество ссылается на то, что при вынесении решения суд не учел его ходатайство об уменьшении размера подлежащей взысканию в пользу предпринимателя неустойки.

Действительно, из материалов дела следует, что суд первой инстанции при наличии ходатайства общества о применении статьи 333 ГК РФ, изложенного им в отзыве на иск (т. 14, л. 23), его не рассмотрел и своих выводов в его отношении не сделал.

При такой ситуации доводы общества о несоразмерности неустойки подлежат рассмотрению по существу судом апелляционной инстанции без перехода к рассмотрению дела в соответствующей части по правилам, установленным для рассмотрения дела судом первой инстанции.

Судебная коллегия, рассмотрев ходатайство общества о применении статьи 333 ГК РФ, приходит к выводу об отсутствии оснований для снижения неустойки ввиду следующего.

Статьей 333 ГК РФ предусмотрено, что если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В силу пункта 69 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Кодекс предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

В силу пункта 74 названного постановления, возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т. д.).

В соответствии с пунктом 73 указанного постановления бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период (пункт 75).

Декларативное заявление о несоразмерности заявленного к взысканию размера пени последствиям нарушения обязательства не является основанием для удовлетворения ходатайства общества.

Согласованный в пункте 7.7 договора размер неустойки значительно меньше по размеру, обычно применяемому в деловом обороте - 0,1 % (определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10.04.2012 N ВАС-3875/12).

Сам по себе факт несоответствия размера договорной неустойки ставке рефинансирования не может, по смыслу статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также пункта 2 названного постановления, являться основанием для снижения размера неустойки. Однако с учетом фактических обстоятельств дела такое несоответствие может являться тем критерием и мерой, относительно которой неустойка может быть снижена при наличии на то оснований.

При заявлении ответчиком о несоразмерности неустойки суд автоматически не уменьшает ее размер, так как вопрос о пределах снижения неустойки является тем обстоятельством, в отношении которого действует принцип состязательности сторон (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.2014 N 4231/14).

Обществом не представлены доказательства несоразмерности заявленной неустойки последствиям нарушения обязательства.

Ввиду непредставления обществом доказательств явной несоразмерности процентов последствиям нарушения обязательства, а также учитывая длительный характер просрочки оплаты, оснований для снижения процентов по правилам статьи 333 ГК РФ не имеется.

Обществом заявлено требование о взыскании с предпринимателя стоимости работ по возведению подпорных конструкций очистных сооружений, с последующей их гидроизоляцией и планировке земельного участка в сумме 285 674 рублей.

Согласно пункту 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере (пункт 1 статьи 15 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Возмещение убытков - это мера гражданско-правовой ответственности, поэтому ее применение возможно лишь при наличии условий ответственности, предусмотренных законом. Лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт нарушения обязательства контрагентом, наличие и размер убытков, причинную связь между допущенным правонарушением и возникшими убытками. Недоказанность хотя бы одного из указанных условий является достаточным основанием для отказа в удовлетворении иска о взыскании убытков.

В данном случае обществом заявлено требование о взыскании стоимости выполненных третьим лицом работ по возведению подпорных конструкций очистных сооружений, с последующей их гидроизоляцией и планировке земельного участка. Между тем указанный вид работ не согласуется с проектным решением по устройству системы очистки бытовых стоков, решение об их выполнении принято заказчиком самостоятельно, без учета требований проектной документации.

При этом доказательства направления подрядчику требования об устранении допущенных нарушений проектного решения в соответствующей части при устройстве системы Топас-150 в материалах дела отсутствуют. Договор о выполнении указанных работ заключен заказчиком 28.11.2014, т. е. до истечения срока рассмотрения объема и качества предъявленных подрядчиком работ.

С учетом изложенного суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении данного требования.

Также обществом предъявлено требование о взыскании с предпринимателя разницы в сумме 1 536 132 рублей 57 копеек между сметной стоимостью качественно выполненных подрядчиком работ, но с отступлением от проекта (2 113 867 рублей 43 копейки) и перечисленными подрядчику денежными средствами в сумме 3 650 000 рублей.

Поскольку судом сделан вывод о выполнении подрядчиком работ на сумму 5 735 700 рублей 39 копеек с учетом согласованной сторонами договорной цены, наличии задолженности по оплате, суд первой инстанции правомерно указал на отсутствие оснований для удовлетворения данного требования.

Общество также предъявило требование о взыскании с предпринимателя неустойки за нарушение сроков выполнения работ за период с 16.09.2014 по 24.01.2017 в сумме 3 155 060 рублей.

При этом общество ссылался на невозможность своевременного выполнения работ в соответствии с приложением N 2 к договору с учетом необходимости выполнения дополнительных работ по монтажу вводов сетей водоснабжения и канализации, а также по устройству системы пожарных резервуаров для внутреннего пожаротушения, что препятствовало выполнению работ по договору подряда от 22.07.2014, о чем предприниматель был уведомлен письмом от 25.08.2014 N 250 (т. 4, л. 40).

После направления указанного письма заказчику 27.08.2014 между сторонами подписано дополнительное соглашение N 1 к договору подряда от 22.07.2014, об изменении сроков выполнения работ и оплаты по договору. Срок выполнения второго этапа работ изменен сторонами с 01.09.2014 на 09.09.2014, третьего этапа - с 01.09.2014 на 15.09.2014.

Согласно пункту 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В соответствии с пунктом 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно пункту 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

В рассматриваемом случае спорный договор не возлагает на общество как заказчика выполнение каких-либо действий, препятствующих выполнению подрядчиком (предпринимателем) работ. Доказательства уведомления заказчика после заключения дополнительного соглашения к договору о наличии каких-либо явных препятствий к своевременному выполнению работ материалы дела также не содержат.

В связи с этим суд приходит к выводу о правомерности начисления обществом неустойки за нарушение подрядчиком сроков выполнения работ с 16.09.2014.

Из материалов дела следует, что 11.02.2015 заказчиком направлена в адрес подрядчика досудебная претензия (т. 1, л. 118) с требованием о согласовании и подписании акта с перечнем доработок для устранения выявленных недостатков в течение трех дней с момента получения письма.

В досудебной претензии указано, что в случае неподписания данного акта в установленные сроки, а также фактического невыполнения работ общество констатирует факт одностороннего отказа от исполнения договора.

Указанная досудебная претензия направлена подрядчику почтовым отправлением с описью вложения 13.02.2014 и не получена последним в связи с истечением 16.03.2015 срока хранения почтовой корреспонденции (т. 4, л. 64).

С учетом права заказчика на односторонний отказ от исполнения договора, предусмотренного пунктом 2 статьи 715 ГК РФ, заключенный между сторонами договор подряда от 22.07.2014 прекратил свое действие 20.03.2015.

В соответствии со статьей 453 ГК РФ при расторжении договора прекращается обязанность должника совершать в будущем действия, которые являются предметом договора (например, отгружать товары по договору поставки, выполнять работы по договору подряда, выдавать денежные средства по договору кредита и т. п.). Поэтому неустойка, установленная на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения указанной обязанности, начисляется до даты прекращения этого обязательства, то есть до даты расторжения договора (пункт 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора").

Таким образом, расчет неустойки может быть выполнен обществом только до момента прекращения договорного правоотношения, то есть по 19.03.2015.

Размер неустойки за нарушение сроков выполнения подрядчиком работ определен в пункте 7.2 договора и составляет 0,1 %.

Правильно установив период и размер просрочки исполнения обязательства, суд первой инстанции обоснованно взыскал с предпринимателя в пользу общества неустойку, начисленную за период с 16.09.2014 по 02.12.2014 в сумме 284 700 рублей и за период с 30.11.2014 по 19.03.2015 в сумме 225 255 рублей 64 копейки на общую сумму 509 955 рублей 64 копейки, отказав в удовлетворении остальной части данного требования.

Общество также обратилось с требованием о признании недействительными односторонних актов сдачи-приемки работ от 07.11.2014 N 311 и от 26.11.2014 N 341 по договору подряда от 22.07.2014.

В силу статьи 4 АПК РФ, статьи 11 ГК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых гражданских прав и законных интересов.

Необходимым условием защиты гражданских прав на основании пункта 1 статьи 1 ГК РФ является именно обеспечение восстановления нарушенного права.

В статье 12 ГК РФ приведен перечень способов защиты гражданских прав, который открыт только для случаев, установленных законом.

Таким образом, избранный стороной способ защиты права, исходя из целей судебной защиты, должен обеспечивать восстановление нарушенного права.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В соответствии со статьей 746 ГК РФ, с учетом разъяснений, содержащихся в пункте 8 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51, акт приемки работ является основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ.

Следовательно, обоснованность оформления акта приема-передачи работ подлежит рассмотрению в рамках требования о взыскании стоимости выполненных работ или требований заказчика к подрядчику, предусмотренных статьей 723 ГК РФ.

Использование иного способа защиты права заказчика законом не предусмотрено. Само по себе удовлетворение данных требований не восстановит права заказчика.

Соответственно, вывод суда области об отсутствии оснований для удовлетворения указанного требования общества является правомерным.

В апелляционной жалобе предпринимателем указанно, что суд безосновательно отклонил его требование об учете работ по устройству линии связи. Однако в жалобе никак не опровергнут вывод суда, сделанный со ссылками на статьи 709,743 ГК РФ и пункт 10 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51, о том, что подрядчиком не предоставлены письменные доказательства, подтверждающие как согласование выполнения данных работ, так и их выполнение в принципе. Какая-либо исполнительная документация на данные работы отсутствует. Соответственно у общества не возникла обязанность по оплате данных работ.

В жалобе предприниматель указывает на неполучение проектной документации, что противоречит материалам дела.

Так, о передаче предпринимателю проектной документации прямо указанно в договоре подряда (пункты 1.1, 2.1.1, пункт 10.9), а также в приложении N 2 к договору подряда (пункт 2), подписанных подрядчиком без замечаний. При этом подрядчик не обращался к заказчику с письменным требованием (статьи 716, 719 ГК РФ) о необходимости предоставления ему проектной документации, невозможности выполнения работ, а, следовательно, он ее получал.

Предпринимателем о получении проектной документации указанно в претензии подрядчика от 25.08.2014 (т. 4, л. 40). Сведения о получении проектной документации, в том числе с описанием состава проектной документации, указаны в ответе предпринимателя в исх. 1366 от 30.12.2014 (т. 1, л. 45). Дополнительно предпринимателем подтверждается получение проектной документации в отзыве на встречное исковое заявление от 27.04.2015 (т. 4, л. 30) и дополнении к отзыву на встречное исковое заявление (т. 7, л 40). Кроме того, подрядчиком в материалы дела представлялись листы проектной документации (т. 3, л. 145 - 147, т. 4, л 32 - 34, т. 10 л. 116, 123), а акты освидетельствования скрытых работ, на изготовлении которых настаивает истец, прямо содержат ссылки на проектную документацию (т. 1,2,3). Самим предпринимателем также представлена копия первого листа проектной документации по возведению очистных сооружений, с отметкой о ее передаче (т. 4, л. 42). Кроме того, пояснения подрядчика о работе по проектной документации зафиксированы Арбитражным судом Смоленской области в определении о назначении экспертизы от 01.07.2015.

Утверждения предпринимателя о том, что документация неоднократно менялась, ничем документально не подтверждены и противоречат материалам дела, например, пояснениям и документам проектной организации ООО "Производственно-проектное предприятие "Водпроект" (т. 6, л, 134 - 147, т. 11, л. 78 - 81).

Утверждение предпринимателя о том, что обществом не были указаны недостатки работ, не соответствует материалам дела.

Так, после поступления от подрядчика актов выполненных работ, заказчик указал на отказ от их подписания в связи с обнаружением видимых недостатков работ - нарушение места расположения станции очистки хозяйственно-бытовых стоков, выполненной в рамках второго этапа работ и не предоставления документов подтверждающих выполнение третьего этапа работ (т. 1, л. 44). В связи с обнаружением указанных подрядчику видимых недостатков работ, не предоставлением подрядчиком какой либо исполнительной документации, на основании которой можно было бы осуществлять приемку работ, приемка работ была приостановлена заказчиком до устранения уже выявленных недостатков и предоставления соответствующих документов. В последующем, по предложению подрядчика (т. 1, л. 45), стороны договорились, что устранение недостатков места расположения станции Топас-150 будет произведено за счет выкупа дополнительного участка за счет подрядчика (что в последующем и было сделано ответчиком).

Кроме того, как обоснованно указал суд со ссылкой на пункты 12,13 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51, ответчик не лишен права на заявление возражений по качеству, объемам и стоимости работ, а некачественно выполненные работы оплате не подлежат. При этом необходимо отметить, что бремя доказывания возможности обнаружения недостатков выполненных работ при их приемке заказчиком лежит на подрядчике, а не заказчике (постановление ФАС Центрального округа от 27.05.2011 по делу N А14-3291/2010/63/37; постановление ФАС Поволжского округа от 09.04.2010 по делу N А06-2296/2009).

Иные доводы заявителей, изложенные в апелляционных жалобах, оценены судом, но они не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются апелляционным судом несостоятельными.

С учетом изложенного оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по приведенным в апелляционных жалобах доводам не имеется.

Неправильного применения судом норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, судом второй инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Смоленской области от 27.10.2017 по делу N А62-1147/2015 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Е.Н. Тимашкова

Судьи

М.М. Дайнеко Е.В. Рыжова