Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 марта 2018 г. N 09АП-210/18

г. Москва

14 марта 2018 г.

Дело N А40-116868/17

Резолютивная часть постановления объявлена 06 марта 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 марта 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гармаева Б.П.,

Судей: Гончарова В.Я., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ашибоковым А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Строй Интернейшнл" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 22.11.2017 по делу N А40-116868/17, принятое судьей Картавой О.Н. (3-1141) по иску ООО "Объединенная служба заказчика" (ОГРН 1127746046196 ИНН 7709895481) к ЗАО "Строй Интернешнл" (ОГРН 1022301600980 ИНН 2310012803) о взыскании 93 466 077 руб. 03 коп., встречному иску о взыскании убытков,

при участии в судебном заседании:

от истца: Петрова Е.В. по доверенности от 11.01.2018 г.,

от ответчика: Плотникова Н.Б. по доверенности от 19.01.2018 г.,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Объединенная служба заказчика" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с иском к ЗАО "Строй Интернешнл" о взыскании по договору генерального подряда на строительство N 06-16/ФОК-Сочи от 01.06.2016 г. неосновательного обогащения в размере 64 783 797 руб. 22 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в порядке ст. 395 ГК РФ в размере 2 653 098 руб. 05 коп., штраф (пени) за нарушение сроков выполнения работ по договору в размере 24 669 181 руб. 76 коп., штраф за нарушение п.6.16 договора в размере 560 000 руб. 00 коп., убытки в размере 800 000 руб.

Определением арбитражного суда для совместного рассмотрения с первоначальным иском принят встречный иск ЗАО "Строй Интернешнл" к ответчику ООО "Объединенная служба заказчика" о взыскании 77 259 346,15 руб. убытков.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 22.11.2017 первоначальные исковые требования удовлетворены, в удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с указанным решением, ЗАО "Строй Интернейшнл" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемый судебный акт отменить и принять по делу судебный акт об отказе в удовлетворении первоначальных исковых требований, об удовлетворении встречных исковых требований.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции ответчик поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Истец возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 269, 271 АПК РФ, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Между ООО "ОСЗ" (заказчик, истец) и ЗАО "Строй Интернейшнл" (генподрядчик, ответчик) заключен договор генерального подряда на строительство N 06-16/ФОК-Сочи от 01.06.2016, предметом которого являлось выполнение генподрядчиком полного комплекса строительно-монтажных работ по Объекту: "Физкультурно-оздоровительный комплекс с бассейном в составе "Спортивно-оздоровительного комплекса с площадками для пляжного волейбола, гостиницы (проектные, изыскательские работы, строительство)", расположенный по адресу: Краснодарский край, г.Сочи, Адлерский район, ул.Урицкого, 18А, с комплексной поставкой материалов.

В соответствии с условиями договора срок окончания работ - 30.04.2017.

Во исполнение принятых на себя обязательств истец перечислил в адрес ответчика денежные средства в качестве аванса в общем размере 115 176 894 руб. 33 коп., что подтверждается платежными поручениями N 2354 от 28.07.2016, N 1838 от 20.06.2016, N 2211 от 15.07.2016, N 2259 от 20.07.2016, N 3036 от 14.09.2016, N 3107 от 20.09.2016, N 3665 от 08.11.2016, N 3942 от 05.12.2016, N 4364 от 26.12.2016, N 4391 от 29.12.2016.

В нарушение принятых на себя обязательств ответчиком частично выполнены работы на общую сумму 50 393 097 руб. 11 коп., что подтверждается актами выполненных работ и справками о стоимости выполненных работ по форме КС-2, КС-3 по состоянию на 15.06.2016, 30.06.2016, 15.07.2016, 31.07.2016, 31.08.2016, 30.09.2016, 31.10.2016, 30.11.2016, 15.12.2016, 31.12.2016. Сумма неотработанного аванса составила 64 783 797 руб. 22 коп.

Истец направлял ответчику требование о возврате аванса, также истец направлял требования о расторжении договора и освобождении строительной площадки, которые оставлены ответчиком без ответа.

Согласно п.4.1 договора работы выполняются в соответствии с Графиком выполнения работ.

В связи с нарушением ответчиком сроков выполнения работ, истец в порядке п. 11.2 договора начислил неустойку в размере 24 669 181 руб. 76 коп.

Также в порядке ст. 395 ГК РФ истец начислил проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 2 653 098 руб. 05 коп.

Кроме того, ответчик нарушил п.6.16 договора, в соответствии с которым генподрядчик в случае расторжения договора обязан вывезти в течение 10 рабочих дней за пределы строительной площадки принадлежащую генподрядчику строительную технику, транспортные средства, строительные изделия, материалы и конструкции, временные сооружения и другое имущество.

Поскольку ответчик не вывез башенный кран после ухода со строительной площадки, истец в порядке п.п. 11.10, 14.7 договора начислил ответчику штраф в размере 560 000 руб. 00 коп.

В соответствии с п. 14.7 договора при невыполнении генподрядчиком в указанный срок обязанности по освобождению строительной площадки, заказчик имеет право самостоятельно либо с привлечением третьих лиц демонтировать смонтированное оборудование генподрядчика, перевезти демонтированное оборудование, а также иное принадлежащее генподрядчику имущество, в место хранения, под которым понимается, в том числе открытая площадка с помещением имущества непосредственно на землю, требовать в дальнейшем с генподрядчика компенсацию произведенных им расходов, в том числе на демонтаж, перевозку и хранение с возможностью удержания их из гарантийного удержания, а также наложить на генподрядчика штраф.

Поскольку требование истца о демонтаже крана от 09.01.2017 N М-02-04 ответчиком оставлено без ответа, заказчик 20.03.2017 за свой счет произвел демонтаж и транспортировку в Краснодар башенного крана Comansa 10LC140, заводской номер 15796, в связи с чем понес расходы на общую сумму 800 000 руб., что подтверждается договором подряда от 10.03.2017 N 015-17, заключенным с ООО "ССМУ Краснодар", актом выполненных работ от 20.03.2017 N 00000010, платежными поручениями от 16.03.2017 N 1030, от 30.03.2017 N 1283.

С учетом изложенного, истец обратился с иском в суд о взыскании с ответчика 64 783 797 руб. 22 коп. неосновательного обогащения, процентов за пользование чужими денежными средствами в порядке ст. 395 ГК РФ в размере 2 653 098 руб. 05 коп., пени за нарушение сроков выполнения работ по договору в размере 24 669 181 руб. 76 коп., штрафа за нарушение п.6.16 договора в размере 560 000 руб. 00 коп., убытков в размере 800 000 руб.

Согласно ст. ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение условий обязательства не допускаются.

Согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии с п. 395 ГК РФ в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

В соответствии со ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Согласно п.п. 1, 2 ст. 450.1 ГК РФ предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

Согласно п.п. 2, 3 ст. 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

Согласно п. 1 ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшею), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

В силу ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными ст. 15 ГК РФ, согласно которым лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для наступления ответственности, установленной правилами названной статьи, необходимо наличие состава (совокупности условий) правонарушения, включающего: факт нарушения другим лицом возложенных на него обязанностей (совершения незаконных действий или бездействия), наличие причинно-следственной связи между допущенным нарушением и возникшими у заявителя убытками, а также размер убытков.

То есть для взыскания убытков лицо, требующее возмещения причиненных ему убытков, должно доказать весь указанный фактический состав. Отсутствие хотя бы одного из условий ответственности не влечет удовлетворение иска.

Исходя из представленных в материалы дела доказательств, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что с учетом отсутствия в материалах дела доказательств выполнения работ в полном объеме, нарушения ответчиком сроков выполнения работ и иных обязательств по договору, а также представленных доказательств, подтверждающих несение истцом убытков, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требования истца в полном объеме. Расчет неустойки, штрафа и процентов за пользование чужими денежными средствами проверен и признан обоснованным.

Доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, отклоняются судом апелляционной инстанции как необоснованные.

Ответчик ссылается на несвоевременное предоставление заказчиком документов и сведений, без наличия которых производство подрядчиком ряда работ было невозможно, что впоследствии привело к отклонению от промежуточных сроков выполнения работ. По мнению ответчика, данный довод не был опровергнут судом первой инстанции. Как следствие, суд не применил п.3 ст. 405 ГК РФ, а у истца отсутствовали основания для расторжения договора генерального подряда в связи с нарушением генеральным подрядчиком своих обязательств.

Суд апелляционной инстанции установил, что указанный довод ответчика опровергается материалами дела. Факт передачи технической документации документально подтвержден предоставленными истцом актами приема-передачи.

Статьей 716 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи.

Подрядчик, не предупредивший заказчика о вышеуказанных обстоятельствах, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Работы Генподрядчиком не останавливались, уведомлений о невозможности их выполнения в связи с отсутствием рабочей документации как это предусмотрено ст. 716 ГК РФ, не направлялось.

Пунктом 7.2.9 договора предусмотрено право заказчика вносить изменения в переданную Техническую документацию, после чего не позднее, чем за 10 дней до начала производства работ, он обязан передать генподрядчику уточненную документацию в 1-ом экземпляре.

Ссылки ответчика на п.3 ст. 405 ГК РФ, в соответствии с которой должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора, несостоятельны, поскольку просрочка кредитора не доказана.

Более того, изначальное отклонение ответчика от промежуточных сроков выполнения работ обусловила невозможность выполнения в срок до 30.04.2017 полного комплекса строительно-монтажных работ, а также передать построенный истцу.

Кроме того, в силу п.14.4 договора заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора генерального подряда в случае не только задержки любого промежуточного срока выполнения работ более чем на 30 календарных дней, но и если генеральный подрядчик выполняет подрядные работы насколько медленно, что окончание их к сроку становится явно невозможным.

Из изложенного следует, что именно виновные действия ответчика обусловили расторжение договора генерального подряда на основании п.14.4 договора и в порядке ст. 715 ГК РФ.

Также суд апелляционной инстанции отклоняет ходатайство ответчика о снижении размера неустойки и штрафа в порядке ст. 333 ГК РФ.

Если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку (ст. 333 ГК РФ).

Гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

В п. 72 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что, заявление ответчика о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 5 статьи 330, статья 387 ГПК РФ, часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно п. 75 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

Из материалов дела следует, что соответствующее заявление о снижении размера неустойки в соответствии со ст. 333 ГК РФ сделано ответчиком в суде первой инстанции.

Судом апелляционной инстанции установлено, что явная несоразмерность размера неустойки последствиям нарушения обязательства ответчиком не доказана, судом не установлена.

Доводы ответчика об оставлении без рассмотрения части требований отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку истцом представлены в материалы дела достаточные доказательства, подтверждающие соблюдение истцом обязательного претензионного порядка урегулирования спора.

Во встречном исковом заявлении ЗАО "Строй Интернешнл" просит суд взыскать с ООО "Объединенная служба заказчика" 77 259 346,15 руб. убытков, которые состоят из расходов генерального подрядчика, связанных с исполнением договора и неучтенных в подписанных заказчиком актах выполненных работ в размере 18 772 936,09 руб., расходов на обслуживание банковской гарантии в размере 2 768 120 руб., убытков в виде упущенной выгоды в размере 53 628 657,8 руб., дополнительных работ на общую сумму 2 089 632,26 руб.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев материалы дела, установил, что с учетом положений ст. 15 ГК РФ, суд первый инстанции обоснованно пришел к выводу об отсутствии причинно-следственной связи между допущенным нарушением и возникшими у ЗАО "Строй Интернешнл" убытками, в связи с чем встречный иск оставлен без удовлетворения.

При этом, как верно установлено судом первой инстанции, истцом по встречному иску не представлены в материалы дела доказательства, подтверждающие нарушение ответчиком по встречному иску условий договора в части передачи необходимой документации.

Заявляя требования о взыскании упущенной выгоды, истец должен доказать, что им были предприняты необходимые меры для получения выгоды и сделаны необходимые для этой цели приготовления, то есть доказать, что отказ ответчика от исполнения договора явился единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду; все остальные необходимые приготовления для ее получения им были сделаны.

Указанные обстоятельства истцом по встречному иску не доказаны.

Расходы истца по встречному иску на оформление банковской гарантии в размере 2 768 120 руб. также обоснованно отклоненены.

Обязанность генподрядчика предоставить в обеспечение исполнения договора банковскую гарантию была предусмотрена п.3.2 договора генерального подряда N 06-16/ФОК-Сочи от 01.06.2016.

В период действия договора расходы по получению банковской гарантии относились к обычным хозяйственным расходам генподрядчика, которые были необходимы для исполнения обязательств по заключенному договору, в связи с чем данные расходы не могут являться убытками.

Расходы, связанных с исполнением договора и неучтенных в подписанных заказчиком актах выполненных работ в размере 18 772 936 руб. 09 коп., а также дополнительные работы на общую сумму 2 089 632,26 руб., документально истцом по встречному иску не подтверждены, в связи с чем обоснованно были отклонены судом первой инстанции.

Согласно п.п. 3.4 ст. 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Истцом по встречному иску в материалы дела не предоставлены доказательства, подтверждающие уведомление заказчика о необходимости проведения дополнительных работ.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что при принятии обжалуемого решения судом первой инстанции правильно применены нормы процессуального и материального права, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, в связи с чем апелляционная жалоба по изложенным в ней доводам является необоснованной и удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь ст. ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 22.11.2017 по делу N А40-116868/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ЗАО "Строй Интернейшнл" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 3000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.П. Гармаев

Судьи

В.Я. Гончаров В.И. Тетюк