Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 марта 2018 г. N 09АП-795/18

г. Москва

13 марта 2018 г.

Дело N А40-96744/16

Резолютивная часть постановления объявлена 05 марта 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 марта 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.А. Назаровой

судей Р.Г. Нагаева, А.Н. Григорьева,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.И. Матетой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "МехСтройТранс" на определение Арбитражного суда города Москвы от 14.12.2017 по делу N А40-96744/16, вынесенное судьей А.А. Ивановым,

о включении в третью очередь реестра требований кредиторов должника ООО "МехСтройТранс" требование ФГБУ культуры "Государственный Эрмитаж" в размере 856 413 544,24 руб.

по делу о признании несостоятельным (банкротом) ООО "МехСтройТранс" (ИНН/ОГРН 2127027656/1062128153009).

В судебное заседание лица, участвующие в деле не явились.

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 26.08.2016 г. принято заявление ООО "СУОР" о признании несостоятельным (банкротом) ООО "МехСтройТранс" (ИНН/ОГРН 2127027656/1062128153009), возбуждено производство по делу N А40-96744/16.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 24.07.2017 г. введена процедура наблюдения в отношении должника ООО "МехСтройТранс", временным управляющим утвержден арбитражный управляющий Кузнецов Александр Александрович (ИНН 732001976904), член Ассоциации ВАУ "Достояние", о чем опубликовано сообщение в газете "Коммерсантъ" N 132 от 22.07.2017 г.

10.08.2017 г. в электронном виде поступило заявление-требование ФГБУ культуры "Государственный Эрмитаж" о включении в реестр требований кредиторов должника в размере 856 413 544,24 руб.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 14.12.2017 включено в третью очередь реестра требований кредиторов должника ООО "МехСтройТранс" требование ФГБУ культуры "Государственный Эрмитаж" в размере 856 413 544,24 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "МехСтройТранс" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить определение, указывает, что судом не учтены расходы, которые понес Должник в связи с исполнением обязательств по договору, а требование в размере 856 413 544,24 руб. является спорным и должно быть приостановлено в порядке пункта 1 части 1 статьи 143 АПК РФ, в связи с тем, что должник оспаривает односторонний отказ Кредитора от договора N 0372100005615000329-0001698-01 в Арбитражном суде города Санкт-Петербурга и Ленинградской области. Кроме того, апеллянт считает, что Судом не учтено, что Должник, исполняя обязательства по договору N 0372100005615000329-0001698-01, заключил договоры с субподрядчиками на отдельные виды работ, а также договоры с поставщиками на поставку строительных материалов и иные договоры, требуемые для исполнения договора N 0372100005615000329-0001698-01. Оплату по этим договорам Должник производил из полученного от ФГБУК "Государственный Эрмитаж" аванса. Кроме того, ООО "МехСтройТранс" в ходе выполнения договора N 0372100005615000329-0001698-01 понес расходы на заработную плату своим сотрудникам, а также на уплату налогов и платежей во внебюджетные фонды, связанных с выплатой заработной платы.

Апеллянт указывает, что судом не учтено, что 08 февраля 2017 г. ФГБУК "Государственный Эрмитаж" были приняты без замечаний выполненные ООО "МехСтройТранс" работы на сумму 14 599 139 руб. 81 коп. (акт выполненных работ КС-2 N 13 от 08.02.2017 г., справка о стоимости выполненных работ КС-3 N 13 от 08.02.2017 г.), и по актам выполненных работ КС-2 N 14 от 22.02.2017 г. (справка КС-3 N14 от 22.02.2017 г.) на сумму 4 442 914 руб. 78 коп., КС N 15 от 27.03.2017 г. (справка КС-3 N 15 от 27.03.2017 г.) на сумму 1 438 249 руб. 90 коп. Всего было выполнено и принято без замечаний работ на общую сумму 20 480 304, 49 рублей.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.01.2018 года апелляционная жалоба принята к производству.

В приобщении к материалам дела дополнительных документов апеллянту отказано, поскольку дополнительные доказательства подлежат представлению в суд апелляционной инстанции с соблюдением требований, установленных частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и с учетом разъяснений, изложенных в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 г. N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", тогда как апелляционный суд не установил обстоятельств, свидетельствующих об отсутствии у заявителя в силу объективных причин возможности представить названные документы в суд первой инстанции. А заявленные апеллянтом обстоятельства, к таковым не могут быть отнесены.

ФГБУ культуры "Государственный Эрмитаж" в материалы представлен отзыв на апелляционную жалобу.

Конкурсный управляющий в материалы дела в электронном виде представил объяснения в порядке статьи 81 АПК РФ, в приобщении которых апелляционным судом отказано, поскольку представитель участие в судебном заседании не принимал, тогда как положениями приведенной нормы предусмотрена возможность приобщения после оглашения подобных объяснений непосредственно в судебном заседании.

Лица, участвующие в деле, не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежаще.

Рассмотрев дело в порядке статей 156, 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, проверив законность и обоснованность определения в оспариваемой части, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии правовых оснований к отмене определения суда первой инстанции, в силу следующего.

Согласно статье 32 Закона о банкротстве и части 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве)

В соответствии с ч. 1 ст. 4 Закона о банкротстве состав и размер денежных обязательств определяются на дату подачи в арбитражный суд заявления о признании должника банкротом, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом.

Положениями абз. 1 п. 6 ст. 16 Закона о банкротстве определено, что требования кредиторов включаются в реестр требований кредиторов и исключаются из него арбитражным управляющим или реестродержателем исключительно на основании вступивших в силу судебных актов, устанавливающих их состав и размер, если иное не определено настоящим пунктом.

В силу положений пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

В пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 июня 2012 года N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" разъяснено, что в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

Материалами дела подтверждается, что между Федеральным государственным бюджетным учреждением культуры "Государственный Эрмитаж" (далее - Кредитор) и Должником заключен договор от 01.12.2015 N 0372100005615000329-0001698-01 на выполнение строительно-монтажных работ на объекте "Строительство комплекса зданий производственной базы и фондохранилища - III очередь, V этап строительства (3-й этап III очереди строительства) по адресу: Санкт-Петербург, улица Школьная, дом 39, литера А" (далее -Договор), согласно п. 8.1 которого, срок выполнения работ составляет 1120 дней с момента заключения Договора или подписания Сторонами акта передачи Объекта.

Соответствующий Акт подписан сторонами 10.12.2015, следовательно, срок окончания работ по Договору наступал 03.01.2019.

В соответствии с п. 7.1.3 Договора должником разработан, и кредитором утвержден график производства работ на объекте.

На основании п. 6.2 Договора Кредитор привлёк специализированную организацию - ЗАО "Служба Заказчика" для оказания услуг по строительному надзору и техническому контролю за выполнением работ по Договору.

По сообщению ЗАО "Служба Заказчика", по состоянию на начало июля 2017 года выполнено 14% от общего объема предусмотренных Договором строительно-монтажных работ, при этом отставание от утверждённого графика производства работ составляло около 8-9 месяцев. Согласно Общему журналу работ строительные работы на объекте были прекращены 04.04.2017.

В соответствии с п. 9 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Положениями пункта 3.7 Договора предусмотрено право кредитора принять решение об одностороннем отказе от исполнения Договора по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств

Согласно п. 2 ст. 715 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Из материалов дела следует, что кредитор в соответствии с п. 4.2 Договора выплатил должнику аванс в размере 916 853 416,76 руб. по платежному поручению N 245591 от 22.12.2015.

Удовлетворяя требование кредитора, суд первой инстанции исходил из то, что требование подтверждено договором от 01.12.2015 г., копиями дополнительных соглашения N 1, N 2, N 3, N 4, N 5, N 6 к договору, платежного поручения, справок КС-3, и расчет размера требования является верным.

С данной оценкой суда первой инстанции представленных кредитором доказательств, апелляционный суд соглашается, поскольку такая оценка сделана при правильном применении положений статьей 67, 68, 71 АПК РФ при всестороннем, полном и непосредственном исследовании.

Довод апеллянта о невозможности возврата суммы неотработанного аванса Кредитору в связи с его израсходованием Должником апелляционным судом отклоняется, поскольку в соответствии с условиями п.3.5.3 договора должник обязан вернуть кредитору денежные средства, полученные в качестве авансового платежа, зачет которых не был произведен в соответствии с условиями п.4.2 Договора, не позднее 20 рабочих дней с момента вступления в силу решения кредитора об одностороннем отказе от исполнения договора. Таким образом, данная обязанность должна выполняться вне зависимости от фактического израсходования должником суммы аванса.

В силу п. 1 ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ, другими законами или иными правовыми актами.

Согласно п. 3 ст. 401 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Довод апеллянта о том, что кредитор не оплатил часть выполненных должником работ, апелляционным судом отклоняется в силу следующего.

Из материалов дела следует, что общая стоимость принятых, но неоплаченных работ (с учётом НДС) составляет 27 202 935,13 руб.

Согласно п.4.2 Договора (в редакции дополнительного соглашения от 30.12.2016 N 4) зачёт авансового платежа производится в размере 30% пропорционально объёмам выполненных работ.

Таким образом, сумма к оплате с зачётом авансового платежа составит 19042054,59 руб.

В соответствии с положениями п. 11.1 Договора стороны несут ответственность за неисполнение или ненадлежащие исполнение обязательств по Договору в соответствии с законодательством РФ.

В силу п. 6 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Положениями пункта 3.4 Договора предусмотрены порядок наложения и размеры неустойки (штрафов и пени) в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Должником обязательств по Договору.

В связи с нарушением должником существенных нарушений обязательств по Договору, выразившихся в срыве установленных графиком производства работ сроков выполнения работ - устройства буронабивных свай, на основании п.3.4 Договора Кредитор начислил Должнику неустойку (пени) в размере 134 682 413,32 руб., о чем уведомил должника письмом от 22.05.2017 N 2489.

В соответствии с п. 3.4.5 Договора Кредитор имеет право удержать сумму неустойки при расчетах по Договору, уведомив Должника об удержании суммы неустойки из суммы, подлежащей уплате за исполненные Должником обязательства по Договору.

Материалами дела подтверждено, что кредитор направил должнику уведомление от 22.05.2017 N 2490 о зачёте стоимости выполненных должником работ на сумму 19 042 054,59 руб. в счёт начисленной неустойки, в результате чего подлежащая уплате сумма неустойки составила 115 640 358,73 руб.

В соответствии со ст. 410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. В случаях, предусмотренных законом, допускается зачет встречного однородного требования, срок которого не наступил. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

В силу положений п. 4.2 Договора обязательство кредитора по оплате работ должника должно быть исполнено в трёхмесячный период со дня подписания актов по форме КС-2 и справок по форме КС-3, в течение которого такое обязательство должно быть исполнено.

Согласно п. 1 ст. 314 ГК РФ данное обязательство может быть исполнено в любой момент в течение данного периода.

Из содержания договора следует, что в срок для уплаты Должником неустойки Кредитору не определен.

В пунктах 4 и 7 информационного письма Президиума ВАС РФ от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований" разъяснено, что ст.410 ГК РФ не требует, чтобы предъявляемое к зачёту требование вытекало из того же обязательства или из обязательств одного вида. Для зачета достаточно, чтобы оба обязательства были гражданско-правовыми и денежными, и для прекращения обязательства зачетом заявление о зачёте должно быть получено соответствующей стороной.

Материалами дела подтверждается, что уведомление от 22.05.2017 N 2490 о зачете получено должником, о чем имеется подпись генерального директора должника В.А. Рогова.

Таким образом, обязательство кредитора по оплате работ должника на сумму 19042 054,59 руб. прекращено зачётом.

Письмом от 30.03.2017 N 615/2-МСТ должник предъявил для приёмки кредитору работы на сумму 1 438 249,90 руб. и представил акты выполненных работ формы КС-2 и справки формы КС-3.

В соответствии со ст. 726 ГК РФ подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором, либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

Согласно п.7.1.5 Договора Должник должен предоставить Кредитору протоколы результатов испытаний образцов, сделанные сертифицированными лабораториями, применяемых материалов, подтверждающих их соответствие установленным требованиям, если необходимость проведения таких испытаний предусмотрена нормами законодательством РФ или строительными нормами и правилами, действующими а РФ, а также в случае, когда обязанность проводить соответствующие испытания возложена на Должника условиями технического задания к Договору.

В силу п.9.2 Договора Кредитор имеет право не оплачивать выполненные Должником работы до момента устранения недостатков, указанных в мотивированном отказе в принятии выполненных работ. Кредитор также имеет право не принимать и не оплачивать выполненные Должником работы в случае, если Должник не оформил и не предъявил Кредитору исполнительную документацию в соответствии с действующими нормативными документами и требованиями технического задания.

Приказом Ростехнадзора от 26.12.2006 N 1128 утверждены Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требований, предъявляемых к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения. Согласно п.6 данных Требований в состав исполнительной документации входят, в частности, результаты экспертиз, обследований, лабораторных и иных испытаний выполненных работ, проведенных в процессе строительного контроля, а также документы, подтверждающие проведение контроля за качеством применяемых строительных материалов (изделий).

В соответствии с п.п. 2.1, 2.4 Договора Должник выполняет работы в соответствии с техническим заданием, приложением к которому является проектная документация, выполненная ОАО "Трансмашпроект".

В состав проектной документации входит раздел 6 "Проект организации строительства. Том 6", который (стр. 37-38) предусматривает проведение Должником мероприятий по контролю прочности используемого при строительстве бетона и представление данных испытаний контрольных образцов бетона.

В связи с тем, что должник не представил кредитору протоколы испытаний прочности контрольных образцов бетона, последний не принял работы, о чем уведомил должника письмом от 14.04.2017 N 1805.

Должник не исправив выявленные недостатки, повторно направил кредитору для подписания акты выполненных работ формы КС-2 и справки формы КС-3 на сумму 1 438 249,90 руб. (письмо от 17.04.2017 N 623/2-МСТ), которые кредитор отказался подписать ввиду неустранения ранее отмеченных замечаний (письмо от 24.04.2017 N 1965).

В связи с тем, что замечания кредитора не были устранены, и требуемая исполнительная документация представлена не была, на основании п. 9.2 Договора кредитор не принял работы должника на сумму 1 438 249,90 руб.

Позиция кредитора подтверждается существующей судебной практикой Верховного Суда РФ, согласно которой при отсутствии исполнительной документации заказчик не обязан принимать и оплачивать работы (определение Верховного Суда РФ от 26.06.2017 N 305-ЭС17-6994 по делу N А40-53124/2016).

Суд апелляционной инстанции, также находит необоснованным довод апеллянта о приостановлении производства по спору, в силу следующего.

В соответствии с п. 33 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы II 1.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", при предъявлении кредитором к должнику в порядке статей 71 или 100 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) требования, основанного на сделке, наличие возбужденного самостоятельного производства по иску о признании этой сделки недействительной вне рамок дела о банкротстве или подача заявления об оспаривании этой сделки по правилам главы 111.1 Закона о банкротстве сами по себе не означают невозможности рассмотрения в деле о банкротстве предъявленного кредитором требования в судах первой, апелляционной, кассационной и надзорной инстанций, в силу чего не должны влечь приостановления производства по этому требованию на основании пункта 1 части 1 статьи 143 АПК РФ.

Аналогичная правовая позиция содержится в п.1 постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств", согласно которой, возбуждение самостоятельного производства по иску об оспаривании договора само по себе не означает невозможности рассмотрения дела о взыскании по договору в судах первой, апелляционной, кассационной и надзорной инстанций, в силу чего не должно влечь приостановления производства по этому делу на основании пункта 1 ч.1 ст.143 АПК РФ.

Принимая во внимание установленные по делу обстоятельства, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о наличии оснований для включения в реестр требований кредиторов задолженности в заявленном кредитором размере, поскольку заявителем представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

Таким образом, оснований для отмены или изменения определения суда первой инстанции в оспариваемой части и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 14.12.2017 по делу N А40-96744/16 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "МехСтройТранс" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.А. Назарова

Судьи

Р.Г. Нагаев А.Н. Григорьев