Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 марта 2018 г. N 09АП-66/18

г. Москва

21 марта 2018 г.

Дело N А40-40211/17

Резолютивная часть постановления объявлена 14 марта 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 марта 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Ким Е.А.,

судей: Лялиной Т.А., Стешана Б.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Гофман Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Тэвиз Холдинг Лтд. на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16 ноября 2017 года по делу N А40-40211/17, принятое судьей Цыдыповой А.В., по иску ПАО СБЕРБАНК (ОГРН 1027700132195, ИНН 7707083893. дата гос.рег. 20.06.1991 г., 117997, г. Москва, Вавилова, д. 19, 119034, г. Москва, Соймоновский пр-д, д. 5)) к ООО "ЭРВИ и КО" (ОГРН 1027739213732, ИНН 7707225410, дата гос.рег. 14.04.1998 г., 109240. г. Москва, туп. Солянский, д. 1/4, стр. 1); Friso Trading inc (Женева Плейс, Уотерфронт Драйв, п/я 3469, Род-Таун, Тортола, Британские Виргинские Острова) третьи лица конкурсный управляющий ООО "ЭРВИ и КО", Тэвиз Холдинг Лтд о признании недействительным договора поручительства

при участии в судебном заседании:

от истца - Казакова О.В. по доверенности от 28.02.2017;

от ответчиков: ООО "ЭРВИ и КО" Морозов А.А. по доверенности от 09.08.2017;

от Тэвиз Холдинг Лтд - Бочкарев П.С. по доверенности от 20.12.2017; от Friso Trading inc - Фирсов В.Ю. по доверенности от 20.12.2017;

УСТАНОВИЛ:

ПАО СБЕРБАНК обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ООО "ЭРВИ и КО"; Friso Trading inc о признании недействительным договора поручительства.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16 ноября 2017 года исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Тэвиз Холдинг Лтд. обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и отказать в удовлетворении исковых требований, считает, что суд неполно выяснил существенные для дела обстоятельства, не учел, что заявитель не представил доказательств наличия правового интереса в оспаривании сделки, суд в решении не сослался на доказательства мнимости договора поручительства.

Представитель Тэвиз Холдинг Лтд. доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме. Считает решение суда незаконным и необоснованным, просит решение суда отменить в иске отказать.

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы. Считает решение суда законным и обоснованным, доводы апелляционной жалобы несостоятельными. Просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель ООО "ЭРВИ и КО доводы апелляционной жалобы поддержал. Считает решение суда незаконным и необоснованным. Считает, что судом не исследованы обстоятельства, имеющие значение для дела, нарушены нормы материального права, вывод суда не соответствует обстоятельствам дела. Просит решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель Friso Trading inc возражал против удовлетворения апелляционной жалобы. Считает решение суда законным и обоснованным, доводы апелляционной жалобы несостоятельными. Просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 16 ноября 2017 года на основании следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 27.07.2014 г. между ПАО СБЕРБАНК (ОГРН 1027700132195, ИНН 7707083893. дата гос.рег. 20.06.1991 г., 117997, г. Москва, Вавилова, д. 19, 119034, г. Москва, Соймоновский пр-д, д. 5) и ОАО "ТПК ЯШМА" заключено генеральное соглашение об открытии возобновляемой рамочной кредитной линии N 5/1-14.

Согласно условиям генерального соглашения, банк обязуется открыть заемщику возобновляемую рамочную кредитную линию для пополнения оборотных средств на срок до 26.07.2017 г. с лимитом, установленным в соответствии с п. 1.1 генерального соглашения, а заемщик обязуется возвратить банку полученные кредиты и уплатить проценты за пользование ими и другие платежи в размере, в сроки и на условиях генерального соглашения и кредитных договоров (п. 1.1, п. 1.4).

27.03.2014 г. на условиях и в соответствии с генеральным соглашением между ПАО СБЕРБАНК (ОГРН 1027700132195, ИНН 7707083893. дата гос.рег. 20.06.1991 г., 117997, г. Москва, Вавилова, д. 19, 119034, г. Москва, Соймоновский пр-д, д. 5) и ОАО "ТПК ЯШМА" заключен договор об открытии невозобновляемой кредитной линии N 1-5/1-14.

Согласно условиям кредитного договора N 1-5/1-14, банк обязуется открыть заемщику невозобновляемую кредитную линию для пополнения оборотных средств на срок до 26.09.2015 г. с лимитом 770000000 руб., а заемщик обязуется возвратить банку полученный кредит и уплатить проценты за пользование им и другие платежи в размере, сроки и на условиях кредитного договора.

Во исполнение кредитного договора N 1-5/1-14 банком 27.03.2014 г., 02.04.2014 г. перечислены денежные средства в общей сумме 770000000 руб. на расчетный счет заемщика, что подтверждается выпиской из лицевого счета заемщика за период с 01.03.2014 г. по 23.08.2015 г.

По состоянию на 14.10.2015 г. сумма задолженности ОАО "ТПК ЯШМА" перед истцом по кредитному договору N 1-5/1-14 составляет основной долг - 770000000 руб., просроченные проценты - 24682191,77 руб.; просроченная плата за обслуживание кредита - 886066,42 руб.; задолженность по неустойке - 8767691,61 руб.

30.06.2014 г. на условиях и в соответствии с генеральным соглашением между истцом и ОАО "ТПК ЯШМА" заключен договор об открытии невозобновляемой кредитной линии N 2-5/1-14.

Согласно условиям кредитного договора N 2-5/1-14 банк обязуется открыть заемщику невозобновляемую кредитную линию для пополнения оборотных средств срок до 29.12.2015 г. с лимитом 495000000 руб., а заемщик обязуется возвратить банку полученный кредит и уплатить проценты за пользование им и другие платежи в размере, сроки и на условиях кредитного договора.

По состоянию на 21.08.2015 г. сумма просроченной задолженности ОАО "ТПК ЯШМА" перед ПАО Сбербанк по кредитному договору N 2-5/1-14 составляет 11588616,56 руб., в том числе, просроченные проценты - 10630294,52 руб., просроченная плата за обслуживание кредита - 827260,28 руб., задолженность по неустойке - 131061,76 руб.

19.09.2014 г. на условиях и в соответствии с генеральным соглашением между истцом и ОАО "ТПК ЯШМА" заключен договор об открытии невозобновляемой кредитной линии N 3-5/1-14.

Согласно условиям кредитного договора N 3-5/1-14 банк обязуется открыть заемщику невозобновляемую кредитную линию для пополнения оборотных средств в срок до 18.06.2016 г. с лимитом 390000000 руб., а заемщик обязуется возвратить банку полученный кредит и уплатить проценты за пользование им и другие платежи в размере, сроки и на условиях кредитного договора.

По состоянию на 21.08.2015 г. сумма просроченной задолженности ОАО "ТПК ЯШМА" перед ПАО Сбербанк по кредитному договору N 3-5/1-14 составляет 9364041,58 руб., в том числе, просроченные проценты - 8603506,85 руб., просроченная плата за обслуживание кредита - 651780,83 руб., задолженность по неустойке - 108753,90 руб.

Исполнение обязательств ОАО "ТПК ЯШМА" по кредитным договорам N 1-5/1-14, N 2-5/1-14, N 3-5/1-14 обеспечивалось, в том числе договором последующей ипотеки N 3/5/1-14/67 от 15.05.2014 г. с ООО "ЭРВИ и КО" в редакции дополнительных соглашений N1 от 29.08.2014 г., N2 от 13.02.2015 г., заключенным между банком и залогодателем.

22.11.2016 г. в Арбитражный суд г. Москвы обратилось Friso Trading inc. с заявлением о признании ООО "ЭРВИ и КО" несостоятельным (банкротом).

Заявление мотивировано неисполнением должником договора поручительства N 2/7 от 01.04.2015 г., заключенного между ООО "ЭРВИ и КО" и Friso Trading inc.

01.04.2015 г. между ОАО "ТПК ЯШМА" (цедент) и Friso Trading inc. (цессионарий) заключен договор уступки прав кредитора N 2, по условиям которого цедент уступает в части, а цессионарий принимает на возмездной основе права кредитора, принадлежащие цеденту, возникшие из договора купли-продажи N 1-06 от 01.02.2006 г., заключенного между ОАО "ТПК ЯШМА" и ООО "ЮД ЯШМА", в том числе право на получение процентов за пользование чужими денежными средствами, комиссии, неустоек, предусмотренных соглашением, убытков, причиненных неисполнением должником обязательств по возврату долга и/или уплате процентов за пользование чужими денежными средствами (п. 1.1. договора цессии).

В соответствии с п. 2.1 договора цессии, права требования переходят к цессионарию с момента подписания договора цессии.

Решением третейского суда "Ростовский областной арбитраж" при ООО "Закон" от 04.09.2015 г. по делу N 15/08/02 удовлетворены исковые требования Friso Trading inc. о взыскании с ООО "ЮД ЯШМА" и поручителей задолженности в размере более 1,5 миллиардов руб.

Определением Приморского районного суда г. Санкт-Петербурга от 21.09.2015 г. по делу N 2-13592/2015 удовлетворено заявление Friso Trading inc. о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решения Третейского суда "Ростовский областной арбитраж" при ООО "Закон" от 04.09.2015 по делу N 15/08/02.

Как следует из решения третейского суда "Ростовский областной арбитраж", ООО "ЭРВИ и КО" заключило с Friso Trading inc. договор поручительства в целях обеспечения обязательств ООО "ЮД ЯШМА" перед Friso Trading inc. по договору купли-продажи.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 10.01.2017 г. по делу N А40-233495/16 принято к производству заявление Friso Trading inc. о признании ООО "ЭРВИ и КО" несостоятельным (банкротом), на основании определения Приморского районного суда г. Санкт-Петербурга от 21.09.2015 г. по делу N 2-13592/2015.

ПАО Сбербанк считает, что договор поручительства в силу положений ст.ст. 166-167, ст. 170 ГК РФ является ничтожным, кроме того в действиях Friso Trading inc. имеются признаки злоупотребления правом, направленные на безосновательное инициирование процедур банкротства в отношении ООО "ЭРВИ и КО", действия сторон договора направлены на искусственное увеличение кредиторской задолженности ООО "ЭРВИ и КО", что и послужило основанием для обращения с настоящим исковым заявлением в Арбитражный суд г. Москвы.

Апелляционная коллегия соглашается с судом первой инстанции о правомерности заявленных требований.

Согласно п.п. 1 ст. 2 АПК РФ одной из задач судопроизводства в арбитражных судах является защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность.

В соответствии со ст. 4 АПК РФ, заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ.

В Определении Верховного Суда РФ от 01.12.2015 г. N 4-КГ15-54 указано, что исходя из системного толкования пункта 1 статьи 1, пункта 3 статьи 166 и пункта 2 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации иск лица, не являющегося стороной по сделке, о признании недействительной ничтожной сделки и применении последствий ее недействительности, может быть удовлетворен судом, если гражданским законодательством не установлен иной способ защиты права этого лица и его защита возможна лишь путем применения последствий недействительности ничтожной сделки.

Таким образом, у банка отсутствует иной способ защиты своего нарушенного права кроме как оспаривание указанного договора поручительства.

В силу положений п. 1 ст. 170 ГК РФ мнимая сделка, то есть сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия ничтожна.

По смыслу ст. 170 ГК РФ мнимость сделки устанавливается на момент заключения данной сделки. Юридически значимым обстоятельством для признания сделки мнимой является отсутствие у нее основания, поскольку стороны не стремятся к достижению того правового результата, который должен возникнуть из данной сделки.

Совершая мнимую сделку, стороны хотят создать лишь видимость возникновения, изменения или прекращения гражданских прав и обязанностей, которые вытекают из этой сделки.

Дефект мнимой сделки проявляется в отсутствии направленности сделки на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

Истец, предъявляя требование о мнимости оспариваемого договора, обязан доказать наличие условий для признания этих договоров ничтожными по признанию мнимости с учетом требований п. 1 ст. 170 ГК РФ.

Пунктом 86 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 г. N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что следует учитывать, что стороны такой сделки могут также осуществить для вида ее формальное исполнение, однако это не препятствует квалификации такой сделки как ничтожной на основании пункта 1 статьи 170 ГК РФ.

Фиктивность мнимой сделки заключается в том, что у ее сторон нет цели достижения заявленных результатов. Волеизъявление сторон мнимой сделки совпадает с их внутренней волей. Реальной целью мнимой сделки может быть, например искусственное создание задолженности стороны сделки перед другой стороной для последующего инициирования процедуры банкротства и участия в распределении имущества должника.

В то же время для этой категории ничтожных сделок, определения точной цели не требуется. Установление факта того, что стороны на самом деле не имели намерения на возникновение, изменение, прекращение гражданских прав и обязанностей обычно порождаемых такой сделкой, является достаточным для квалификации сделки как ничтожной.

Сокрытие действительного смысла сделки находится в интересах обеих ее сторон.

Совершая сделку лишь для вида, стороны правильно оформляют все документы, но создать реальные правовые последствия не стремятся. Поэтому факт расхождения волеизъявления с волей устанавливается судом путем анализа фактических обстоятельств, подтверждающих реальность намерений сторон. Обстоятельства устанавливаются на основе оценки совокупности согласующихся между собой доказательств.

При наличии обстоятельств, очевидно указывающих на мнимость сделки, либо доводов стороны спора о мнимости, установление только тех обстоятельств, которые указывают на формальное исполнение сделки, явно недостаточно (тем более, если решение суда по спорной сделке влияет на принятие решений в деле о банкротстве, в частности, о включении в реестр требований кредиторов).

Решением Третейского суда от 04.09.2015 г. по делу N 15/08/02 взыскана задолженность с ООО "ЭРВИ и КО", определением Приморского районного суда г. Санкт-Петербурга от 21.09.2015 г. по делу N 2-13592/15 удовлетворено заявление Friso Trading inc. о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решения Третейского суда.

С даты удовлетворения заявления Friso Trading inc. о выдаче исполнительных листов в отношении ООО "ЭРВИ и КО" по дату предъявления заявления о признании должника несостоятельным (банкротом) - 22.11.2016 г. прошло более 1 (одного) года.

Между тем, по сведениям, полученным с официального сайта ФССП России www.fssprus.ru, листы по делу Приморского районного суда г. Санкт-Петербурга N 2-17202/15 в отношении ООО "ЭРВИ и КО" в целях принудительного исполнения определения суда не предъявлялись, исполнительное производство не возбуждено.

Доказательства какого-либо (полностью или частично) добровольного исполнения решения Третейского суда в материалы дела не представлены.

Апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции, что целью заключения договора поручительства является создание искусственной задолженности ООО "ЭРВИ и КО", а последующее обращение Friso Trading inc. в Третейский суд "Ростовский областной арбитраж" при ООО "Закон" с иском о взыскании задолженности с ООО "ЭРВИ и КО" и иных должников имело целью создание фиктивных оснований для введения процедуры банкротства в отношении ответчиков, в т.ч. и ООО "ЭРВИ и КО", что подтверждается заявлением Friso Trading inc. о признании ООО "ЭРВИ и КО" несостоятельным (банкротом), поданным в Арбитражный суд г. Москвы 22.11.2016 г. (дело N А40-233495/16).

Согласно имеющейся на сайте www.fssprus.ru информации, за период с 2015-2016 г.г. в отношении ООО "ЭРВИ и КО" возбуждены исполнительные производства о взыскании штрафов в пользу уполномоченного органа сумму на 30000 руб., о взыскании исполнительского сбора на сумму 10000 руб., указанные задолженности по состоянию на 01.03.2017 г. ООО "ЭРВИ и КО" не удовлетворены. В указанный период ответчик не исполнил обязательства перед уполномоченными органами на сумму 40000 руб.

Вместе с тем, за период с 04.09.2015 г. (дата вынесения определения о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решения Третейского суда от 04.09.2015 г. по делу N 15/08/02) до 22.11.2016 г. (дата подачи заявления Friso Trading inc. о признании ООО "ЭРВИ и КО" несостоятельным (банкротом), взыскателем не принимались меры по получению исполнения за счет имущества ООО "ЭРВИ и КО", принимая во внимание сумму взысканного долга в размере более 1,5 миллиарда руб.

Позиция Friso Trading inc. при защите своих интересов при наличии долга в сумме более 1,5 миллиарда руб., свидетельствует о намеренных действиях сторон по созданию искусственной задолженности ООО "ЭРВИ и КО" с целью последующего включения в реестр требований кредиторов ООО "ЭРВИ и КО".

При этом, включение в реестр требований кредиторов необоснованных и фиктивных требований, основанных на ничтожной сделке, приведет к нарушению прав и законных интересов кредиторов, в том числе банка, поскольку такие фиктивные кредиторы получают возможность на удовлетворение своих требований за счет имущества должника, что приведет к причинению ущерба остальным кредиторам ООО "ЭРВИ и КО".

В соответствии с Положением по бухгалтерскому учету "Бухгалтерская отчетность организации" (ПБУ 4/99), утвержденным Приказом Минфина России от 06.07.1999 г. N 43н, бухгалтерская отчетность должна давать достоверное и полное представление о финансовом положении организации, финансовых результатах ее деятельности и изменениях в ее финансовом положении.

С целью формирования полного представления о финансовом положении организации, финансовых результатах ее деятельности и изменениях в ее финансовом положении, повышения прозрачности деятельности организации в годовую бухгалтерскую отчетность организации включаются следующие дополнительные показатели и пояснения о забалансовых статьях (в случае их существенности).

В отношении обеспечений, выданных организацией в форме поручительства третьим лицам по обязательствам других организаций, раскрывается информация о характере обязательств, по которым выданы поручительства, об организациях, по обязательствам которых выданы поручительства (с обособленным раскрытием информации об организациях, являющихся связанными сторонами отчитывающейся организации), о сроках действия и суммах поручительств (п. 1, 2, 4 Информации Минфина РФ от 22.06.2011 г. N ПЗ-5 2011 "О раскрытии информации о забалансовых статьях годовой бухгалтерской отчетности организации").

В соответствии с правилами бухгалтерского учета следующие виды выданных обеспечений учитываются на забалансовом счете 009 "Обеспечения обязательств и платежей выданные" в т.ч. предоставленные поручительства.

По строкам с кодами 5811, 5812 и т.д. раскрывается (с учетом существенности) информация по видам выданных обеспечений. При этом, раскрываемая информация может являться существенной с точки зрения не только ее стоимостной оценки, но и характера ее взаимосвязи с существенными показателями, раскрываемыми в бухгалтерском балансе и отчете о финансовых результатах (п. п. 2, 26 Информации Минфина России N ПЗ-5/2011).

Неотражение спорного договора поручительства на счете 009 ООО "ЭРВИ и КО" и Friso Trading inc. свидетельствует о злоупотреблении правом, поскольку такого рода поручительство не является для должника обычной хозяйственной сделкой, что также свидетельствует о мнимости оспариваемого договора поручительства.

По состоянию на дату заключения оспариваемого договора поручительства невозможность исполнения ООО "Ювелирный дом Яшма" своих обязательств по договору купли-продажи уже была подтверждена. Таким образом, заключение ООО "ЭРВИ и КО" договора поручительства уже было заведомо убыточной сделкой для общества.

Невозможность исполнить обязательства перед ПАО Сбербанк, а также уполномоченными органами свидетельствует о плохом финансовом состоянии ООО "ЭРВИ и КО", и подтверждает экономическую нецелесообразность принятия на себя дополнительных обязательств за ООО "Ювелирный дом Яшма" на сумму более 1,5 миллиарда руб.

В порядке ч. 1, 3 ст. 46 Федерального закона от 08.02.1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", решение об одобрении крупной сделки принимается общим собранием участников общества.

В соответствии со ст. 46 Закона об обществах с ограниченной ответственностью, крупной сделкой является сделка (в том числе заем, кредит, залог, поручительство) или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет двадцать пять и более процентов стоимости имущества общества, определенной на основании данных бухгалтерской отчетности за последний отчетный период, предшествующий дню принятия решения о совершении таких сделок, если уставом общества не предусмотрен более высокий размер крупной сделки. Крупными сделками не признаются сделки, совершаемые в процессе обычной хозяйственной деятельности общества.

Доказательства надлежащего одобрения крупной сделки в соответствии действующим законодательством в материалы дела ответчиками не представлены.

Согласно п. 1 ст. 168 ГК РФ сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

В силу п. 2 ст. 168 ГК РФ, если из закона не следует иное, сделка нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна.

Если совершение сделки нарушает запрет, установленный пунктом 1 статьи 10 ГК РФ, в зависимости от обстоятельств дела такая сделка может быть признана судом недействительной.

К сделке, совершенной в обход закона с противоправной целью, подлежат применению нормы гражданского законодательства, в обход которых она была совершена.

В соответствии со ст. 1 ГК РФ, при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей, участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. При этом не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

В соответствии с п. 1 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 г. N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса российской Федерации", оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

В силу п. 1 ст. 10 ГК РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. В случае несоблюдения требований, предусмотренных п. 1 этой статьи, арбитражный суд может отказать лицу в защите принадлежащего ему права. Добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.

Под злоупотреблением субъективным правом следует понимать любые негативные последствия, явившиеся прямым или косвенным результатом осуществления субъективного права.

Одной из форм негативных последствий является материальный вред, под которым понимается всякое умаление материального блага. Сюда могут быть включены, уменьшение или утрата дохода, необходимость новых расходов.

В частности злоупотребление правом может выражаться в отчуждении имущества с целью предотвращения возможного обращения на него взыскания.

По своей правовой природе злоупотребление правом - это всегда нарушение требований закона, в связи с чем, злоупотребление правом, допущенное при совершении сделок, влечет ничтожность этих сделок, как не соответствующих закону.

Для установления наличия или отсутствия злоупотребления участниками гражданско-правовых отношений своими правами при совершении сделок необходимо исследование и оценка конкретных действий и поведения этих лиц с позиции возможных негативных последствий для этих отношений, для прав и законных интересов иных граждан и юридических лиц.

Таким образом, по делам о признании сделки недействительной по причине злоупотребления правом одной из сторон при ее совершении обстоятельствами, имеющими юридическое значение для правильного разрешения спора и подлежащими установлению, являются наличие или отсутствие цели совершения сделки, отличной от цели, обычно преследуемой при совершении соответствующего вида сделок, наличие или отсутствие действий сторон по сделке, превышающих пределы дозволенного гражданским правом осуществления правомочий, наличие или отсутствие негативных правовых последствий для участников сделки, для прав и законных интересов иных граждан и юридических лиц, наличие или отсутствие у сторон по сделке иных обязательств, исполнению которых совершение сделки создает или создаст в будущем препятствия.

Коллегия признает верным вывод суда, что действия Friso Trading inc. и ООО "ЭРВИ и КО" по заключению договора поручительства были направлены исключительно на создание фиктивной задолженности с целью включения требований, основанных на ничтожной сделке, в реестр требований кредиторов ООО "ЭРВИ и КО".

01.02.2006 г. между ОАО "Торгово-производственная компания ЯШМА" (продавец) и ООО "Ювелирный Дом Яшма (покупатель) заключен договор купли - продажи N 1-06. Согласно данному договору купли-продажи на стороне ООО "Ювелирный Дом Яшма" возникла задолженность перед ОАО "ТПК Яшма" по оплате поставленного товара в размере более 5 миллиардов руб. При том, что условиями договора купли - продажи предусматривалась отсрочка по оплате товара только на 180 календарных дней с даты поставки и возможность отказа продавца от поставки очередной партии товара в случае не оплаты ранее поставленных ТМЦ.

В дальнейшем указанная задолженность была уступлена на компании-нерезиденты,

* задолженность в размере 2465941983,86 руб. была уступлена на Friso Trading inc. по договору уступки прав кредитора N 2 от 01.04.2015 г.,

* задолженность в размере 3106866 943,90 руб. была уступлена на Firand Management inc. по договору уступки прав кредитора N 3 от 01.04.2015 г.

01.04.2015 г. между Friso Trading inc. и ООО "ЭРВИ и КО" заключи оспариваемый договор поручительства, в соответствии с которым поручитель обязался солидарно отвечать перед Friso Trading inc. за выплату ООО "Ювелирный Дом Яшма" задолженности по договору купли-продажи N 1-06 от 01.02.2006 г.

Решением Третейского суда "Ростовский областной арбитраж" при ООО "Закон" от 28.08.2015 г. по делу N 15/08/01 были удовлетворены требования Firand Management inc о взыскании задолженности с ООО Ювелирный Дом Яшма" и других ответчиков", а Решением Третейского суда от 04.09.2015 г. по делу N 15/08/02 удовлетворены требования Friso Trading inc. o взысканы задолженности с ООО "Ювелирный Дом Яшма" и других ответчиков. В частности с поручителя ООО "ЭРВИ и КО" взыскана задолженность в размере 1500000000 руб. в связи с установлением предела ответственности, с поручителя Черноножкина О.П. взыскана задолженность в размере 500000 руб. в связи установлением предела ответственности.

Определением Октябрьского районного суда г. Ростова-на-Дону от 10.09.2015 г. по делу N 2-5772/2015 в удовлетворении заявления Firand Management inc. отказано, судебный акт мотивирован тем, что решение третейского суда от 28.08.2015 г. по делу N 15/08/01 нарушает основополагающие принципы российского права.

Отказывая в удовлетворении заявления. Октябрьский районный суд г. Ростова-на-Дону усмотрел со стороны сторон третейского разбирательства злоупотребление правом в порядке ст. 10 ГК РФ.

В силу ст. 18 Федерального закона от 24.07.2002 г. N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации" третейское разбирательство осуществляется на основе принципов законности, конфиденциальности, независимости и беспристрастности третейских судей, диспозитивности, состязательности и равноправия сторон. Следуя принципу равноправия сторон, Третейскому суду надлежало установить фактическое наличие между ОАО "ТПК ЯШМА" и ООО "ЮД ЯШМА" правоотношений за оспариваемый период, а также фактическое наличие задолженности ООО "ЮД ЯШМА" перед ОАО "ТПК ЯШМА". Пассивное согласие стороны на наличие задолженности не является в силу процессуального законодательства надлежащим доказательством наличия правоотношений и взаимных обязательств. Третейский суд не проверил фактическое исполнение ОАО "ТПК ЯШМА" и ООО "ЮД ЯШМА" обязательств по договору купли-продажи N 1-06 от 01.02.2006 г. на сумму 3106886943,90 руб., не установил, имел ли в действительности факт передачи продавцом (ОАО "ТПК ЯШМА") продукции на указанную сумму в указанный период и действительно ли указанный товар не был оплачен покупателем (ООО "ЮД ЯШМА"). Не исследовав указанные доказательства, Третейский суд нарушил основополагающий принцип российского права - принцип законности.

Ростовский областной суд в апелляционном определении N 33-15217/15 от 29.09.2015 г. согласился с указанными доводами суда первой инстанции.

Таким образом, Третейский суд ни в деле N 15/08/01, ни в деле N 15/08/02 о взыскании задолженности с ООО "ЭРВИ и Ко", не исследовал факт исполнения сторонами обязательств по договору купли-продажи N 1-06 от 01.02.2006 г., и наличия фактической задолженности между ОАО "ТПК ЯШМА" и ООО "ЮД ЯШМА".

Исходя из выводов, сделанных в судебных актах Октябрьского районного суда г. Ростова-на-Дону и Ростовского областного суда, Третейскому суду при вынесении решения от 28.08.2015 г. по делу N 15/08/01, а также при вынесении решения по делу N 15/08/02 от 04.09.2015 о взыскании этой же задолженности по Договору купли-продажи N 1-06 с поручителей ООО "ЭРВИ и Ко" и Черноножкина О.П. надлежало исследовать и учесть следующие обстоятельства:

* схожие наименования продавца (ОАО "ТПК Яшма") и покупателя (ООО "Ювелирный Дом "Яшма") и их расположение по одному и тому же юридическому адресу, что позволяет предположить связанность данных лиц;

* заключение договора купли-продажи N 1-06 от 01.02.2006 г. и его исполнение на экономически невыгодных условиях для продавца, заключавшихся в поставке товаров общей стоимостью более 2,5 млрд. руб. в период с 21.01.2014 г. по 25.06.2014 г. (более чем 5 месяцев) без каких-бы то ни было гарантий их оплаты, либо аванса со стороны покупателя;

* отчуждение ОАО "ТПК "ЯШМА" своих прав требований к ООО "Ювелирный Дом "Яшма" на сумму 2465941 983,86 руб. в пользу Friso Trading inc. на невыгодных для цедента с экономической точки зрения условиях, существенный дисконт, отсрочка оплаты до 30.04.2018 г.;

* заключение договора поручительства на незначительную сумму (500000 руб.): Черноножкиным О.П., проживающим в г. Санкт-Петербурге, исключительно в целях изменения подсудности по спору о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решения Третейского суда, в то время как хозяйственная деятельность остальных участников спора осуществляется в г. Москве;

* отсутствие возражений и пассивную позицию со стороны ответчиков по делу.

В соответствии с ч. 3 ст. 427 ГПК РФ, отказ в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда не препятствует сторонам третейского разбирательства повторно обратиться в третейский суд, если возможность обращения в третейский суд не утрачена, или в суд по правилам, предусмотренным ГПК РФ.

Решение Третейского от 28.08.2015 г. N 15 08 01 суда является окончательным для сторон третейского разбирательства, в силу чего повторное обращение в Третейский суд с данным спором не допускалось, возможность обращения в третейский суд сторонами была утрачена. В данном случае, в силу положений ч. 3 ст. 247 ГПК РФ, Firand Management inc. в целях реализации своего права на взыскание задолженности по договору уступки прав кредитора N 3 вправе было обратиться за разрешением спора в суд общей юрисдикции.

На основании Определения Третейского суда от 01.10.2015 г. по делу N 15/08/01 об "исправлении описки", заключающейся в замене ответчика Моргун А.В. на ответчика Черноножкина О.П., изменили подсудность спора по выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение Решения Третейского суда на Приморский районный суд г. Санкт-Петербурга которым было выдан соответствующее определение.

Кредитор Friso Trading inc. обратился в Приморский районный суд г. Санкт-Петербурга.

Определением Приморского районного суда г. Санкт-Петербурга от 21.09.2015 г. по делу N 2-13592/2015 удовлетворено заявление Friso Trading inc. о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решения Третейского суда "Ростовский областной арбитраж" при ООО "Закон" от 04.09.2015 г. по делу N15/08/02.

Спустя более одного года, после значительного увеличения размера задолженности компаний, входящих в ГК "ЯШМА", перед кредиторами, бенефициарами данной группы была инициирована процедура банкротства ООО "ЭРВИ и Ко".

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 10.01.2017 г. по делу N А40-233495/16 принято к производству заявление Friso Trading inc. о признании ООО "ЭРВИ и Ко" (ИНН 7707225410) несостоятельным (банкротом), на основании определения Приморского районного суда г. Санкт-Петербурга от 21.09.2015 г. по делу N2-13592/2015 и оспариваемого договора поручительства.

Заключение договора поручительства ухудшило положение кредиторов поручителя за счет увеличения кредиторской задолженности ООО "ЭРВИ и Ко".

20.03.2017 г. Арбитражным судом г. Москвы вынесено решение о признании ООО "ЭРВИ и Ко" банкротом по упрощенной процедуре ликвидируемого должника и открытии конкурсного производства сроком на 6 месяцев. Также на основании указанного решения в деле о банкротстве должника произведена процессуальная замена кредитора Friso Trading inc. на компанию Тэвиз Холдинг Лтд. в связи с тем, что 11.10.2016 г. между указанными лицами был заключен договор уступки прав кредитора N 4, согласно которому заявитель передал правопреемнику права требования, возникшие из договора купли-продажи N 1-06 от 01.02.2006 г., решения Ростовского областного арбитража постоянно действующего третейского суда при ООО "Закон" от 04.09.2005 г. по делу N15/08/02 и договора поручительства.

Требования Тэвиз Холдинг Лтд. признаны обоснованными и включены в реестр требований кредиторов ООО "ЭРВИ и Ко" в размере 1500250000 руб.

В соответствии с Определением Арбитражного суда г. Москвы от 15.09.2017 г. в реестр требований кредиторов ООО "ЭРВИ и Ко" включены требования ПАО Сбербанк размере 92332549 руб. 83 коп. основного долга, как обеспеченные залогом имущества должника.

Включение необоснованных требований Тэвиз Холдинг Лтд. основанных на оспариваемом договоре поручительства, в реестр требований кредиторов ООО "ЭРВИ и Ко" нарушает права и законные интересы кредитора ПАО Сбербанк и остальных кредиторов поручителя, поскольку Тэвиз Холдинг Лтд. безосновательно приобретет в силу положений ст. 12 Закона о банкротстве, в том числе право на участие в распределении имущества ООО "ЭРВИ и Ко", а также право на выбор конкурсного управляющего должника, и сможет оказывать влияние по иным вопросам в рамках дела о банкротстве ООО "ЭРВИ и Ко".

Кроме того, заключение договора поручительства нарушает права банка как залогового кредитора ООО "ЭРВИ и Ко".

Апелляционная коллегия соглашается с судом первой инстанции, что довод Тэвиз Холдинг Лтд. о том, что банк не имеет материально-правового интереса в оспаривании договора поручительства является несостоятельным, поскольку является залоговым кредитором должника, требования которого будут удовлетворены за счет денежных средств, полученных в результате реализации предмета залога. Удовлетворение заявленных требований не приведет к восстановлению прав и законных интересов ПАО Сбербанк.

Требования кредитора к ООО "ЭРВИ и Ко" основаны на договоре последующей ипотеки от 15.05.2014 г. N 3/5/1-14/67, заключенном с должником в обеспечение исполнения обязательств ОАО "Торгово-производственная компания ЯШМА" по кредитным договорам от 27.03.2014 г. N 1-5/1-14, от 30.06.2014 г. N 2-5/1-14, от 30.06.2014 г. N 3-5/1-14. Предметом залога по названному договору является объект недвижимости нежилое помещение, оценочная стоимость которого согласована сторонами в сумме 332549 руб.

В связи с ненадлежащим исполнением основным должником своих обязательств по кредитным договорам, у банка возникло право обратить взыскание на предмет залога.

Вместе с тем, согласно ст. 126 Закона о банкротстве с даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, все требования кредиторов по денежным обязательствам, могут быть предъявлены только в ходе конкурсного производства.

В силу пункта 1 статьи 18.1 Закона о банкротстве с даты введения наблюдения обращение взыскания на заложенное имущество, в том числе во внесудебном порядке, не допускается.

При введении процедуры наблюдения в отношении залогодателя применительно к абзацу второму пункта 1 статьи 63 Закона о банкротстве требования об обращении взыскания на заложенное имущество могут быть предъявлены только в деле о банкротстве путем подачи заявления о включении их в реестр требований кредиторов в качестве требований залогового кредитора.

Кроме того, по смыслу положений, предусмотренных абз.4 п. 1 ст. 63, абз. 5 п. 1 ст. 81, абз. 2 п. 2 ст. 95, абз. 6 п. 1 ст. 126 Закона о банкротстве, принудительное исполнение решения об обращении взыскания на заложенное имущество приостанавливается в процедурах наблюдения, финансового оздоровления и внешнего управления и прекращается в процедуре конкурсного производства.

Реализация предмета залога в процедуре банкротства должника будет осуществляться его конкурсным управляющим посредством продажи имущества на торгах с начальной продажной ценой, определяемой на основании оценки заложенного имущества, проведенной конкурсным управляющим в ходе конкурсного производства.

Компания Тэвиз Холдинг Лтд. реализовала право на выбор конкурсного управляющего должника. Иные кредиторы, в том числе банк, лишены возможности оказывать влияние на выбор кандидатуры арбитражного управляющего, в связи с тем, что включенные в реестр требований кредиторов ООО "ЭРВИ и Ко" требования компании нерезидента составляют более 50 % от общего размера всех требований к должнику.

До настоящего момента оценка имущества не произведена, проведение торгов не инициировано. Срок конкурсного производства продлен до 20.03.2018 г.

Должник, при способствовании конкурсного управляющего, использует имущество, являющееся предметом залога, в обход закона и конкурсной массы. Нежилые помещения сдаются в аренду, при этом получаемые доходы залоговым кредиторам не поступают.

Таким образом, банк не может самостоятельно осуществить принадлежащие ему права по обращению взыскания на предмет залога, и поставлен в зависимость от действий конкурсного управляющего должника, кандидатура которого утверждена Тэвиз Холдинг Лтд.

Включение конкурсного кредитора в реестр требований кредиторов должника только как залогового кредитора не препятствует реализации таким кредитором права на обжалование сделок должника в порядке п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.04.2009 г. N 32 "О некоторых вопросах, связанных с оспариванием сделок по основаниям, предусмотренным Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)".

Согласно правовой позиции Верховного Суда РФ, высказанной в рамках дела N 305-ЭС16-2411, включение необоснованных требований в реестр требований кредиторов должника приводит к нарушению прав и законных интересов кредиторов, имеющих обоснованные требования, а также должника и его учредителей (участников).

При рассмотрении дела N 304-ЭС17-1258 Верховным Судом РФ было указано, что по смыслу Закона о банкротстве законный материальный интерес любого кредитора должника, прежде всего, состоит в наиболее полном итоговом погашении заявленных им требований. Все предоставленные кредиторам права, а также инструменты влияния на ход процедуры несостоятельности направлены на способствование достижению названной цели.

Одним из таких инструментов является возможность конкурсного (залогового) кредитора влиять на процедуру банкротства, в том числе, путем участия и голосования в собрании кредиторов.

Таким образом, залоговый кредитор не может быть ограничен в праве на судебную защиту против требований иных кредиторов, которые, по мнению залогового кредитора, являются необоснованными.

Иное влечет нарушение гарантированного Конституцией РФ права на судебную защиту, позволит недобросовестным должникам исключить какое-либо влияние залогового кредитора на процедуру банкротства, будет способствовать реализации противоправных схем, направленных на затягивание реализации заложенного имущества.

В результате заключения договора поручительства имущественным интересам кредиторов ООО "ЭРВИ и Ко" причинен вред, поскольку заключение договора поручительства не предполагало возникновения на стороне ООО "ЭРВИ и КО" обратного требования (ст. 365 ГК РФ) к основному должнику ООО "Ювелирный Дом Яшма".

Кредитор Friso Trading inc. не обращался к ООО "ЭРВИ и Ко" с требованиями о погашении задолженности основного должника, не предъявлял полученный исполнительный лист в службу судебных приставов в целях принудительного исполнения вынесенных в его пользу судебных актов, равно как и ООО "ЭРВИ и Ко" не совершил ни одного платежа в счет оплаты якобы имеющейся задолженности ООО "Ювелирный Дом Яшма".

Действия по направлению в суд заявления о признании должника банкротом не могут вопреки мнению Тэвиз Холдинг Лтд. рассматриваться в качестве действий, направленных на взыскание задолженности ООО "ЭРВИ и Ко", поскольку были совершены по прошествии более одного года после удовлетворения Третейским судом требований компании к должнику и направлены на изменение его гражданско-правового статуса, а не на получение исполнения по сделке.

Даже в случае приобретения ООО "ЭРВИ и Ко" обратного требования к ООО "Ювелирный Дом Яшма" оно являлось бы неликвидным в связи с тем, что на дату заключения договора поручительства обязательства по договору купли-продажи N 1-06 от 01.02.2006 г. (основное обязательство) уже не исполнялись должником, что было подтверждено Решением Третейского суда "Ростовский областной арбитраж" при ООО "Закон" от 04.09.2015 г. по делу N 15/08/02.

Таким образом, заключение договора поручительства не имеет разумного экономического обоснования для ООО "ЭРВИ и Ко" и представляет собой принятие новых обеспечительных обязательств по уже просроченным основным обязательствам в объеме, превышающем совокупные активы поручителя, при наличии у последнего неисполненных обязательств перед собственным кредиторами.

Довод Тэвиз Холдинг Лтд. о том, что заключение договора поручительства экономически обусловлено тем, что поручитель и ООО "Ювелирный Дом Яшма" входили в одну группу компаний признается судом необоснованным, поскольку в результате совершения оспариваемой сделки должник не получил каких-либо имущественных благ, например возможности использования компаниями группы денежных средств, представляемых на основании кредитного договора в целях развития их общего бизнеса.

При таких обстоятельствах включение компании Тэвиз Холдинг Лтд. в реестр кредиторов ведет к лишению кредиторов должника части того, на что они справедливо могли рассчитывать в отсутствие злоупотреблений сторон договор поручительства.

Как указывает Конституционный Суд Российской Федерации, в своих решениях процедуры банкротства носят публично-правовой характер. Публично-правовой целью института банкротства является обеспечение баланса прав и законных интересов лиц, участвующих в деле о банкротстве, имеющих различные, зачастую диаметрально противоположные интересы. Эта цель достигается посредством соблюдения закрепленного в части 3 статьи 17 Конституции Российской Федерации принципа, в соответствии с которым осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

В соответствии с правовой позицией Верховного суда РФ, выраженной в Определении N 305-ЭС16-10852 от 05.12.2016, нарушением публичного порядка Российской Федерации является создание в преддверии банкротства видимости частноправового спора с отнесением его на рассмотрение третейского суда для получения в последующем формальных оснований для упрощенного включения необоснованной задолженности в реестр требований кредиторов должника в целях влияния на ход дела о банкротстве. Такие действия затрагивают не только частные интересы должника и его кредитора - участника третейского разбирательства, но и всех иных кредиторов, вовлеченных в процесс банкротства, препятствуя справедливому рассмотрению дела о несостоятельности и окончательному его разрешению (как в части определения судьбы должника и его имущества, так и в части распределения конкурсной массы между добросовестными кредиторами).

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Как указано в пункте 4 (абзац 4) Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III. 1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" наличие в Законе о банкротстве специальных оснований оспаривания сделок, предусмотренных статьями 61.2 и 61.3, само по себе не препятствует суду квалифицировать сделку, при совершении которой допущено злоупотребление правом, как ничтожную (статьи 10 и 168 ГК РФ), в том числе при рассмотрении требования, основанного на такой сделке.

Как указано в пункте 7 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" если совершение сделки нарушает запрет, установленный пунктом 1 статьи 10 ГК РФ, в зависимости от обстоятельств дела такая сделка может быть признана судом недействительной (пункты 1 или 2 статьи 168 ГК РФ).

По смыслу приведенных положений принцип недопустимости злоупотребления правом определяет границы (пределы) гражданских прав и обязанностей. Суть принципа заключается в том, что каждый субъект гражданских прав волен свободно осуществлять права в своих интересах, но не должен при этом нарушать права и интересы других лиц.

Действия в пределах предоставленных прав, но причиняющие вред другим лицам, являются в силу данного принципа недозволенными (неправомерными) и признаются злоупотреблением правом.

Согласно п. 2 ст. 168 ГК РФ сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Тэвиз Холдинг Лтд. не представлены доказательства, подтверждающие доводы о том, что заключение оспариваемого договора поручительства было отражено в бухгалтерской отчетности ООО "ЭРВИ и КО", а также что материалы третейского разбирательства содержали корпоративное одобрение поручителя на заключение оспариваемой сделки.

Возможность конкурсных кредиторов в деле о банкротстве доказать необоснованность требования другого кредитора, подтвержденного решением третейского суда обычно объективным образом ограничена, поэтому предъявление к ним высокого стандарта доказывания привело бы к неравенству таких кредиторов. При рассмотрении подобных споров конкурсному кредитору достаточно представить суду доказательства prima facie, подтвердив существенность сомнений о наличии долга. При этом другой стороне, настаивающей на наличии долга, присужденного третейским судом, не должно составлять затруднений опровергнуть указанные сомнения, поскольку именно она должна обладать всеми доказательствами своих правоотношений с несостоятельным должником.

Кроме того, в противном случае на конкурсного кредитора налагалось бы бремя доказывания отрицательного факта, что недопустимо с точки зрения поддержания баланса процессуальных прав и гарантий их обеспечения.

В связи с тем, что доказательства действительности договора поручительства не представлены компанией Тэвиз Холдинг Лтд., доводы банка о мнимости совершенной сделки не опровергнуты.

В соответствии с пунктом 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" наличие в Законе о банкротстве специальных оснований оспаривания сделок, предусмотренных статьями 61.2 и 61.3, само по себе не препятствует суду квалифицировать сделку, при совершении которой допущено злоупотребление правом, как ничтожную (статьи 10 и 168 Гражданского кодекса Российской Федерации), в том числе при рассмотрении требования, основанного на такой сделке.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.04.2009 г. N 32 "О некоторых вопросах, связанных с оспариванием сделок по основаниям, предусмотренным Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)" исходя из недопустимости злоупотребления гражданскими правами и необходимости защиты при банкротстве прав и законных интересов кредиторов по требованию арбитражного управляющего или кредитора может быть признана недействительной совершенная до или после возбуждения дела о банкротстве сделка должника, направленная на нарушение прав и законных интересов кредиторов.

Таким образом, избранный Банком способ защиты нарушенного права соответствует разъяснениям высшей судебной инстанции Российской Федерации.

В п. 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III. 1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" разъяснено, что в порядке главы III. 1 Закона о банкротстве (в силу пункта 1 статьи 61.1) подлежат рассмотрению требования арбитражного управляющего о признании недействительными сделок должника как по специальным основаниям, предусмотренным Законом о банкротстве (статьи 61.2 и 61.3 и иные содержащиеся в этом Законе помимо главы III. 1 основания), так и по общим основаниям, предусмотренным гражданским законодательством (в частности, по основаниям, предусмотренным ГК РФ или законодательством о юридических лицах).

Заявления о признании сделок должника недействительными по общим основаниям, предусмотренным гражданским законодательством (в частности, по основаниям, предусмотренным ГК РФ или законодательством о юридических лицах), предъявляемые другими помимо арбитражного управляющего лицами (например, контрагентами по сделкам или должником в ходе процедур наблюдения или финансового оздоровления), подлежат рассмотрению в исковом порядке с соблюдением общих правил о подведомственности и подсудности. При предъявлении в рамках дела о банкротстве заявления об оспаривании сделки по указанным основаниям иным помимо арбитражного управляющего лицом суд оставляет это заявление без рассмотрения применительно к части 4 пункта 1 статьи 148 АПК РФ.

Поскольку банк оспаривает договор поручительства по общим основаниям, спор не может быть рассмотрен в рамках дела о банкротстве должника.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные требования.

Вопреки довода жалобы ответчика о том, что суд не сослался на доказательства мнимости договора поручительства, апелляционная коллегия указывает на следующее.

На мнимость оспариваемой сделки в данном случае указывают следующие обстоятельства:

1) Ответчиками не представлено доказательств исполнения сторонами обязательств по Договору купли-продажи N 1-06 от 01.02.2006 (основное обязательство), реальной закупки ОАО "ТПК Яшма" (продавец) товаров и их поставки покупателю -ООО "Ювелирный Дом "Яшма", наличия у покупателя возможности принять и оплатить товар (договоры поставки, хранения, выписки по счетам, платежные поручения, товарные накладные и т.д.);

2) Заключение Договора купли-продажи N 1-06 от 01.02.2006 и его исполнение на экономически невыгодных условиях для продавца, заключавшихся в поставке товаров общей стоимостью более 2,5 млрд. рублей в период с 21.01.2014 по 25.06.2014 (более чем 5 месяцев) без каких-бы то ни было гарантий их оплаты, либо аванса со стороны покупателя;

3) Продавец (ОАО "ТПК Яшма") и Покупатель (ООО "Ювелирный Дом "Яшма") являлись аффилированными лицами, участниками ГК "ЯШМА", располагались по одному и тому же юридическому адресу - 115191 г. Москва, Гасмоновский пер., д.2, стр.2;

4) Договор купли-продажи N 1-06 от 01.02.2006 не предполагал оформления по нему какого-либо обеспечения, в том числе не предусматривал заключения Договора поручительства;

5) Отсутствие со стороны ОАО "ТПК Яшма" каких-либо действий, направленных на взыскание денежных средств с ООО "Ювелирный Дом "Яшма" по Договору купли-продажи N 1-06 от 01.02.2006;

6) Отчуждение ОАО "ТПК "ЯШМА" (Цедент) своих прав требований к ООО "Ювелирный Дом "Яшма" на сумму 2 465 941 983,86 рублей в пользу Friso Trading Inc. (Цессионарий) на крайне невыгодных для цедента с экономической точки зрения условиях: существенный дисконт (цена договора 1232 970 991,93 рублей), отсрочка оплаты 1 182 970 991,93 рублей на срок до 30.04.2018, отсутствие доказательств оплаты 50 млн. рублей по Договору уступки прав кредитора N 2 от 01.04.2015 (далее - Договор уступки);

7) Договор поручительства был заключен уже после выхода на просрочку основного должника - ООО "ЮД ЯШМА";

8) Отсутствие со стороны Friso Trading Inc. и Taviz Holding LTD. действий, направленных на получение исполнения по Договору поручительства, в течение длительного периода времени. С 21.09.2015 (дата вынесения Определения Приморского районного суда г. Санкт-Петербурга по делу N 2-13592/2015 об удовлетворении заявления Friso Trading inc. о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решения Третейского суда "Ростовский областной арбитраж" при ООО "Закон" от 04.09.2015 по делу N 15/08/02., далее - Решение третейского суда) до 10.01.2017 (дата подачи Friso Trading Inc. заявления о банкротстве ООО "ЭРВИ и Ко"). Ответчиком не предпринимались какие-либо действия, направленные на принудительное исполнение полученного Решения третейского суда, исполнительные листы в ФССП РФ не направлялись, равно как и ООО "Эрви и Ко" не было совершено ни одного платежа в счет оплаты якобы существующей задолженности по Договору поручительства.

Действия по направлению в суд заявления о признании Должника банкротом не могут вопреки мнения Тэвиз Холдинг Лтд. рассматриваться в качестве действий, направленных на взыскание задолженности ООО "ЭРВИ и Ко", поскольку были совершены по прошествии более одного года после удовлетворения Третейским судом требований компании к Должнику и направлены на изменение его гражданско-правового статуса, а не на получение исполнения по сделке;

10) Заключение оспариваемого Договора поручительства не было отражено в бухгалтерской отчетности ООО "Эрви и Ко";

11) Отсутствовало корпоративное одобрение заключения оспариваемой сделки;

12) В нарушение условий заключенных кредитных договоров ООО "Эрви и Ко" не сообщало Банку о факте заключения Договора поручительства;

13) У ООО "Эрви и Ко" отсутствовала экономическая целесообразность в заключении Договора поручительства.

Так, в силу мнимости Договора поручительства его исполнение сторонами не предполагалось и до настоящего времени не осуществлялось. Даже в случае приобретения ООО "ЭРВИ и Ко" обратного требования к ООО "Ювелирный Дом Яшма" оно являлось бы неликвидным в связи с тем, что на дату заключения Договора поручительства обязательства по Договору купли-продажи N 1-06 от 01.02.2006 (основное обязательство) уже не исполнялись должником, что было подтверждено Решением Третейского суда "Ростовский областной арбитраж" при ООО "Закон" от 04.09.2015 по делу N 15/08/02.

Таким образом, заключение Договора поручительства не имеет разумного экономического обоснования для ООО "ЭРВИ и Ко" и представляет собой принятие новых обеспечительных обязательств по уже просроченным основным обязательствам в объеме, превышающем совокупные активы поручителя, при наличии у последнего неисполненных обязательств перед собственными кредиторами.

Доводы апелляционной жалобы сводятся фактически к повторению утверждений, исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции, не опровергают выводы суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, что само по себе не является основанием для признания решения необоснованным, в связи с чем, апелляционный суд полагает, что доводы жалобы направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, основанных на надлежащим образом проверенных и оцененных судом обстоятельствах и доказательствах по делу, и не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность решения первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Расходы по государственной пошлине относятся на заявителя апелляционной жалобы согласно ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 16 ноября 2017 года по делу N А40-40211/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.А. Ким

Судьи

Т.А. Лялина Б.В. Стешан