Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 21 марта 2018 г. N 02АП-1409/18

г. Киров

21 марта 2018 г.

Дело N А28-11273/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 20 марта 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 марта 2018 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Кононова П.И., Минаевой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Новоселовой Е.В.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Халявина А.А., действующего на основании доверенности от 20.12.2017,

представителя ответчика Новиковой А.Н., действующей на основании доверенности от 09.01.2018,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Киров"

на решение Арбитражного суда Кировской области от 11.01.2018 по делу N А28-11273/2017, принятое судом в составе судьи Агалаковой Н.В.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Киров" (ОГРН 1024301307084; ИНН 4345010511)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (ОГРН 1034316517652; ИНН 4347021540)

с участием в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: акционерного общества "Формс технолоджи"; индивидуального предпринимателя Соколова Павла Анатольевича,

о признании незаконным решения,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Киров" (далее - заявитель, ООО "Газпром межрегионгаз Киров", Общество) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее - ответчик, УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 09.06.2017 (в полном объеме изготовлено 26.06.2017) по делу N 28/04-2017р о нарушении законодательства о рекламе.

Определением суда от 17.10.2017 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены индивидуальный предприниматель Соколов Павел Анатольевич (далее - ИП Соколов П.А., Предприниматель), акционерное общество "Формс технолоджи" (далее - АО "Формс технолоджи") (т.2 л.д.165-166).

Решением Арбитражного суда Кировской области от 11.01.2018 в удовлетворении требований ООО "Газпром межрегионгаз Киров" отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

В жалобе заявитель оспаривает вывод антимонопольного органа, поддержанный арбитражным судом, о признании ООО "Газпром межрегионгаз Киров" рекламораспространителем в отношении рекламы, размещенной на оборотной стороне платежного документа (счет-квитанция на оплату поставленного газа за февраль 2017 года). Приводит доводы о том, что Общество не имеет договорных обязанностей на размещение рекламы, никому не поручало осуществлять размещение и распространение рекламы, от своего имени (в своих интересах) спорную рекламу не размещало, непосредственно доставкой рекламных материалов не занималось. Отмечает, что ФГУП "Почта России" на основании договора от 07.09.2015 непосредственно осуществляет распространение рекламы - доставляет квитанции вместе с рекламой до потребителей газа. Основываясь на письме ФАС России от 28.06.2016 N АД/43839/16, заявитель указывает, что в соответствии с заключенным договором и по совокупности имеющихся доказательств определению рекламораспространителя соответствует АО "Формс технолоджи", поскольку именно на последнего в силу договора возложена обязанность проверки рекламы на соответствие действующему законодательству. Поясняет, что ООО "Газпром межрегионгаз Киров" не осуществляло распространение рекламы, а лишь согласовывало для организации, оказывающей услуги по изготовлению (печати) квитанций - АО "Формс технолоджи", возможность ее размещения. Данные о рекламодателях и рекламопроизводителях размещаемой рекламы у заявителя отсутствовали, денежные средства за размещение рекламы Общество не получает.

Подробно позиция ООО "Газпром межрегионгаз Киров" изложена в апелляционной жалобе.

УФАС в отзыве на апелляционную жалобу опровергает доводы жалобы, настаивает на законности и обоснованности обжалуемого судебного акта и не усматривает правовых оснований для его отмены.

Третьи лица письменный отзыв на апелляционную жалобу не представили.

Представители сторон в судебном заседании поддержали занятые по делу позиции.

Третьи лица своих представителей в суд апелляционной инстанции не направили, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей указанных лиц.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов настоящего дела и установлено судом первой инстанции, 02.03.2017 в УФАС поступило перенаправленное из Прокуратуры Кировской области обращение гражданина по факту распространения на оборотной стороне платежного документа информации рекламного характера. К названному заявлению потребителем приложен счет на оплату газа за февраль 2017 года (т.1 л.д.37-40).

Определением от 13.03.2017 Управлением в связи с поступившим обращением в отношении ООО "Газпром межрегионгаз Киров" как рекламораспространителя возбуждено дело N 28/04-2017р по признакам нарушения законодательства о рекламе (т.1 л.д.41-42).

УФАС проведена оценка содержания платежного документа на оплату газа за февраль 2017 года, на оборотной стороне которого размещена реклама следующего содержания: "Бесплатная доставка пиццы в Кирове. Минимальная сумма заказа - 345 р. Пицца Цыпленок барбекю в подарок! При заказе от 790 р. вы получите пиццу 25 см бесплатно! А765В Используйте промо код при заказе. Доставка за 60 минут или пицца бесплатно! Томатный соус, цыплёнок, бекон, красный лук, соус барбекю, сыр моцарелла. Акция действует до конца марта 2017 г. ДОДОпицца. Все наши пиццы и закуски на сайте dodopizza.ru или 8-800-333-00-60. Реклама. Количество предложений ограничено. Цены на продукты могут быть изменены без предварительного уведомления. Вес продукта и пищевая ценность указаны на сайте dodopizza.ru. Минимальная стоимость заказа на доставку без учета скидок и рекламных предложений соответствует стоимости стандартной пиццы диаметром 25 см, за исключением пиццы с пометками "Лучшая цена". Все акции действуют только при заказе на доставку или самовывоз. Сделать заказ можно по телефону: 8-800-333-00-60 (звонок бесплатный) или на сайте dodopizza.ru." (далее - реклама).

Кроме того, ответчиком осуществлен осмотр сайта dodopizza.ru. По результатам осмотра установлено, что на указанном сайте размещена следующая информация: "доставка пиццы в Кирове", "60 минут или пицца бесплатно", "заказы принимаются на сайте или по телефону 8-800-333-00-60"; в разделе "Правовая информация" представлены оферта, политика конфиденциальности, пользовательское соглашение, бонусная программа. Результаты осмотра сайта оформлены актом от 16.05.2017 (т.2 л.д.59-77).

Названная реклама признана ответчиком рекламой дистанционного способа продажи товаров (статья 497 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), Правила продажи товаров дистанционным способом, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 27.09.2007 N 612 (далее - Правила N 612)). Ввиду отсутствия в рассматриваемой рекламе обязательных сведений о продавце товара (фамилия, имя, отчество, основной государственный регистрационный номер физического лица в качестве индивидуального предпринимателя) данная реклама признана УФАС ненадлежащей, нарушающей требования Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ, Закон о рекламе).

При определении лица, ответственного за допущенное нарушение законодательства о рекламе, антимонопольным органом были установлены следующие обстоятельства.

15.01.2016 между ООО "Пицца "Венчур" (Правообладатель) и ИП Соколов П.А. (Пользователь) был заключен договор коммерческой концессии N 129 (т.2 л.д.80-98).

По условиям данного договора ИП Соколову П.А. передано право использования торгового знака "Додо" в предпринимательской деятельности на условиях договора (пункт 2.1), на территории обслуживания (пункт 3.1), Пользователь должен обеспечивать соответствие качества своей продукции и услуг качеству продукции и услуг в соответствии с Базой знаний (пункт 5.1).

Соглашением об адресе предприятия и зоне доставки от 09.06.2016 N 1 определено место размещения предприятия ИП Соколова П.А. по адресу: г. Киров, ул. Преображенская, д.79 (т.2 л.д.99).

Помещение по указанному адресу предоставлено Предпринимателю на основании договора аренды от 11.07.2016 N 8 и протокола аукциона от 29.06.2016 для использования под точку общественного питания (т.2 л.д.100-103).

02.08.2016 между АО "Формс технолоджи" (Исполнитель) и ООО "Газпром межрегионгаз Киров" (Заказчик) заключен договор возмездного оказания услуг (т.1 л.д.50-64).

В пункте 1.1 названного договора определен его предмет, в соответствии с которым Исполнитель оказывает Заказчику услуги по предпечатной подготовке, формированию данных печати, распечатке, конвертованию, упаковке и доставке в пункты приема, указанные Заказчиком в приложении N 6, счетов-квитанций на оплату природного газа населением для нужд ООО "Газпром межрегионгаз Киров".

Согласно пункту 3.4.2 договора от 02.08.2016 в случае отсутствия у Заказчика намерений по размещению информации, предназначенной абонентам, после получения предварительного письменного согласия Заказчика Исполнитель имеет право размещать рекламу на 2/3 внешней стороны счета-квитанции. Согласие должно быть запрошено на каждый вновь размещаемый материал рекламного характера. Порядок и условия согласования эскизов рекламного материала устанавливаются в Приложении N 7 к Договору.

27.01.2017 между ИП Соколовым П.А. (Заказчик) и АО "Формс технолоджи" (Исполнитель) был заключен договор оказания рекламных услуг N 27012017 БТ-154 (т.1 л.д.79-82).

По условиям данного договора АО "Формс технолоджи" обязуется выполнить по заданиям Заказчика комплекс услуг по размещению рекламных материалов Предпринимателя на (в) счетах, счетах-квитанциях (или иных платежных документах). Перечень услуг по заданиям Заказчика согласовывается сторонами в заказах.

В соответствии с подписанными сторонами заказом N 1 по договору оказания рекламных услуг от 27.01.2017 АО "Формс технолоджи" приняло на себя обязательства по размещению рекламных материалов на счетах абонентов за услугу, оказываемую населению ООО "Газпром межрегионгаз Киров" (т.1 л.д.83).

В выставленном АО "Формс технолоджи" Предпринимателю счете на оплату от 27.01.2017 N 85 значится размещение рекламных модулей на счетах-квитанциях ООО "Газпром межрегионгаз Киров" в феврале в количестве 95000 штук (т.1 л.д.85-86).

По факту выполнения работ сторонами подписан акт от 10.02.2017 N 104, оплата которого произведена ИП Соколовым П.А. платежными поручениями от 09.03.2017 N 34, 16.03.2017 N 39, 27.03.2017 N 43, 30.03.2017 N 44 (т.1 л.д.87-91).

При рассмотрении дела N 28/04-2017р Управление установило, что ИП Соколов П.А. в отношении спорной рекламы является рекламодателем, лицом, определившим объект рекламирования, признало АО "Формс технолоджи" рекламопроизводителем спорной рекламы, ООО "Газпром межрегионгаз Киров" - рекламораспространителем.

09.06.2017 УФАС принято решение (в полном объеме изготовлено 26.06.2017), в соответствии с которым спорная реклама признана ненадлежащей, противоречащей статье 8 Закона N 38-ФЗ (пункт 1); предписание о прекращении нарушения статьи 8 Закона о рекламе не выдавать (пункт 2); в отношении ООО "Газпром межрегионгаз Киров", АО "Формс технолоджи", ИП Соколова П.А. дело по признакам нарушения части 11 статьи 5 Закона N 38-ФЗ прекратить в связи с неподтверждением в их действиях факта нарушения (пункт 3); передать материалы уполномоченному должностному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в отношении ИП Соколова П.А., а также АО "Формс технолоджи", ООО "Газпроммежрегионгаз Киров" и их должностных лиц (пункты 4, 5).

Не согласившись с решением антимонопольного органа, ООО "Газпром межрегионгаз Киров" обратилось в Арбитражный суд Кировской области с требованием о признании его незаконным. В суде первой инстанции заявитель пояснил, что пункт 3 решения УФАС не оспаривается.

Рассмотрев материалы дела, суд первой инстанции согласился с выводами антимонопольного органа, в связи с чем отказал в удовлетворении заявленных требований.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Согласно части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона N 38-ФЗ данный Закон применяется к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации.

При производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации (часть 11 статьи 5 Закона о рекламе).

Пунктом 1 статьи 3 Закона N 38-ФЗ определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе).

Статья 8 Закона N 38-ФЗ определяет требования к рекламе товаров при дистанционном способе их продажи.

Пунктом 2 статьи 497 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) предусмотрено, что договор розничной купли-продажи может быть заключен на основании ознакомления покупателя с предложенным продавцом описанием товара посредством каталогов, проспектов, буклетов, фотоснимков, средств связи (телевизионной, почтовой, радиосвязи и других) или иными способами, исключающими возможность непосредственного ознакомления потребителя с товаром либо образцом товара при заключении такого договора (дистанционный способ продажи товара).

Аналогичные определения продажи товаров дистанционным способом приведены в статье 26.1 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" (далее - Закон N 2300-1) и пункте 2 Правил продажи товаров дистанционным способом, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.09.2007 N 612 (далее - Правила N 612).

В силу пункта 3 статьи 497 ГК РФ если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, договор розничной купли-продажи товара по образцам или договор розничной купли-продажи, заключенный дистанционным способом продажи товара, считается исполненным с момента доставки товара в место, указанное в таком договоре, а если место передачи товара таким договором не определено, с момента доставки товара по месту жительства покупателя-гражданина или месту нахождения покупателя - юридического лица.

При этом в пункте 2 статьи 26.1 Закона N 2300-1 закреплено, что продавцом до заключения договора должна быть предоставлена потребителю информация об основных потребительских свойствах товара, об адресе (месте нахождения) продавца, о месте изготовления товара, о полном фирменном наименовании (наименовании) продавца (изготовителя), о цене и об условиях приобретения товара, о его доставке, сроке службы, сроке годности и гарантийном сроке, о порядке оплаты товара, а также о сроке, в течение которого действует предложение о заключении договора.

Совокупность имеющихся в деле доказательств, содержание спорной рекламы, включающей указание на возможность доставки товара и отсылку для изучения ассортимента на интернет-сайт dodopizza.ru или по телефону (8-800-333-0060), а также содержание данного интернет-сайта позволяют сделать вывод о том, что в рассматриваемом случае отсутствует непосредственный контакт потребителя с товаром либо его образцом до заключения договора, ознакомление с товаром происходит посредством использования средств связи (Интернет (фотоснимки товара, стоимость, условия доставки и оплаты), телефон). Из спорной рекламы следует, что заказать товар можно по телефону или через названный в рекламе интернет-сайт.

Апелляционный суд отмечает, что по смыслу действующего законодательства дистанционный способ продажи товара имеет место в том случае, когда осуществляется не просто заказ товара потребителем на основании ознакомления с описанием товара, а именно на этом основании заключается договор купли-продажи.

Момент заключения договора розничной купли-продажи товара определен в статье 493 ГК РФ, согласно которой, если иное не предусмотрено законом или договором розничной купли-продажи, в том числе условиями формуляров или иных стандартных форм, к которым присоединяется покупатель, договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара.

При этом пунктом 20 Правил N 612 предусмотрено два различных момента заключения договора: с момента выдачи чека и с момента получения продавцом сообщения покупателя. Из указанной нормы права следует, что момент заключения договора розничной купли-продажи при дистанционном способе продажи товара не ставится в зависимость от момента оплаты товара и выдачи чека, а определяется моментом сообщения покупателем продавцу своего намерения приобрести товар.

Последовательность действий субъектов сделки выглядит следующим образом: ознакомление покупателя с описанием товара, представленным на фотоснимках в рассматриваемой рекламе или доводимым до него продавцом с использованием сетей электросвязи (телефон, сеть Интернет); оформление заказа; доставка заказа (в течение 60 минут); приемка товара потребителем по количеству и качеству; оплата товара и выдача подтверждающего документа.

Данная схема взаимоотношений и указанные выше обстоятельства показывают, что решение о совершении покупки и выборе конкретного товара из представленного ассортимента покупатель принимает до оформления заказа, его доставки и оплаты; доставка выбранного потребителем товара осуществляется согласно принятому заказу; до оформления заказа у покупателя отсутствует возможность непосредственного ознакомления с товаром либо его образцом; у покупателя имеется возможность отказаться от приемки товара и его оплаты. Сказанное позволяет признать, что в данном случае рекламируемый способ продажи товара (товары ДОДОпицца) является дистанционным способом продажи товара.

Согласно статье 8 Закона N 38-ФЗ в рекламе товаров при дистанционном способе их продажи должны быть указаны сведения о продавце таких товаров: наименование, место нахождения и государственный регистрационный номер записи о создании юридического лица; фамилия, имя, отчество, основной государственный регистрационный номер записи о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя.

Однако в нарушение вышеуказанной нормы права распространенная реклама не содержит сведений о фамилии, имени отчестве, основном государственном регистрационном номере записи о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя, осуществляющего продажу товаров дистанционным способом.

При изложенных обстоятельствах спорная реклама правомерно признана антимонопольным органом ненадлежащей, поскольку распространялась с нарушением требований статьи 8 Закона N 38-ФЗ.

В соответствии с положениями частей 6 и 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность при нарушении статьи 8 Закона N 38-ФЗ несет как рекламодатель, так и рекламораспространитель. Рекламопроизводитель несет ответственность за нарушение требований, указанных в частях 6 и 7 настоящей статьи, в случае, если будет доказано, что нарушение произошло по его вине (часть 8 статьи 38 Закона о рекламе).

Как следует из оспариваемого решения УФАС, рекламораспространителем рассматриваемой рекламы было признано ООО "Газпром межрегионгаз Киров", последнее в апелляционной жалобе выражает несогласие с указанным выводом.

Проанализировав обстоятельства настоящего дела в совокупности с исследованными доказательствами, апелляционный суд признает обоснованными выводы антимонопольного органа и суда первой инстанции о признании ООО "Газпром межрегионгаз Киров" рекламораспространителем спорной рекламы.

Под рекламораспространителем закон понимает лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7 статьи 3 Закона о рекламе).

Из материалов дела следует, что рассматриваемая реклама размещена на оборотной стороне счета-извещения за февраль 2017 года (квитанция по оплате за природный газ, поставляемый в феврале 2017 года для целей пищеприготовления), в котором указано ООО "Газпром межрегионгаз Киров" как исполнитель, получатель денежных средств.

На основании части 1 статьи 153 Жилищного кодекса Российской Федерации (далее - ЖК РФ) граждане и организации обязаны своевременно и полностью вносить плату за жилое помещение и коммунальные услуги.

Согласно пункту 1 части 2 статьи 155 ЖК РФ плата за жилое помещение, коммунальные услуги вносится на основании платежных документов.

В платежном документе указываются наименование исполнителя коммунальной услуги (с указанием наименования юридического лица или фамилии, имени и отчества индивидуального предпринимателя), номер его банковского счета и банковские реквизиты, адрес (место нахождения), номера контактных телефонов, номера факсов и (при наличии) адреса электронной почты, адрес сайта исполнителя в сети Интернет (подпункт "б" пункта 69 Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 N 354).

В рассматриваемом судом случае платежный документ изготовлен АО "Формс технолоджи" (Исполнитель) в соответствии с заключенным ООО "Газпром межрегионгаз Киров" (Заказчик) договором возмездного оказания услуг от 02.08.2016 N 73.

По условиям данного договора АО "Формс технолоджи" приняло на себя обязательства оказать Заказчику услуги по предпечатной подготовке, формированию данных печати, распечатке, конвертованию, упаковке и доставке в пункты приема, указанные Заказчиком в приложении N 6, счетов-квитанций на оплату природного газа населением для нужд ООО "Газпром межрегионгаз Киров".

Согласно пункту 3.4.2 договора от 02.08.2016 в случае отсутствия у Заказчика намерений по размещению информации, предназначенной абонентам, после получения предварительного письменного согласия Заказчика Исполнитель имеет право размещать рекламу на 2/3 внешней стороны счета-квитанции. Согласие должно быть запрошено на каждый вновь размещаемый материал рекламного характера.

Порядок и условия согласования эскизов рекламного материала устанавливаются в Приложении N 7 к Договору.

Пунктом 2 Приложения N 7 к договору от 02.08.2016 ООО "Газпром межрегионгаз Киров" предоставлено право отклонить представленный макет и содержание рекламного материала в случае несоответствия такого рекламного материала требованиям Закона о рекламе.

При этом в случае принятия Обществом решения об отказе в согласовании рекламного материала Исполнитель вправе представить иной рекламный материал на утверждение (пункт 5 Приложения N 7 к договору).

Таким образом, вопреки позиции заявителя, из условий данного договора однозначно следует право АО "Формс технолоджи" размещения рекламы на 2/3 внешней стороны счета-квитанции только при условии наличия письменного согласия Заказчика - ООО "Газпром межрегионгаз Киров". АО "Формс технолоджи" не может самостоятельно, без ведома заявителя распространять на оборотной стороне квитанций по оплате коммунальных услуг информацию, в том числе и рекламную.

Судом первой инстанции установлено и материалами настоящего дела подтверждается, что заявкой от 31.01.2017 N 1 к договору от 02.08.2016 Общество просило АО "Формс технолоджи" оказать услуги по изготовлению и отправке счетов-квитанций за февраль 2017 года (т.2 л.д.41). В свою очередь АО "Формс технолоджи" в соответствии с положениями пункта 3.4.2 договора от 02.08.2016, Приложения N 7 к договору от 02.08.2016 направило на согласование к печати в счетах-квитанциях за февраль 2017 года макеты рекламных блоков.

Письмом в форме электронного сообщения должностного лица ООО "Газпром межрегионгаз Киров" от 31.01.2017 согласовало размещение рекламы, указав "реклама пиццы и такси согласована" (т.1 л.д.97). Факт согласования рассматриваемой рекламы заявителем не оспаривается.

При этом действующим между АО "Формс технолоджи" и ООО "Газпром межрегионгаз Киров" договором установлено, что последнее имеет право отклонить представленный макет и содержание рекламного материала при несоответствии такого рекламного материала требованиям Закона о рекламе

Таким образом, вывод УФАС в обжалуемом решении о признании заявителя рекламораспространителем спорной рекламы является правильным.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы со ссылкой на письмо ФАС России от 28.06.2016 N АД/43839/16 не опровергают установленных по настоящему делу обстоятельств.

Ссылка заявителя на судебную практику по иному делу подлежит отклонению, поскольку судебные акты, на которые имеется ссылка в апелляционной жалобе, приняты с учетом обстоятельств конкретного дела и не имеют преюдициального значения для рассматриваемого спора.

Доводы заявителя о том, что к числу рекламорапространителей может быть отнесено ФГУП "Почта России" рассмотрены антимонопольным органом и судом и обоснованно отклонены со ссылкой на положения договора от 07.09.2015, ограничивающего права и обязанности Предприятия исключительно доставкой платежных документов абонентам ООО "Газпром межрегионгаз Киров".

Иная позиция Общества признается несостоятельной, указанным договором не предусмотрено осуществление ФГУП "Почта России" контроля за содержанием размещенной на доставляемых платежных документах рекламы.

Сам по себе факт доставки платежных документов потребителям не заявителем, а Предприятием не изменяет статус ООО "Газпром межрегионгаз Киров" как рекламораспространителя.

С учетом изложенного следует признать, что заявителем не представлено необходимых и достаточных доказательств несоответствия решения УФАС закону или иному нормативному акту, а также нарушения прав и законных интересов Общества вследствие его принятия, незаконного возложения на заявителя каких-либо обязанностей.

В силу части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требований заявителя.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции. Суд первой инстанции, разрешая спор, полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделал правильные выводы по существу требования заявителя, а также не допустил при этом неправильного применения норм материального права и процессуального права.

С учетом изложенного решение Арбитражного суда Кировской области от 11.01.2018 по делу N А28-11273/2017 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества - без удовлетворения.

Согласно положениям подпунктов 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на решения арбитражного суда по делам о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина уплачивается юридическими лицами в размере 1 500 рублей и в соответствии со статьей 110 АПК РФ в случае отказа в удовлетворении апелляционной жалобы относится на ее заявителя.

При подаче апелляционной жалобы ООО "Газпром межрегионгаз Киров" по платежному поручению от 14.06.2017 N 355584 за рассмотрение апелляционной жалобы уплатило государственную пошлину в размере 3000 рублей, в связи с чем на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1500 рублей подлежит возврату из федерального бюджета ее плательщику.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кировской области от 11.01.2018 по делу N А28-11273/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Киров" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Киров" (ОГРН 1024301307084, ИНН 4345010511 ) из федерального бюджета 1 500 (одну тысячу пятьсот) рублей 00 копеек государственной пошлины по апелляционной жалобе, излишне уплаченной по платежному поручению от 01.02.2018 N 759.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Кировской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1 - 291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

П.И. Кононов Е.В. Минаева