Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 20 марта 2018 г. N 03АП-580/18

г. Красноярск

20 марта 2018 г.

Дело N А33-21054/2015

Резолютивная часть постановления объявлена "06" марта 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен "20" марта 2018 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иванцовой О.А.,

судей: Борисова Г.Н., Севастьяновой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Маланчик Д.Г.,

при участии:

от истца (федерального государственного унитарного предприятия "Горно-химический комбинат"): Бабенко Е.Э., представителя на основании доверенности от 13.05.2015 N 2248, паспорта;

от ответчика (акционерного общества "Свердловский научно-исследовательский институт химического машиностроения"): Лебединской Е.В., представителя на основании доверенности от 23.01.2017 N 235/22-ДОВ, паспорта,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Свердловский научно-исследовательский институт химического машиностроения"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "26" декабря 2017А33-21054/2015,

принятое судьей Дьяченко С.П.,

установил:

федеральное государственное унитарное предприятие "Горно-химический комбинат" (ИНН 2452000401, ОГРН 1022401404871) (далее - истец, ФГУП "ГХК") обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к акционерному обществу "Свердловский научно-исследовательский институт химического машиностроения" (ИНН 6664003909, ОГРН 1026605756100) (далее - ответчик, АО "СвердНИИхиммаш") о признании недействительным третейского соглашения от 17.02.2014, взыскании пени за просрочку поставки смотровых защитных окон в размере 40 475 900 рублей 72 копеек, пени за просрочку поставки камер защитных в размере 289 731 060 рублей 14 копеек, штрафа за поставку некачественного товара (оборудования) в размере 48 048 268 рублей 68 копеек.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: акционерное общество "Федеральный центр ядерной и радиационной безопасности", акционерное общество "Ордена Ленина Научно-исследовательский и конструкторский институт энерготехники имени Н.А. Доллежаля" (далее - третьи лица).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 26 декабря 2017 года по делу N А33-21054/2015 иск удовлетворен частично. Признано недействительным третейское соглашение от 17.02.2014 о передаче на разрешение третейского суда споров, возникающих из договора на разработку, изготовление и поставку камер для государственных нужд от 23.12.2011 N 20-20-11, заключенное между ФГУП "ГХК" и ОАО "СвердНИИхиммаш". С АО "СвердНИИхиммаш" в пользу ФГУП "ГХК" взыскано 188 048 268 рублей 68 копеек, в том числе: 140 000 000 рублей пени за просрочку поставки смотровых защитных окон и камер, 48 048 268 рублей 68 копеек штрафа за передачу товара ненадлежащего качества, а также 448 875 рублей расходов за проведение судебной экспертизы, 205 494 рубля расходов по государственной пошлине. В остальной части в иске отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, АО "СвердНИИхиммаш" обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции в части признания Третейского соглашения недействительным отменить, производство по этому требованию прекратить; решение суда первой инстанции в части взыскания пени и штрафа отменить, и в иске отказать в полном объеме. В апелляционной жалобе ответчик ссылается на следующие обстоятельства:

- действительность Третейского соглашения от 17.02.2014 подтверждена вступившим в законную силу определением Арбитражного суда Красноярского края об оставлении искового заявления без рассмотрения от 25.02.2014 по делу N А33-15941/2013;

- оборудование камер и окон смотровых было изготовлено в точном соответствии с согласованной Истцом конструкторской документацией и сдано ему по актам без замечаний;

- требований о некачественности и некомплектности товара истцом в суде не заявлялось, несмотря на это, судом принято решение о проведении экспертизы, одним из вопросов которой являлось проверка комплектности и качества поставленного оборудования, следовательно, заключение экспертизы при рассмотрении данного спора не должно признаваться судом допустимым доказательством при принятии решения;

- решением Третейского суда N ТС-24/2014 от 30.06.2014, которое вступило в силу и исполнено в полном объеме, установлено, что оборудование, указанное в Спецификации поставлено в полном объеме без замечаний по комплектности в период с октября по декабрь 2013 года;

- изменение количества окон смотровых, оформленное Техническим решением N 212-25-07-13/2656 от 02.07.2012, было согласовано сторонами; окна в количестве 16 штук были доставлены на согласованный склад Заказчика 23.05.2014, проверка соответствия окон проведена 04.06.2014, следовательно, просрочку поставки 16 окон необходимо считать с 31.12.2013 по 04.06.2014, а не по 18.08.2014;

- до 26.03.2015 АО "СвердНИИхиммаш" не могло знать о некачественности поставленного оборудования, а значит наступление ответственности возможно только с этого момента;

- так как в исковом заявлении не заявлены требования по статье 480 или статье 723 Гражданского кодекса Российской Федерации о применении последствий передачи некомплектного (некачественного) товара, то применение ответственности, предусмотренной пунктом 11.3 Договора N 20-20-11, незаконно и необоснованно.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал требования апелляционной жалобы, сослался на изложенные в ней доводы.

Представитель истца в судебном заседании доводы апелляционной жалобы не признал, сослался на основания, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Акционерное общество "Федеральный центр ядерной и радиационной безопасности", акционерное общество "Ордена Ленина Научно-исследовательский и конструкторский институт энерготехники имени Н.А. Доллежаля", уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (посредством размещения текста определения о принятии апелляционной жалобы к производству и публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в Картотеке арбитражных дел на официальном сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации в сети "Интернет" http://kad.arbitr.ru), в судебное заседание своих уполномоченных представителей не направили. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей третьих лиц.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

31.03.2011 в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 13.09.2010 N 716 "Об утверждении правил формирования и реализации федеральной адресной инвестиционной программы", Федеральным законом от 13.12.2010 N 357-ФЗ "О федеральном бюджете на 2011 год и на плановый период 2012 и 2013 годы", постановлением Правительства Российской Федерации от 28.12.2010 N 1171 "О мерах по реализации Федерального закона "О федеральном бюджете на 2011 год и на плановый период 2012 и 2013 годы", постановлением Правительства Российской Федерации от 21.12.2010 N 1080-31 "О государственном оборонном заказе на 2011 год и на плановый период 2012 и 2013 годов" между Государственной корпорацией по атомной энергии "Росатом" (Госкорпорация "Росатом") и ФГУП "ГХК" заключено соглашение о предоставлении бюджетных инвестиций NК.4ч.2.1.20.11.3И012.

23.12.2011 на основании заключенного соглашения и в соответствии с Федеральным законом от 25.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" по итогам открытого конкурса на право заключения договора на конструирование, изготовление и поставку камер для ФГУП "ГХК" (протокол N0519100000111000164-3 оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе от 09.12.2011) (далее - конкурс) между ФГУП "ГХК" (заказчик) и ОАО "СвердНИИхиммаш" (исполнитель) заключен договор на разработку, изготовление и поставку камер для государственных нужд N20-20-11 (далее - договор).

В соответствии с пунктом 2.1 договора исполнитель по заданию заказчика обязался выполнить комплекс работ по разработке конструкторской документации, изготовлению и поставке камер (далее - товар, (оборудование)) и передать результат работ заказчику.

Согласно пункту 2.2 договора наименование и номенклатура товара (оборудования) и работ, их количество, сроки выполнения (поставки) определяются Спецификацией (Приложение N 1 к договору), технические и качественные показатели товара (оборудования) - Техническими требованиями (Приложение N 2 к договору).

При этом: начальный срок выполнения работ - дата подписания настоящего договора; конечный срок выполнения работ: по разработке конструкторской документации - 225 дней от даты заключения договора, по изготовлению и поставке товара (оборудования) - 583 дня от даты заключения договора.

В соответствии с пунктами 3.1, 3.3, 3.4 договора цена договора составляет 756 368 720 рублей, включая НДС 18%: 115 378 279 рублей 32 копейки (включая в себя стоимость разработки конструкторской документации - 132 815 692 рубля 08 копеек, стоимость поставляемого товара (оборудования) - 623 553 027 рублей 92 копейки).

Права и обязанности сторон закреплены в разделе 5 договора. Согласно пункту 5.1 договора исполнитель, в числе прочего, обязан:

-разработать конструкторскую документацию на товар (оборудование) и согласовать её с заказчиком (подпункт 5.1.1);

-изготовить товар (оборудование) в соответствии с конструкторской документацией, разработанной исполнителем и согласованной заказчиком (подпункт 5.1.2);

-выполнить указания заказчика, представленные в письменном виде, в том числе о внесении изменений и дополнений в конструкторскую документацию, если они не противоречат условиям настоящего договора, действующему законодательству и нормативным документам Российской Федерации (подпункт 5.1.3);

-выполнять работы собственными силами и/или силами привлеченных организаций в полном соответствии со спецификацией (приложение N 1 к договору) и техническими требованиями (приложение N 2 к договору) (подпункт 5.1.5);

-передать заказчику разработанную конструкторскую документацию и иные документы, непосредственно связанные с выполняемыми работами;

-доставить изготовленный товар (оборудование) своими силами и за свой счет на условиях DDP (ИНКОТЕРМС 2000) с разгрузкой с транспортного средства покупателю по адресу: ЗАТО Железногорск, г. Железногорск, ул. Ленина 76, склад ТСЦ ФГУП "ГХК" (подпункт 5.1.12);

-обеспечить разработку мероприятий по устранению замечаний по результатам проверок, выполненных в соответствии с подпунктом 5.1.18 договора, и информирование заказчика об их исполнении (подпункт 5.1.19).

В соответствии с пунктом 5.2 договора заказчик обязан осуществить оплату выполненных работ в порядке, предусмотренном Разделом 9 договора (подпункт 5.2.1).

Порядок сдачи и приемки работ, товара (оборудования) описан в разделе 7 договора, из содержания которого усматривается следующее. В сроки, установленные в Спецификации (приложение N 1 к договору) исполнитель предоставляет заказчику:

а) документы о сертификации товара (оборудования) (оригиналы, либо надлежащим образом заверенные копии, сертификатов безопасности, сертификаты пожарной безопасности, сертификаты (или декларации) соответствия и т.д.);

б) технический паспорт на товар (оборудование) на русском языке, инструкцию пользователя (руководство по эксплуатации) товаром (оборудованием) на русском языке, согласованный с заказчиком комплект КД - 2 экземпляра, согласованные с заказчиком планы качества;

в) оформленные гарантийные талоны или аналогичные документы, с указанием заводских (серийных) номеров товара (оборудования) и гарантийного периода;

г) счет, счет-фактуру, выставленные заказчику;

д) товарную накладную в 2-х экз. (один экземпляр для заказчика и один экземпляр для исполнителя);

е) акт приема-передачи выполненных работ в 2-х экземплярах.

Заказчик в 10-дневный срок со дня получения акта приема-передачи выполненных работ, подписывает предъявленный документ или направляет мотивированный отказ от приемки работ (пункт 7.2).

В случае мотивированного отказа заказчика от приемки работ заказчиком составляется акт с указанием перечня необходимых доработок и сроков их выполнения. При этом указанные доработки осуществляются исполнителем за свой счет. Акт выполненных работ подписывается заказчиком после устранения замечаний и претензий по факту приемки товара (оборудования) соответствующего по качеству, комплектности, таре, упаковке и маркировке стандартам, техническим условиям и условиям договора (пункт 7.3).

Подписание акта приёма-передачи выполненных работ от имени заказчика может быть осуществлено лицами, уполномоченными генеральным директором заказчика. Заказчик предоставляет исполнителю заверенные надлежащим образом копии доверенностей, выданные таким лицам (пункт 7.4).

Приемка изготовленного товара (оборудования) осуществляется заказчиком с учетом соответствия количества, комплектности и качества поставляемого товара (оборудования) в ходе передачи товара (оборудования) заказчику на месте доставки (пункт 7.5).

Приемка товара (оборудования) осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации и с Инструкцией о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству, утвержденной постановлением Госарбитража при Совете Министров СССР от 15.06.1965 N П-6, и Инструкцией о порядке приемки продукции производственно - технического назначения и товаров народного потребления по качеству, утвержденной постановлением Госарбитража при Совете Министров СССР от 25.04.1966 г. N П-7, с изменениями, внесенными постановлением Госарбитража при Совмине СССР от 29.12.1973 N81 и от 14.11.1974 N98 (пункт 7.6).

В случае изготовления и поставки товара (оборудования), не соответствующего по качеству, комплектности, таре, упаковке и маркировке стандартам, техническим условиям и условиям договора, заказчик принимает такой товар (оборудование) на ответственное хранение, незамедлительно в письменной форме предъявляет исполнителю претензию.

Исполнитель в течение 10 рабочих дней с даты получения претензии от заказчика обязан за свой счет заменить товар (оборудование) ненадлежащего качества качественным, а также доукомплектовать некомплектный товар (оборудование), либо заменить его комплектным.

Расходы, связанные с принятием некачественного, либо некомплектного товара (оборудования) на ответственное хранение, его реализацией или возвратом исполнителю, заменой его на товар (оборудование) надлежащего качества и комплектное, несет исполнитель (пункт 7.7).

В соответствии с пунктом 8.3 договора исполнитель гарантирует надлежащее качество разработанной в рамках договора конструкторской документации; надлежащее качество материалов, используемых для изготовления товара (оборудования), безупречное качество изготовления товара (оборудования) и его сборки; - полное соответствие изготовленного товара (оборудования) условиям договора.

Согласно пункту 9.3 договора оплата за выполненные работы в рамках договора будет осуществляться в следующем порядке:

а) авансовый платеж в сумме 550 390 229 рублей 46 копеек, в т.ч. НДС 18% - 83 957 831 рубль 61 копейка, осуществляется в течение 30 (тридцати) банковских дней после подписания сторонами договора, на основании выставленного оригинала счета, при условии поступления бюджетных средств на расчетный счет заказчика;

б) окончательный расчет за поставленное оборудование производится в течение 30 (тридцати) банковских дней с даты приемки оборудования заказчиком на своем складе на основании товарной накладной по форме N ТОРГ-12, выставленных оригиналов счета, счета-фактуры.

Согласно пункту 11.2 договора, в случае нарушения сроков выполнения работ и сроков поставки товара (оборудования), предусмотренных в спецификации (приложение N 1 к договору), исполнитель выплачивает заказчику пеню в размере 0,1% от общей стоимости невыполненных (недопоставленного) в срок работ (товара (оборудования)) за каждый день просрочки.

В случае поставки товара (оборудования) ненадлежащего качества или некомплектного товара (оборудования) заказчик вправе потребовать от исполнителя уплаты штрафа в размере 10 процентов от стоимости некачественного, некомплектного товара (оборудования).

Согласно пункту 15.1 договора все споры и разногласия, вытекающие из договора, рассматриваются Арбитражным судом Красноярского края в соответствии с законодательством, с соблюдением претензионного порядка разрешения споров. Претензия рассматривается в течение 15-ти дней со дня ее получения. Сторона, получившая претензию, обязана сообщить заявителю о результатах её рассмотрения в срок, предусмотренный настоящим пунктом. В случае полного или частичного отказа в удовлетворении претензии или неполучении в срок ответа на претензию, заявитель вправе предъявить иск в Арбитражный суд Красноярского края (пункт 15.2).

17.02.2014 сторонами заключено Третейское соглашение о передаче на разрешение третейского суда для разрешения экономических споров при Частном учреждении "Центр третейского регулирования и правовой экспертизы" споров, возникающих из договора на разработку, изготовление и поставку камер для государственных нужд от 23.12.2011 N 20-20-11.

Во исполнение пункта 9.3 договора заказчик внес на расчетный счет исполнителя аванс в размере 550 390 229 рублей 46 копеек по платежному поручению от 29.12.2011 N 696.

Как следует из материалов дела, АО "СвердНИИхиммаш" передало, а ФГУП "ГХК" приняло:

- работы по разработке рабочей конструкторской документации, стоимостью 132 815 692 рубля 08 копеек по акту приема - передачи выполненных работ от 27.12.2012 N 100;

- смотровые защитные окна в количестве 16 комплектов, на общую стоимостью 69 623 998 рублей 94 копейки по акту приема-передачи выполненных работ N 19 от 07.08.2014;

- изготовленное в соответствии с РКД оборудование - 2.32. Камеру защитную исследовательскую КИ-4 А.46.504.040, в количестве 1 шт. стоимостью 5 638 830 рублей 35 копеек по акту приема - передачи выполненных работ N 54 от 10.09.2013;

- изготовленное в соответствии с РКД оборудование - 2.3. Камеру защитную головных операций 1 (КГО-1) А.46.522.010, в количестве 1 шт., стоимостью 58 476 168 рублей 24 копейки по акту приема - передачи выполненных работ N 64 от 01.10.2013;

- изготовленное в соответствии с РКД оборудование - 2.13. Камеру защитную установки цементирования (КЦ) А.40.498.000, в количестве 1 шт., стоимостью 5 320 714 рублей 44 копейки по акту приема - передачи выполненных работ N 63 от 01.10.2013;

- изготовленное в соответствии с РКД оборудование - 2.45. Камеру защитную исследовательскую КИ-9 А.46.504.090, в количестве 1 шт., стоимостью 8 068 661 рубль 21 копейка по акту приема - передачи выполненных работ N 80 от 01.11.2013;

- изготовленное в соответствии с РКД оборудование - 2.25. Камеру защитную исследовательскую КИ-2 А.46.504.020, в количестве 1 шт., стоимостью 5 638 830 рублей 35 копеек по акту приема - передачи выполненных работ N 79 от 01.11.2013;

- изготовленное в соответствии с РКД оборудование - 2.5. Камеру защитную головных операций 2 (КГО-2) А.46.522.020, в количестве 1 шт., стоимостью 40 492 339 рублей 62 копейки по акту приема - передачи выполненных работ N 85 от 12.11.2013;

- изготовленное в соответствии с РКД оборудование - 2.11. Камеру защитную установки получения и фасовки порошков оксидов (КПО) А.40.477.100, в количестве 1 шт., стоимостью 48 919 311 рублей 80 копеек по акту приема - передачи выполненных работ N 91 от 18.11.2013;

- изготовленное в соответствии с РКД оборудование - 2.1. Камеру защитную перегрузки ОЯТ (КП) ЭС.02.01.000.00, в количестве 1 шт., стоимостью 37 772 656 рублей 53 копейки по акту приема - передачи выполненных работ N 89 от 21.11.2013;

- изготовленное в соответствии с РКД оборудование - 2.20. Камеру защитную установки дезактивации (КД) А.47.1031.000, в количестве 1 шт., стоимостью 47 640 874 рубля 02 копейки по акту приема - передачи выполненных работ N 90 от 21.11.2013;

- изготовленное в соответствии с РКД оборудование - 2.7 Камеру защитную волоксидации нарубленного топлива (КВ) А.40.559.000, в количестве 1 шт., стоимостью 31 503 615 рублей 57 копеек по акту приема - передачи выполненных работ N 95 от 22.11.2013;

- изготовленное в соответствии с РКД оборудование - 2.42. Камеру защитную исследовательскую КИ-8 А.46.504.080, в количестве 1 шт., стоимостью 11 223 933 рубля по акту приема - передачи выполненных работ N 97 от 02.12.2013;

- изготовленное в соответствии с РКД оборудование - 2.15. Камеру защитную установки остекловывания ВАО (КОВ) А.40.474.000, в количестве 1 шт., стоимостью 21 624 678 рублей 24 копейки по акту приема - передачи выполненных работ N 98 от 02.12.2013;

- изготовленное в соответствии с РКД оборудование - 2.18. Камеру защитную комплектации пеналов (ККП) ЭС 02.03.000.00, в количестве 1 шт., стоимостью 23 064 905 рублей 55 копеек по акту приема - передачи выполненных работ N 99 от 03.12.2013;

- изготовленное в соответствии с РКД оборудование - 2.9. Камеру защитную установки осветления (КО) А.40.478.000, в количестве 1 шт., стоимостью 39 495 415 рублей 55 копеек по акту приема - передачи выполненных работ N 100 от 05.12.2013;

- изготовленное в соответствии с РКД оборудование - 2.57. Камеру защитную лабораторную КЛ-4 А.40.492.000, в количестве 1 шт., стоимостью 7 776 511 рублей 43 копейки по акту приема - передачи выполненных работ N 109 от 06.12.2013;

- изготовленное в соответствии с РКД оборудование - 2.22. Камеру защитную исследовательскую КИ-1 А.46.504.010, в количестве 1 шт., стоимостью 8 068 661 рубль 21 копейка по акту приема - передачи выполненных работ N 101 от 06.12.2013;

- изготовленное в соответствии с РКД оборудование - 2.28. Камеру защитную исследовательскую КИ-3 А.46.504.03 количестве 1 шт., стоимостью 13 481 149 рублей 75 копеек по акту приема - передачи выполненных работ N 102 от 06.12.2013;

- изготовленное в соответствии с РКД оборудование - 2.34. Камеру защитную исследовательскую КИ-5 А.46.504.030, в количестве 1 шт., стоимостью 5 638 830 рублей 35 копеек по акту приема - передачи выполненных работ N 103 от 06.12.2013;

- изготовленное в соответствии с РКД оборудование - 2.37. Камеру защитную исследовательскую КИ-6 А.46.504.060, в количестве 1 шт., стоимостью 19 079 464 рубля 47 копеек по акту приема - передачи выполненных работ N 104 от 06.12.2013;

- изготовленное в соответствии с РКД оборудование - 2.39. Камеру защитную исследовательскую КИ-7 А.46.504.070, в количестве 1 шт., стоимостью 12 209 317 рублей 89 копеек по акту приема - передачи выполненных работ N 105 от 06.12.2013;

- изготовленное в соответствии с РКД оборудование - 2.48. Камеру защитную лабораторную КЛ-1 А.40.488.000, в количестве 1 шт., стоимостью 9 782 605 рублей 75 копеек по акту приема - передачи выполненных работ N 106 от 06.12.2013;

- изготовленное в соответствии с РКД оборудование - 2.51. Камеру защитную лабораторную КЛ-2 А.40.493.000, в количестве 1 шт., стоимостью 9 782 605 рублей 75 копеек по акту приема - передачи выполненных работ N 107 от 06.12.2013;

- изготовленное в соответствии с РКД оборудование - 2.54. Камеру защитную лабораторную КЛ-3 А.40.491.000, в количестве 1 шт., стоимостью 9 782 605 рублей 75 копеек по акту приема - передачи выполненных работ N 108 от 06.12.2013.

Доказательств передачи ответчиком истцу в соответствии с пунктами 2.1., 2.2 договора окон смотровых в количестве 9 комплектов на сумму 40 385 359 рублей 23 копейки в материалы дела не представлено.

На этапе сборки и монтажа товара (оборудования) ФГУП "ГХК" обнаружено отсутствие в составе переданных АО "СвердНИИхиммаш" камер защитных: систем технического зрения, систем вентиляции, шиберов, защитных пробок, дверей герметичных, штроб технологических, шлюзов поворотных. Как указал истец выявление отсутствующих элементов камер, при их приемке, не представлялось возможным по причине передачи оборудования в разобранном состоянии. Камеры защитные, являлись частью строительной конструкции здания ОДЦ, могли быть собраны только совместно с возведением железобетонных конструкций здания.

Письмом от 20.03.2015 N 212-08-03-30/219 ФГУП "ГХК" сообщило АО "СвердНИИхиммаш" об отсутствии в составе камер защитных систем технического зрения, систем вентиляции, шиберов, защитных пробок, дверей герметичных, штроб технологических, шлюзов поворотных.

Совместным протоколом совещания от 03.04.2015 N 212-01-07-35/0592, сторонами установлено неисполнение АО "СвердНИИхиммаш" договорных обязательств по комплектации радиационно - защитных камер для опытно - демонстрационного центра по переработке ОЯТ.

Письмами от 22.04.2015 N 235-20-50/1996, от 23.04.2015 N 235-20-50/2013 ответчик подтвердил отсутствие перечисленных выше элементов в составе камер, указал, что их наличие не предусмотрено спецификацией к договору, разработанной конструкторской документацией, камеры изготовлены в соответствии с разработанной конструкторской документацией, условиями договора.

Претензией от 25.03.2015 N 212-01-25-04/2141, от 26.03.2015 N 212-01-25-04/21439 истец потребовал от АО "СвердНИИхиммаш" поставки камер защитных с необходимыми комплектующими частями в соответствии с условиями конкурсной документации и договора, поставки 9 комплектов окон смотровых, уплаты неустойки. Претензии ответчиком оставлены без удовлетворения.

В октябре 2013 года истец обратился в Арбитражный суд Красноярского края с иском к ответчику о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ на разработку, изготовление и поставку камер для государственных нужд N 20-20-11 от 23.12.2011 в размере 19 258 275 рублей 05 копеек, дело N А33-15941/2013.

В ходе судебного разбирательства сторонами заключено третейское соглашение о передаче спора на разрешение третейского суда от 17.02.2014. Третейское соглашение о передаче спора на разрешение третейского суда от 17.02.2014 представлено суду сторонами с заявлениями об оставлении искового заявления без рассмотрения.

Определением от 25.02.2014 по делу А33-15941/2013 арбитражный суд оставил исковое заявление без рассмотрения, в связи с тем, что после принятия иска к производству стороны заключили соглашение о передаче спора на разрешение третейского суда. Суд указал, что поскольку представленное в материалы дела третейское соглашение о передаче на разрешение третейского суда споров, возникающих из договора на разработку, изготовление и поставку камер для государственных нужд от 23.12.2011 N 20-20-11 от 17.02.2014, не утратило силу, является действительным, может быть исполнено, арбитражный суд пришел к выводу о наличии оснований для оставления заявления без рассмотрения. Определение от 25.02.2014 лицами, участвующими в деле не оспорено.

В апреле 2014 года истец обратился в третейский суд для разрешения экономических споров при Частном учреждении "Центр третейского регулирования и правовой экспертизы" с иском к ответчику о взыскании неустойки за нарушение срока разработки конструкторской документации по договору от 23.12.2011.

Решением от 30.06.2014 по делу ТС-24/2014 третейского суда для разрешения экономических споров при Частном учреждении "Центр третейского регулирования и правовой экспертизы" иск удовлетворен частично, с ответчика в пользу истца взыскана неустойка в размере 959 709 рублей 80 копеек. Судом установлено, что в рамках договора ответчиком разработана и передана истцу конструкторская документация, принята истцом. При этом ответчиком разработано еще и техническое задание на конструкторскую документацию, не предусмотренное договором. Истцом нарушен порядок приема работ по разработке документации. Задержка со стороны ответчика передачи документации на 5 месяцев была обусловлена нарушением истцом срока и порядка принятия выполненных ответчиком работ. За 7 дней просрочки разработки конструкторской документации с ответчика в пользу истца взыскана неустойка в сумме 959709 рублей 80 копеек. В остальной части в иске оказано. Решение сторонами не обжаловано.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив доводы сторон, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта в силу следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В соответствии со статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом.

В соответствии со статьями 309 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, оказать услугу, внести вклад в совместную деятельность, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что защита гражданских прав осуществляется путем признания оспоримой сделки недействительной и применения последствий ее недействительности, применения последствий недействительности ничтожной сделки.

Сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (статья 153 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 166 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Согласно пункту 1 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи или иным законом, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки (пункт 2 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Недействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части (статья 180 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 1 Федерального закона от 24.07.2002 N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации" по соглашению сторон третейского разбирательства в третейский суд может передаваться любой спор, вытекающий из гражданских правоотношений, если иное не установлено федеральным законом.

В апелляционной жалобе ответчик ссылается на то, что действительность Третейского соглашения от 17.02.2014 подтверждена вступившим в законную силу определением Арбитражного суда Красноярского края об оставлении искового заявления без рассмотрения от 25.02.2014 по делу N А33-15941/2013.

Суд апелляционной инстанции не принимает данные доводы в силу следующего.

Системное толкование норм Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" свидетельствует о том, что государственные и муниципальные контракты преследуют публичный интерес и направлены на удовлетворение публичных нужд за счет использования бюджетных средств.

Наличие общественно значимых публичных элементов не позволяет признать отношения, регулируемые Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" носящими исключительно частный характер (основанными на автономии воли их участников). Государственные и муниципальные контракты должны заключаться и исполняться с соблюдением принципа открытости и возможностью публичного контроля.

Принципы третейского разбирательства (конфиденциальность, закрытость процесса, неформальный характер разбирательства, упрощенный порядок сбора и представления доказательств, отсутствие у третьих лиц информации о принятых решениях, а также невозможность их проверки и пересмотра по существу) не позволяют обеспечить цели, для достижения которых вводилась система размещения заказов.

Таким образом, на дату рассмотрения указанного иска споры, возникающие из контрактов, заключенных на основании Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", являются неарбитрабельными, а третейские соглашения о передаче подобных споров в третейские суды - недействительными.

Как верно указано судом первой инстанции, правовая позиция, согласно которой, отношения, возникающие из контрактов, заключенных для целей государственных закупок, характеризуются особой общественной значимостью и подлежат публичному контролю вплоть до их завершения, в том числе посредством разрешения споров системой государственного правосудия, закреплена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.01.2014 N 11535/13, Определениях Верховного суда Российской Федерации от 03.03.2015 по делу N 305-ЭС14-4115.

С учетом статьи 33 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации споры между сторонами гражданско-правовых отношений, подведомственные арбитражным судам в соответствии с настоящим Кодексом, могут быть переданы на рассмотрение третейского суда при наличии между сторонами спора действующего арбитражного соглашения.

Не могут быть переданы на рассмотрение третейского суда подведомственные арбитражным судам в соответствии с настоящим Кодексом, в том числе, споры, возникающие из отношений, регулируемых законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Указанный пункт статьи 33 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации не применяется со дня вступления в силу Федерального закона, определяющего постоянно действующее арбитражное учреждение по администрированию споров в сфере контрактной системы (Федеральный закон от 29.12.2015 N 409-ФЗ).

С учетом изложенного, судом первой инстанции сделан верный вывод о том, что споры, возникающие из данного договора, не могут быть переданы на рассмотрение третейского суда. Заключенное сторонами третейское соглашение от 17.02.2014 о передаче на разрешение Третейского суда для разрешения экономических споров при Частном учреждении "Центр третейского регулирования и правовой экспертизы" споров, возникающих из договора на разработку, изготовление и поставку камер для государственных нужд от 23.12.2011 N 20-20-11 является недействительным.

Кроме того, суд апелляционной инстанции также учитывает следующее.

Согласно пункту 13 статьи 52 Федерального закона от 29.12.2015 N 382-ФЗ "Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации" (далее - Закон об арбитраже) с 01.11.2017 для администрирования арбитража необходимо наличие права на осуществление функций постоянно действующего арбитражного учреждения (далее - право администрировать арбитраж). Данное право предоставляется актом Правительства Российской Федерации.

В случае, если после 01.11.2017 учреждение, не получившее права администрировать арбитраж, продолжит администрировать арбитраж по начатым спорам и принимать новые дела к рассмотрению, его деятельность подлежит прекращению.

Вынесенные после 01.11.2017 решения учреждений, не получивших права администрировать арбитраж, считаются принятыми с нарушением процедуры арбитража, предусмотренной законом. Согласно нормам процессуального законодательства Российской Федерации указанное может являться основанием для отмены решения третейского суда или отказа в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение его решения.

В настоящее время только четыре арбитражных учреждения получили право администрировать арбитраж, в число которых не входит Третейский суд для разрешения экономических споров при Частном учреждении "Центр третейского регулирования и правовой экспертизы". Доказательств обратного ответчиком не представлено. Таким образом, Третейский суд для разрешения экономических споров при Частном учреждении "Центр третейского регулирования и правовой экспертизы" не вправе администрировать арбитраж после 01.11.2017. Следовательно, арбитражное соглашение о передаче спора в данное учреждение, у которого отсутствует право администрировать арбитраж, после 01.11.2017 становится неисполнимым.

Таким образом, учитывая, что определенный в договоре третейский суд в настоящее время не функционирует, не рассмотрение судом исковых требований заявителя по существу государственным судом нарушает гарантированное ему статьями 46, 47 Конституции Российской Федерации право на судебную защиту в том суде, к подсудности которого оно отнесено законом, и право на доступ к правосудию.

Суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении ходатайства ответчика об оставлении искового заявления без рассмотрения с учетом пункта 5 части 1 статьи 148 Арбитражного кодекса Российской Федерации в связи со следующим.

С учетом пункта 5 части 1 статьи 148 Арбитражного кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что имеется соглашение сторон о рассмотрении данного спора третейским судом, если любая из сторон не позднее дня представления своего первого заявления по существу спора в арбитражном суде первой инстанции заявит по этому основанию возражение в отношении рассмотрения дела в арбитражном суде, за исключением случаев, если арбитражный суд установит, что это соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено.

Таким образом, удовлетворяя заявление участника процесса об оставлении иска без рассмотрения по указанным основаниям, арбитражный суд должен установить наличие третейской оговорки между сторонами относительно конкретного спора, а также сделать вывод о наличии или отсутствии у него компетенции в рассмотрении возникшего спора (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.05.2005 N 11717/02).

Учитывая, что третейское соглашение признано судом недействительным, спор не может быть передан на рассмотрение согласованного сторонами третейского суда, гарантированное статьями 46, 47 Конституции Российской Федерации право на судебную защиту и право на доступ к правосудию в случае оставления иска без рассмотрения будет нарушено. Спор подлежит рассмотрению арбитражным судом по существу.

Кроме того, судом первой инстанции рассмотрен довод ответчика о наличии оснований для прекращения производства по делу в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 150 Арбитражного кодекса Российской Федерации, мотивированный наличием судебного акта по спору между теми же лицами о том же предмете и по тем же основаниям, и признан не обоснованным в связи со следующим.

С учетом статьи 150 Арбитражного кодекса Российской Федерации арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что имеется вступивший в законную силу принятый по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям судебный акт арбитражного суда, суда общей юрисдикции или компетентного суда иностранного государства, за исключением случаев, если арбитражный суд отказал в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда.

Согласно определению от 25.02.2014 по делу А33-15941/2013 истец в октябре 2013 года обращался с иском к ответчику с требованием о взыскании неустойки по договору от 23.12.2011 в сумме 19 258 275 рублей 05 копеек. Арбитражный суд оставил исковое заявление без рассмотрения, в связи с тем, что после принятия иска к производству стороны заключили соглашение о передаче спора на разрешение третейского суда.

В связи с оставлением иска без рассмотрения в апреле 2014 года истец обратился с иском в третейский суд для разрешения экономических споров при Частном учреждении "Центр третейского регулирования и правовой экспертизы" к ответчику о взыскании неустойки за нарушение срока разработки конструкторской документации по договору от 23.12.2011. Решением от 30.06.2014 по делу ТС-24/2014 третейского суда для разрешения экономических споров при Частном учреждении "Центр третейского регулирования и правовой экспертизы" иск удовлетворен частично, с ответчика в пользу истца взыскана неустойка в размере 959 709 рублей 80 копеек.

В рамках настоящего спора истцом заявлены иные требования к ответчику: о взыскании неустойки за просрочку поставки камер и окон смотровых и штрафа за поставку некачественного товара. Заявленные в рамках настоящего спора требования в рамках дела N А33-15941/2013, а также третейского спора по делу ТС-24/2014 истцом не заявлялись, судом не рассматривались.

Таким образом, судом первой инстанции сделан верный вывод о том, что вступивший в законную силу принятый по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям судебный акт отсутствует, правовых оснований для прекращения производства по делу не имеется.

Как следует из материалов дела, между ФГУП "ГХК" (заказчик) и АО "СвердНИИхиммаш" (исполнитель) заключен договор на разработку, изготовление и поставку камер для государственных нужд от 23.12.2011 N 20-20-11.

Договор на разработку, изготовление и поставку камер для государственных нужд от 23.12.2011 N 20-20-11 является договором подряда для государственных нужд, поскольку предметом договора является разработка конструкторской документации и изготовление оборудования, что соответствует предмету подрядных отношений, предусмотренному частью 1 статьи 702, частью 1 статьи 703 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Упоминание в тексте договора на поставку продукции направлено на определение факта передачи результата выполненных работ, что не меняет существо обязательства сторон на обязательства по поставке, поскольку предметом договора является процесс возмездного создания овеществленного (материального) результата (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2012 N 1456/12, от 27.04.2010 N 18140/09), последующей передачи ее заказчику, подрядчик действует по индивидуальному (техническому) заданию (разработка конструкторской документации осуществляется с учетом особенных характеристик, заданных заказчиком, изготавливаемые камеры защитные являются уникальным индивидуально - определенным оборудованием, созданным исключительно по заданию заказчика, серийное производство подобного оборудования не налажено), заказчик определяет свои требования к результату, в договоре определены начальный и конечные сроки выполнения работ.

По условиям договора, изготовлению товара (оборудования) предшествует разработка конструкторской документации на него с учетом особенных характеристик, заданных заказчиком.

Разрабатываемые и изготавливаемые исполнителем камеры защитные являются уникальным индивидуально - определенным оборудованием, созданным исключительно по заданию заказчика, серийное производство подобного оборудования не налажено.

Предметом договора от 23.12.2011 N 20-20-11, заключенного между ФГУП "ГХК" и АО "СвердНИИхиммаш", помимо разработки конструкторской документации, является изготовление оборудования в соответствии с выданным заказчиком заданием, и передача результата работ в собственность заказчика.

Тот факт, что договор предусматривает и доставку изготовленного товара, не меняет его правовой природы, поскольку предметом договора подряда является не только определенная работа, но и передача ее результата заказчику.

Следовательно, судом первой инстанции верно установлено, что заключенный между сторонами договор по своей правовой природе является договором подряда для государственных нужд, отношения по которому регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", действовавшим в период действия спорного договора.

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд; по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

К отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд (статья 768 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно частям 1, 2 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.

Порядок заключения, требования к форме и положениям государственных, муниципальных контрактов, заключенных посредством размещения заказа, содержатся в Федеральном законе от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", который устанавливает единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Согласно части 2 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" муниципальный контракт заключается в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона.

Частью 5 статьи 9 Закона N 94-ФЗ установлено, что при заключении и исполнении контракта изменение условий контракта, в том числе указанных в части 3 статьи 29 названного Закона, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается, за исключением случаев, предусмотренных частями 6 - 6.7 и 8.1 настоящей статьи, частью 26.1 статьи 65 Закона N 94-ФЗ (часть 5 статьи 9 Закона N 94-ФЗ).

Частью 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно статье 766 Гражданского кодекса Российской Федерации, государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

Пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В соответствии с пунктом 9 статьи 9 Закона N 94-ФЗ, в случае просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного контрактом, другая сторона вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2.3 договора АО "СвердНИИхиммаш" обязалось выполнить работы в соответствии с требованиями, установленными в Спецификации (приложение N 1 к договору), в Технических требованиях (приложение N 2 к договору), и другими действующими нормативными актами РФ (ГОСТы, нормативные и руководящие документы и т.д.) в части состава, содержания и оформления конструкторской документации и изготовления Товара (оборудования).

Спецификация (приложение N 1 к договору), а также Технические требования (приложение N 2 к договору) не содержат технические характеристики оборудования, требования к составу камер защитных.

Довод ответчика о том, что Исходные требования, являясь частью конкурсной документации, содержат общие сведения для проведения конкурса, не обязательные при выполнении работ по договору, что объясняет их отсутствие в качестве приложения к договору, верно отклонен судом первой инстанции в связи со следующим.

В соответствии с частью 3 статьи 29 Закона N 94-ФЗ контракт заключается на условиях, указанных в заявке на участие в конкурсе и в конкурсной документации, поданной участником конкурса, с которым заключается контракт.

Согласно определению, содержащемуся в подпункте "а" пункта 1.1 договора, "договор" является соглашением, достигнутым между заказчиком и исполнителем по результатам конкурса, заключаемым на условиях, указанных в заявке на участие в конкурсе.

Материалами дела подтверждено, что в заявке на участие в конкурсе от 06.12.2011 N 93-01/5160 АО "СвердНИИхиммаш" выразило согласие на участие в конкурсе на условиях, установленных в конкурсной документации, и на заключение договора на сумму 756 368 720 рублей.

В предложении о функциональных, количественных и качественных характеристиках товаров от 06.12.2011 N 93-01/5162 (приложение N 3 к заявке на участие в конкурсе) АО "СвердНИИхиммаш" согласилось поставить товары в соответствии с требованиями конкурсной документации, и на условиях, указанных в приведенной в данном предложении таблице.

Согласно разделу "Функциональные характеристики (потребительские свойства) и качественные характеристики" АО "СвердНИИхиммаш" обязалось изготовить и поставить ФГУП "ГХК" 23 камеры защитные в полном соответствии с технической частью конкурсной документации. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Раздел 9 "Техническая часть" конкурсной документации в столбце "Технические характеристики" по каждой позиции оборудования содержит ссылку на соответствующие исходные требования, размещенные в электронном виде. Сторонами подтверждено, что исходные требования являлись частью конкурсной документации и были размещены вместе с ней на официальном сайте http://zakupki.gov до проведения торгов.

Таким образом, требования к качеству и составу разрабатываемой конструкторской документации, изготавливаемого оборудования переданы ответчику в полном объеме до заключения договора на этапе проведения конкурса в электронной форме.

Согласно статье 24 Закона N 94-ФЗ участник размещения заказа вправе направить в письменной форме заказчику запрос о разъяснении положений конкурсной документации. В течение двух рабочих дней со дня поступления указанного запроса заказчик обязан направить разъяснения в письменной форме. Участие потенциального продавца, поставщика услуг в конкурсе или аукционе не носит принудительного характера, а подача заявки на участие означает согласие с условиями проведения аукциона или конкурса, в том числе в части сроков. При подаче заявки претендент может предложить иные сроки выполнения работ (больше или меньше).

Являясь профессиональным участником рынка в сфере конструирования, ответчик при ознакомлении со сметной, проектной документацией при проявлении должной степени заботливости и осмотрительности имел возможность оценить условия и объем производства работ, соотнести предъявленные заказчиком требования с реальными возможностями исполнителя. АО "СвердНИИхиммаш" за такими разъяснениями не обращалось, внести изменения в договор в части определения технических характеристик, состава изготавливаемого оборудования не предлагало.

Изготовленные ответчиком камеры защитные, за исключением тех недостатков, о которых заявляет истец, соответствует техническим характеристикам и составу оборудования, предусмотренными Исходным требованиями.

Оценив доводы, доказательства и поведение сторон, суд первой инстанции пришел к выводу, что основным документом, определяющим технические характеристики товара (оборудования), которому должны соответствовать как конструкторская документация, так и оборудование являются Исходные требования на разработку рабочей документации: Камера защитная перезагрузки ОЯТ КП, Камера защитная головных операций КГО-1, Камера защитная головных операций КГО-2, Камера защитная установки волоксидации нарубленного топлива КВ, Камера защитная установки осветления КО, Камера защитная установки получения и фасовки порошков оксидов, Камера защитная установки цементирования КЦ, Камера защитная установки остекловывания, Камера защитная комплектации пеналов К-КП, Камера защитная установки дезактивации КД, Камера защитная исследовательская КИ-1, Камера защитная исследовательская КИ-2, Камера защитная исследовательская КИ-3, Камера защитная исследовательская КИ-4, Камера защитная исследовательская КИ-5, Камера защитная исследовательская КИ-6, Камера защитная исследовательская КИ-7, Камера защитная исследовательская КИ-8, Камера защитная исследовательская КИ-9, Камера лабораторная КЛ-1, Камера лабораторная КЛ-2, Камера лабораторная КЛ-3, Камера лабораторная КЛ-4, являющиеся частью конкурсной документации.

Материалами дела подтверждено и сторонами не оспаривается тот факт, что в составе камер защитных, изготовленных в соответствии с разработанной конструкторской документацией и переданных ответчиком истцу отсутствуют системы технического зрения, системы вентиляции, шиберы, защитные пробки, двери герметичных, штробы технологические, шлюзы поворотные, предусмотренные вышеуказанной документацией.

В апелляционной жалобе ответчик указывает, что требований о некачественности и некомплектности товара истцом в суде не заявлялось, несмотря на это, судом принято решение о проведении экспертизы, одним из вопросов которой являлось проверка комплектности и качества поставленного оборудования, следовательно, заключение экспертизы при рассмотрении данного спора не должно признаваться судом допустимым доказательством при принятии решения.

Вместе с тем, судом первой инстанции по ходатайству истца определением от 23.05.2016 была назначена судебная экспертиза в целях выяснения обстоятельств, связанных с установлением фактов соответствия разработанной АО "СвердНИИхиммаш" конструкторской документации исходным требованиям на разработку рабочей документации, являющейся неотъемлемой частью конкурсной документации, нормативно-технической документации, указанной в исходных требованиях и договоре, а также соответствия изготовленного и переданного ответчиком оборудования указанным требованиям, возможности его целевого использования, имеющих существенное значение для рассмотрения настоящего спора. Проведение экспертизы поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью "Корпорация по Ядерным Контейнерма".

В материалы дела представлено заключение судебной экспертизы, содержащее категоричные выводы о том, что:

-разработанная АО "СвердНИИхиммаш" конструкторская документация не соответствует исходным требованиям на разработку рабочей документации и нормативно-технической документации, указанной в ИТ и договоре по вышеперечисленным камерам защитным;

-изготовленные камеры не соответствуют Исходным требованиям на разработку рабочей документации;

-изготовленные АО "СвердНИИхиммаш" камеры не являются герметичными, при отсутствии шиберов, защитных пробок, двери герметичной, элементов защиты в системах вентиляции (фильтров) в вышеперечисленных камерах не обеспечивает радиационную и биологическую защиту при работе с ядерными материалами;

-изготовленные АО "СвердНИИхиммаш" камеры не могут быть использованы по целевому назначению.

Ответчик не заявил отвод эксперту. Кроме того заключение эксперта является одним из доказательств по делу, которое оценивается арбитражным судом с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, соответствия способов получения доказательств требованиям закона (статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Поскольку заключение эксперта соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является ясным и полным, выводы эксперта, приведенные в заключении по представленным на экспертизу документам и поставленным на разрешение вопросам, обоснованы, противоречий в выводах не имеется, оно оценено судом и принято в качестве надлежащего доказательства по делу.

В соответствии со статьей 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с пунктом 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

В связи с изложенными разъяснениями верно отклонены доводы ответчика об утрате истцом права ссылаться на недостатки работ как основанные на неверном толковании норм материального права (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 22.04.2010 N 537-О-О).

В силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство не может считается исполненным надлежащим образом.

Нормы статей 721-724 Гражданского кодекса Российской Федерации регулируют обязательства сторон по качеству исполнения подрядных работ и гарантируют заказчику соответствие результата его обоснованным ожиданиям как одну из целей договора подряда.

В то же время заказчик после принятия результата работ вправе рассчитывать на бесперебойное использование этого результата как минимум на протяжении гарантийного срока при надлежащем пользовании вещью. Подрядчик гарантирует заказчику возможность такого использования.

Материалами дела подтверждается, что переданные истцу камеры защитные в которых отсутствуют необходимые составные элементы (система технического зрения, система вентиляции, шиберы, защитные пробки, дверь герметичная, шлюз поворотный) не отвечают условиям конкурсной документации и договора, требованиям действующих нормативных технических документов, использование камер в тех целях, для которых они предназначены, невозможно, результат работ не соответствует обоснованным ожиданиям заказчика, изложенным в задании заказчика, что свидетельствует о недостижении цели договора подряда.

В апелляционной жалобе ответчик указывает, что изменение количества окон смотровых, оформленное Техническим решением N 212-25-07-13/2656 от 02.07.2012, было согласовано сторонами.

Вместе с тем, представленное ответчиком в материалы дела Техническое решение N 212-25-07-13/2656 от 02.07.2012, согласованное заместителем генерального директора - руководителем проекта ОДЦ ОАО "СвердНИИхиммаш" С.Л. Никулиным и утвержденное главным инженером ФГУП "ГХК" А.А. Устиновым, не свидетельствует об изменении условий договора от 23.12.2011 N 20-20-11, не подтверждает изменение его условий, поскольку дополнительное соглашение к договору с изложенными изменениями, в установленном законом порядке сторонами не заключалось.

Таким образом, судом первой инстанции верно учтено, что общее количество комплектов (25) смотровых окон, подлежащих передаче истцу, установлено условиями договора (позиция N 2.17, 2.24, 2.27, 2.30, 2.33, 2.36, 2.41, 2.44, 2.47, 2.50, 2.53, 2.56, 2.59 Спецификации N1) и конкурсной документацией.

Материалами дела подтверждена передача ответчиком 16 комплектов смотровых окон. Обязательства по передаче оставшихся 9 комплектов АО "СвердНИИхиммаш" не исполнены. Доказательства обратного в материалы дела не представлены.

Согласно статье 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии с частью 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

В государственный контракт и муниципальный контракт включается обязательное условие об ответственности поставщика (исполнителя, подрядчика) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом (часть 10 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд"). В случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного государственным или муниципальным контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается государственным или муниципальным контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации (часть 11 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд").

Таким образом, в соответствии с указанной нормой, закрепленной в Федеральном законе от 21.07.2005 N 94-ФЗ, в государственный контракт в обязательном порядке подлежит включению условие об ответственности поставщика (исполнителя, подрядчика) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, т.е. за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства по поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг.

Согласно пункту 11.2 договора, в случае нарушения сроков выполнения работ и сроков поставки товара (оборудования), предусмотренных в спецификации (приложение N 1 к договору), исполнитель выплачивает заказчику пеню в размере 0,1 % от общей стоимости невыполненных (недопоставленного) в срок работ (товара (оборудования)) за каждый день просрочки.

В соответствии с пунктом 11.3. договора в случае поставки товара (оборудования) ненадлежащего качества или некомплектного товара (оборудования) заказчик вправе потребовать с исполнителя уплаты штрафа в размере 10 процентов от стоимости некачественного, некомплектного товара (оборудования).

Срок исполнения обязательств по изготовлению и поставке товара (оборудования) в соответствии с пунктом 2.2. договора - до 29.07.2013.

Истцом в соответствии с положениями статей 329, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 11 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 4-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", пункта 11.2, договора, начислена неустойка в за нарушение срока изготовления и поставки товара (оборудования), штраф за поставку некачественного товара (оборудования).

Суд апелляционной инстанции, повторно проверив представленный в материалы дела расчет неустойки за нарушение срока поставки окон смотровых, пришел к выводу, что расчет произведен неверно.

В соответствии с условиями договора (пункты 7.1, 7.2., 7.3, 7.4) приемка результата работ по договору оформляется подписанием акта приема - передачи выполненных работ.

Приложением N 3 к договору сторонами согласована форма акта. Акт приема передачи выполненных работ N 19, согласно которому исполнитель передал заказчику 16 комплектов смотровых защитных окон стоимостью 69623998 руб., датирован 07.08.2014, соответственно начисление неустойки на данную сумму должно производиться по 07.08.2014.

С учетом произведенного расчета, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что неустойка за просрочку поставки окон смотровых за общий период с 31.12.2013 по 25.08.2014 составляет сумму в размере 39 519 256 рублей 66 копеек.

Расчет неустойки за нарушение сроков изготовления и поставки камер защитных за период с 31.12.2013 по 25.08.2015 на сумму 289 731 060 рублей 14 копеек, штрафа за передачу товара (оборудования) ненадлежащего качества в сумме 48 048 268 рублей 68 копеек произведен истцом верно, исходя из требований закона и фактических обстоятельств дела.

Доводы ответчика о том, что изменение количества окон смотровых, оформленное Техническим решениемN 212-25-07-13/2656 от 02.07.2012, было согласовано сторонами; окна в количестве 16 штук были доставлены на согласованный склад Заказчика 23.05.2014, проверка соответствия окон проведена 04.06.2014, следовательно, просрочку поставки 16 окон необходимо считать с 31.12.2013 по 04.06.2014, а не по 18.08.2014; кроме того, до 26.03.2015 АО "СвердНИИхиммаш" не могло знать о некачественности поставленного оборудования, а значит наступление ответственности возможно только с этого момента, отклоняются судом апелляционной инстанции как несостоятельные.

Довод ответчика об отсутствии правовых оснований для взыскания штрафа верно признан судом первой инстанции не обоснованным как противоречащий материалам дела.

Довод апелляционной жалобы о том, что поскольку в исковом заявлении не заявлены требования по статье 480 или статье 723 Гражданского кодекса Российской Федерации о применении последствий передачи некомплектного (некачественного) товара, то применение ответственности, предусмотренной пунктом 11.3 Договора N 20-20-11, незаконно и необоснованно, подлежат отклонению как основанные на неверном толковании норм права.

Ответчиком в суде первой инстанции заявлено ходатайство о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и снижении заявленной ко взыскании неустойки.

Из положений статей 330 - 333 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что взыскание неустойки в качестве способа защиты нарушенного права применяется тогда, когда такая возможность установлена законом (законная неустойка) или договором (договорная неустойка).

Исходя из толкования данных норм и иных норм, регулирующих институт обеспечения обязательств, суд апелляционной инстанции отмечает, что определение неустойки в договоре, в том числе ставки для ее расчета направлено не только на обеспечение обязательств, но также и на компенсацию вреда, причиняемого стороне договора. Компенсационный характер гражданско-правовой ответственности под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Гражданский кодекс Российской Федерации предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Согласно пункту 69 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7), подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 77 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7 снижение размера договорной неустойки допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При решении вопроса об уменьшении неустойки критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть учтены такие обстоятельства как чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и другое.

Вместе с тем решение суда о снижении неустойки не может быть произвольным.

Уменьшение неустойки судом в рамках своих полномочий не должно допускаться, так как это вступает в противоречие с принципом осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации), а также с принципом состязательности (статья 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Необоснованное уменьшение неустойки судами с экономической точки зрения позволяет должнику получить доступ к финансированию за счет другого лица на нерыночных условиях, что в целом может стимулировать недобросовестных должников к неплатежам и вызывать крайне негативные макроэкономические последствия.

Признание несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства является правом суда, принимающего решение. При этом в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения санкций с учетом конкретных обстоятельств дела и взаимоотношений сторон.

В силу части 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. При этом, бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика (пункт 73 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7).

Размер неустойки определен сторонами в соответствии с заключенным договором на разработку, изготовление и поставку камер для государственных нужд от 23.12.2011 N 20-20-11. Заключая договор на соответствующих условиях, ответчик знал о возможных последствиях нарушения им договорных обязательств в случае нарушение сроков изготовления и поставки товара (оборудования).

Вместе с тем, учитывая обстоятельства конкретного дела, поведение сторон при выполнении договорных обязательств, апелляционная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о чрезмерности заявленной к взысканию неустойки.

При этом судами учтено, что размер ответственности поставщика за просрочку исполнения обязательств определен в пункте 11.2 договора и составляет 0,1% от общей стоимости невыполненных (недопоставленного) в срок работ товара (оборудования) за каждый день просрочки. При этом ответственность заказчика определена сторонами в размере одной трехсотой действующей на день уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации за каждый день задержки оплаты.

Таким образом, в случае нарушения одним из контрагентов условий договора подлежит применению различная (неравная) имущественная ответственность.

При этом основополагающим принципом гражданско-правовых отношений является принцип равенства их участников. Указанный принцип отражается, в том числе, в сбалансированности мер ответственности контрагентов при вступлении в гражданско-правовые отношения на основании заключенного договора.

Принимая во внимание вышеуказанные обстоятельства, суд первой инстацнии правомерно снизил сумму неустойки за просрочку передачи товара (оборудования) до суммы в размере 140 000 000 рублей. В указанной сумме неустойка адекватна и соизмерима с нарушенным интересом и обстоятельствами дела.

Основания для снижения штрафа в размере 48 048 268 рублей 68 копеек судами не установлены, ответчиком соответствующие доводы не заявлены.

Поскольку доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, то признаются апелляционным судом несостоятельными, в связи с чем не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции.

При изложенных обстоятельствах, судом апелляционной инстанции не установлено оснований для отмены решения суда первой инстанции и для удовлетворения апелляционной жалобы. Согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Поскольку решение суда первой инстанции оставлено без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказано, следовательно, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, судебные расходы по уплате государственной пошлины, связанные, в том числе с подачей апелляционной жалобы, подлежат отнесению на ответчика.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "26" декабря 2017 года по делу N А33-21054/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.А. Иванцова

Судьи

Г.Н. Борисов Е.В. Севастьянова