Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 марта 2018 г. N 15АП-1914/18

город Ростов-на-Дону

21 марта 2018 г.

дело N А53-34744/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 16 марта 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 марта 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сурмаляна Г.А.,

судей Смотровой Н.Н., Ильиной М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Харуновой И.Н.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: представитель по доверенности от 29.12.2017 Чибинева О.А.,

от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Недогонова Александра Ивановича на решение Арбитражного суда Ростовской области от 19.01.2018 по делу N А53-34744/2017 по заявлению управления Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Ростовской, Волгоградской и Астраханской областям и Республике Калмыкия,

заинтересованное лицо: индивидуальный предприниматель Недогонов Александр Иванович, принятое в составе судьи Ширинской И.Б.,

УСТАНОВИЛ:

управление Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Ростовской, Волгоградской и Астраханской областям и Республике Калмыкия (далее - управление, заявитель, административный орган) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Недогонова Александра Ивановича (далее - заинтересованное лицо, предприниматель) к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением суда от 19.01.2018 заявленные требования удовлетворены, предприниматель привлечен к административной ответственности по части 2 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, назначено наказание в виде административного штрафа в размере 30000 рублей.

Предприниматель обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что административным органом нарушен порядок отбора проб, что могло повлечь необъективность результатов исследования. Таким образом, протокол испытаний N 3792 от 15.09.2017 нельзя признать допустимым и достоверным доказательством по делу. Кроме того, как указывает податель жалобы, на 8 странице решения суд анализирует структуру ДНК и делает вывод, что температурный режим хранения рыбной продукции не влияет на структуру ДНК, однако податель жалобы полагает, что судья арбитражного суда не может делать такие выводы, не привлекая специалистов, поскольку судья не обладает достаточными знаниями для этого.

В отзыве на апелляционную жалобу управление просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель заявителя в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении требований апелляционной жалобы отказать.

Заинтересованное лицо, надлежащим образом уведомленное о времени и месте судебного разбирательства, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, управлением Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Ростовской, Волгоградской и Астраханской областям и Республике Калмыкия в соответствии со статьей 14 Федерального закона от 02.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов" и постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2000 N 883 "Об организации и проведении мониторинга качества, безопасности пищевых продуктов и здоровья населения" для достижения целей по приоритетным направлениям государственной политики в области обеспечения качества и безопасности пищевой продукции и здорового питания населения, охраны его здоровья, а также для разработки мер по предотвращению поступления на потребительский рынок и оборота на нем некачественной и опасной пищевой продукции проведен мониторинг пищевой продукции.

В силу государственного задания "Лабораторные исследования сырья, продукции животного происхождения, кормов и биологического материала в целях обеспечения качества и безопасности пищевых продуктов" и в соответствии со статьей 116 Решения Совета Евразийской экономической комиссии от 09.10.2014 N 94 "О Положении, о едином порядке проведения совместных проверок объектов и отбора проб товаров (продукции), подлежащих ветеринарному контролю (надзору)" у индивидуального предпринимателя Луць В.А. по адресу: город Ростов-на-Дону, улица Вятская, 47а, павильон N 34, произведен отбор проб (образцов) рыбной продукции - семга слабосоленая филе-кусок (упаковано под вакуумом) дата изготовления 02.09.2017, срок годности до 02.11.2017, который отражен в акте отбора проб (образцов) N 648457 от 06.09.2017.

Управлением установлено, что согласно маркировке на рыбной продукции (вышеназванная слабосоленая семга) производителем является индивидуальный предприниматель Недогонов Александр Иванович (далее - предприниматель).

Проба рыбной продукции (семга слабосоленая филе-кусок) направлена для проведения исследований в испытательный центр федеральное государственное бюджетное учреждение "Национальный центр безопасности продукции водного промысла и аквакультуры".

По результатам проведенных исследований в федеральном государственном бюджетном учреждении "Национальный центр безопасности продукции водного промысла и аквакультуры" в пробе семга слабосоленая филе-кусок (упаковано под вакуумом), производителем которой является индивидуальный предприниматель Недогонов Александр Иванович, выявлено несоответствие требованиям Технических регламентов, а именно: несоответствие видового состава сырья, заявленного на маркировке (ДНК семги не обнаружено), несоответствие по микробиологическим показателям (при норме содержания КМАФАнМ не более 1,0*10.5 КОЕ/г установлено значение более 3,0*10.6 КОЕ/г, а также наличие БГКП).

Данные выводы отражены в протоколе испытаний N 3792 от 15.09.2017 федерального государственного бюджетного учреждения "Национальный центр безопасности продукции водного промысла и аквакультуры".

Полагая, что выявленные факты являются нарушением статей 3, 9, 22 Федерального закона от 02.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов", статьи 4 Технического регламента Таможенного союза "Пищевая продукция в части ее маркировки" (ТР ТС 022/2011), статьи 39 Технического регламента Таможенного союза "О безопасности пищевой продукции" (ТР ТС 021/2011) и иных нормативно-правовых актов и требований, государственным инспектором отдела ветеринарного контроля и надзора за объектами аквакультуры управления Россельхознадзора по Ростовской, Волгоградской и Астраханской областям и Республике Калмыкия Зинченко М.А. в присутствии представителя предпринимателя по доверенности Сазоновой Е.А. составлен протокол об административном правонарушении N 04/1-04-379/2017 от 25.10.2017 по части 2 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании части 3 статьи 23.1, части 1 статьи 28.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, части 2 статьи 202, статьи 203 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации протокол об административном правонарушении и материалы дела об административном правонарушении направлены в Арбитражный суд Ростовской области для рассмотрения по существу.

Частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определено, что при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность (статья 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Согласно части 1 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, нарушение изготовителем, исполнителем (лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя), продавцом требований технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям, за исключением случаев, предусмотренных статьями 6.31, 9.4, 10.3, 10.6, 10.8, частью 2 статьи 11.21, статьями 14.37, 14.44, 14.46, 14.46.1, 20.4 названного Кодекса, влечет наложение административного штрафа на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в размере от двадцати тысяч до тридцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до трехсот тысяч рублей.

В соответствии с частью 2 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, действия, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, повлекшие причинение вреда жизни или здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений либо создавшие угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений, влекут наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до тридцати тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей с конфискацией предметов административного правонарушения либо без таковой; на юридических лиц - от трехсот тысяч до шестисот тысяч рублей с конфискацией предметов административного правонарушения либо без таковой.

Объектом правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, являются общественные отношения, связанные с соблюдением требований технических регламентов.

Объективная сторона правонарушения по части 1 данной статьи состоит в нарушении изготовителем, исполнителем (лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя), продавцом требований технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации либо в выпуске в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям, за исключением случаев, предусмотренных статьями 6.31, 9.4, 10.3, 10.6, 10.8, частью 2 статьи 11.21, статьями 14.37, 14.44, 14.46, 20.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Из анализа названной нормы следует, что в рассматриваемом случае действия предпринимателя образуют состав правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Правоотношения, возникающие при применении и исполнении обязательных требований к продукции, регламентированы Федеральным законом от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании" (далее - Закон N 184-ФЗ).

Пунктом 1 статьи 46 Закона N 184-ФЗ "О техническом регулировании" предусмотрено, что со дня вступления в силу этого Закона впредь до вступления в силу соответствующих технических регламентов требования к продукции или к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, установленные нормативными правовыми актами Российской Федерации и нормативными документами федеральных органов исполнительной власти, подлежат обязательному исполнению только в части, соответствующей целям: защиты жизни или здоровья граждан, имущества физических или юридических лиц, государственного или муниципального имущества; охраны окружающей среды, жизни или здоровья животных и растений; предупреждения действий, вводящих в заблуждение приобретателей, в том числе потребителей; обеспечения энергетической эффективности и ресурсосбережения.

В соответствии со статьями 6 и 7 Закона 184-ФЗ защита жизни и здоровья граждан является приоритетной задачей законодательства в области технического регулирования.

В силу пункта 1 статьи 34 указанного Федерального закона на основании его положений и требований технических регламентов органы государственного контроля (надзора) вправе привлекать изготовителя (исполнителя, продавца, лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя) к ответственности, предусмотренной законодательством Российской Федерации.

Статьей 1 Федерального закона от 02.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов" (далее - Закон N 29-ФЗ) установлено, что под пищевыми продуктами понимаются продукты в натуральном или переработанном виде, употребляемые человеком в пищу (в том числе продукты детского питания, продукты диетического питания), бутилированная питьевая вода, алкогольная продукция (в том числе пиво), безалкогольные напитки, жевательная резинка, а также продовольственное сырье, пищевые добавки и биологически активные добавки.

Согласно части 2 статьи 3 Закона N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов" не могут находиться в обороте пищевые продукты, материалы и изделия, которые:

- не соответствуют требованиям нормативных документов;

- имеют явные признаки недоброкачественности, не вызывающие сомнений у представителей органов, осуществляющих государственный надзор в области обеспечения качества и безопасности пищевых продуктов (далее - органы государственного надзора) при проверке таких продуктов, материалов и изделий;

- не соответствуют представленной информации и в отношении которых имеются обоснованные подозрения об их фальсификации;

- не имеют, установленных сроков годности (для пищевых продуктов, материалов и изделий, в отношении которых установление сроков годности является обязательным) или сроки годности которых истекли;

- не имеют маркировки, содержащей сведения, предусмотренные законом или нормативными документами, либо в отношении которых не имеется такой информации.

Согласно части 1 статьи 15 Закона N 29-ФЗ предназначенные для реализации пищевые продукты должны удовлетворять физиологические потребности человека в необходимых веществах и энергии, соответствовать обязательным требованиям нормативных документов к допустимому содержанию химических (в том числе радиоактивных), биологических веществ и их соединений, микроорганизмов и других биологических организмов, представляющих опасность для здоровья нынешнего и будущих поколений.

Решением Комиссии Таможенного союза от 09.12.2011 N 880 принят Технический регламент Таможенного союза "О безопасности пищевой продукции" (ТР ТС 021/2011), целью которого является защита жизни и (или) здоровья человека, предупреждение действий, вводящих в заблуждение приобретателей (потребителей) и защита окружающей среды.

Согласно пункту 1 статьи 5 Технического регламента Таможенного союза "О безопасности пищевой продукции" пищевая продукция выпускается в обращение на рынке при ее соответствии настоящему техническому регламенту, а также иным техническим регламентам Таможенного союза, действие которых на нее распространяется.

Согласно пункту 4 статьи 5 Технического регламента Таможенного союза "О безопасности пищевой продукции" пищевая продукция, не соответствующая требованиям названного технического регламента и (или) иных технических регламентов Таможенного союза, действие которых на нее распространяется, в том числе пищевая продукция с истекшими сроками годности, подлежит изъятию из обращения участником хозяйственной деятельности (владельцем пищевой продукции) самостоятельно, либо по предписанию уполномоченных органов государственного контроля (надзора) государства - члена Таможенного союза.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Технического регламента Таможенного союза "О безопасности пищевой продукции" изготовители, продавцы и лица, выполняющие функции иностранных изготовителей пищевой продукции, обязаны осуществлять процессы ее производства (изготовления), хранения, перевозки (транспортирования) и реализации таким образом, чтобы такая продукция соответствовала требованиям, установленным к ней настоящим техническим регламентом и (или) техническими регламентами Таможенного союза на отдельные виды пищевой продукции.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 09.03.2010 N 132 "Об обязательных требованиях в отношении отдельных видов продукции и связанных с требованиями к ней процессов проектирования (включая изыскания), производства. строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, содержащихся в технических регламентах Республики Казахстан, являющейся государством - участником таможенного союза" утвержден Перечень пунктов технических регламентов Республики Казахстан, являющейся государством - участником таможенного союза, которые содержат обязательные требования в отношении отдельных видов продукции и связанных с требованиями к ней процессов проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, и введены обязательные требования с 01.07.2010.

В силу пункта 8 Технического регламента "Требования к безопасности рыбы и рыбной продукции", утвержденного постановлением Правительства Республики Казахстан от 19.05.2009 N 743, реализация рыбы и рыбной продукции должна осуществляться в соответствии с нормативными правовыми актами в области ветеринарии, здравоохранения, безопасности пищевой продукции и торговой деятельности, обеспечивающими безопасность продукции для жизни и здоровья людей и окружающей среды.

Согласно пункту 7 Технического регламента "Требования к безопасности рыбы и рыбной продукции" при размещении на объектах внутренней торговли необходимо обеспечить соответствие рыбы и рыбной продукции требованиям названного Технического регламента и ветеринарно-санитарным и санитарно-гигиеническим правилам и нормам, а также обеспечить наличие документов, подтверждающих ее безопасность и прослеживаемость (ветеринарный сертификат, товарно-сопроводительная документация).

Решением Совета Евразийской экономической комиссии от 18.10.2016 N 162 принят Технический регламент Евразийского экономического союза "О безопасности рыбы и рыбной продукции" (ТР ЕАЭС 040/2016), который устанавливает обязательные для применения и исполнения на территории Евразийского экономического союза требования безопасности пищевой рыбной продукции, выпускаемой в обращение на территории Союза, и связанные с ними требования к процессам производства, хранения, перевозки, реализации и утилизации, а также требования к маркировке и упаковке пищевой рыбной продукции для обеспечения ее свободного перемещения.

Названный Технический регламент (ТР ЕАЭС 040/2016) разработан в целях защиты жизни и здоровья человека, животных и растений, имущества, окружающей среды, предупреждения действий, вводящих в заблуждение потребителей пищевой рыбной продукции относительно ее назначения и безопасности.

Согласно пункту 13 Решения Совета Евразийской экономической комиссии от 18.10.2016 N 162 "О техническом регламенте Евразийского экономического союза "О безопасности рыбы и рыбной продукции" (вместе с "ТР ЕАЭС 040/2016. Технический регламент Евразийского экономического союза. О безопасности рыбы и рыбной продукции") пищевая рыбная продукция должна соответствовать требованиям безопасности, установленным названным разделом, требованиям безопасности согласно приложениям N 1-6, а также требованиям технического регламента Таможенного союза "О безопасности пищевой продукции".

В силу пункта 3 статьи 13 Технического регламента Таможенного союза "О безопасности пищевой продукции" непереработанное продовольственное (пищевое) сырье животного происхождения должно быть получено от продуктивных животных, которые не подвергались воздействию натуральных и синтетических эстрогенных, гормональных веществ, тиреостатических препаратов (стимуляторов роста животных), антибиотиков и других лекарственных средств для ветеринарного применения, введенных перед убоем до истечения сроков их выведения из организмов таких животных.

В силу пункта 13 Технического регламента Таможенного союза "Требования к безопасности рыбы и рыбной продукции" живая рыба как пищевой продукт должна быть получена из естественной среды обитания, непосредственно перед реализацией, либо реализована после ее получения из естественной среды обитания в течение времени, меньшего, чем время, после которого прекращается их жизнедеятельность.

Согласно Приложению 2 к Техническому регламенту Таможенного союза "О безопасности пищевой продукции" количество мезофильных аэробных и факультативно анаэробных микроорганизмов (КМАФАнМ), КОЕ/г, в том числе для рыбной продукции охлажденной и мороженной, пресерва пряного и специального посола из рыбы, рыбной продукции холодного копчения, соленой, пряной, маринованной, а также филе, не должно превышать не более 1,0*10.5 КОЕ/г.

Кроме того, в соответствии с названным приложением не допускается содержание бактерии группы кишечных палочек (колиформы - БГКП) в массе продукта 0,1 рыбной продукции холодного копчения, балычных изделий, рыбы разделанной подкопченной, малосоленой, в том числе упакованной под вакуумом, рыбы соленой, маринованной.

Следует отметить, что КМАФАнМ - это количество мезофильных аэробных и факультативно анаэробных микроорганизмов или общая бактериальная обсемененность, которая является одним из основных показателей санитарного качества пищевых продуктов. Большое количество КМАФАнМ чаще всего свидетельствует о нарушениях санитарных правил и технологического режима изготовления, а также сроков и температурных режимов хранения, транспортирования и реализации пищевых продуктов. Высокая бактериальная обсемененность является частой причиной пищевых отравлений, возникающих у людей.

БГКП (колиформы) относятся к энтеропатогенным кишечным палочкам, энтеротоксины которых могут вызывать гнойно-воспалительные процессы в органах и тканях при резком снижении резистентности организма.

Таким образом, к реализации может быть допущена рыбная продукция, которая не содержит в массе продукта 0,1 БГКП и не превышающая допустимый уровень КМАФАнМ, которые представляют опасность для здоровья человека.

Между тем материалами дела, а именно протоколом испытаний от 15.09.2017 N 3792, актом отбора проб (образцов) от 06.09.2017 и протоколом об административном правонарушении N 04/1-04-379/2017 от 25.10.2017, подтверждается, что рыбная продукция - семга слабосоленая филе-кусок (упаковано под вакуумом), дата изготовления 02.09.2017, срок годности до 02.11.2017, производителем которой является индивидуальный предприниматель Недогонов Александр Иванович, не соответствует требованиям указанных нормативных актов по микробиологическим показателям, а именно при норме содержания КМАФАнМ не более 1,0*10.5 КОЕ/г установлено значение более 3,0*10.6 КОЕ/г, а также наличие БГКП.

Подпунктом "а" пункта 73 Технического регламента Евразийского экономического союза "О безопасности рыбы и рыбной продукции" (ТР ЕАЭС 040/201) установлено, что маркировка упакованной пищевой рыбной продукции должна содержать, в том числе, наименование пищевой рыбной продукции, которое включает в себя: наименование вида пищевой рыбной продукции; зоологическое наименование вида водного биологического ресурса или объекта аквакультуры.

Между тем в данной рыбной продукции установлено несоответствие видового состава сырья, заявленного на маркировке (ДНК семги не обнаружено).

Таким образом, вина предпринимателя, в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, подтверждается протоколом об административном правонарушении N 04/1-04-379/2017 от 25.10.2017 и иными собранными по делу доказательствами, доказательств обратного в материалы дела не предоставлено.

Довод индивидуального предпринимателя Недогонова Александра Ивановича о том, что при составлении акта отбора проб от 06.09.2017 должностными лицами управления допущены грубые нарушения норм действующего законодательства, судом апелляционной инстанции отклоняется по следующим основаниям.

Акт отбора проб составлен в соответствие с Приложением 1 Решения Совета Евразийской экономической комиссии от 09.10.2014 N 94 "О Положении, о едином порядке проведения совместных проверок объектов и отбора проб товаров (продукции), подлежащих ветеринарному контролю (надзору)".

В соответствие с Письмом Министерства сельского хозяйств Российской Федерации Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору от 31.12.2014 N ФС-ЕН-2/26348 "Об отборе проб подконтрольных товаров, произведенных на территории стран - участниц ЕврАзЭс, при проведении лабораторных исследований по государственным работам" вместе с основными требованиями, предъявляемыми к отбору проб, упаковке, транспортировке, хранению образцов в указанном письме закреплена обязанность по составлению акта отбора проб в ФГИС "Меркурий". В данную информационную систему вносится вся необходимая информация, в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации. Пробы зашифровываются в ФГИС "Меркурий" путем присвоения им индивидуальных номеров согласно порядку шифрования проб, установленному ФГИС "Меркурий".

Таким образом, акт отбора проб N 648457 от 06.09.2017 содержал необходимую достоверную информацию об образце, которая необходима в соответствии с действующим законодательством, в том числе, где и когда и во сколько производился отбор проб, размер партии, дата изготовления и срок годности продукции, количество пробы, дата отправки пробы. Кроме того спорный акт отбора проб имеет ссылки на ГОСТ 31339-2006, ГОСТ7631-2008, МУК 3.2.988-00, согласно которым в строгом порядке и производился отбор пробы рыбной продукции.

Ссылки предпринимателя, на тот факт, что спорная рыбная продукция хранилась и направлялась в федеральное государственное бюджетное учреждение "Национальный центр безопасности продукции водного промысла и аквакультуры" продолжительное время с 06.09.2017 по 15.09.201, а также при ненадлежащем температурном режиме, что могло повлиять на микробиологические показатели, судом апелляционной инстанции отклоняется, ввиду следующего.

Должностным лицом управления 06.09.2017 при отборе проб рыбной продукции для сохранения оригинальной потребительской упаковки проба была завернута в плотную светонепроницаемую упаковку (сейф-пакет), опломбирована (опечатана) таким способом, чтобы несанкционированное вскрытие легко определялось. Проба была идентифицирована путем нанесения маркировки, указывающей номер и шифр образца, наименование продукции, дату отбора проб, номер и дату акта отбора проб, что отражено в протоколе испытаний N 3792 от 15.09.2017, сейф пакет N 10036670.

Как указывает управление, в связи с отсутствием технической возможности 06.09.2017 отправки проб в лабораторию федерального государственного бюджетного учреждения "Национальный центр безопасности продукции водного промысла и аквакультуры" города Москва пробы помещены на хранение в морозильную камеру управления для поддержания соответствующего температурного режима (установленного производителем при температуре от минус 4 до минус 8 в течении 40 суток, при температуре минус 18 не более 2 месяцев) и условий хранения образцов.

В соответствии с пунктом 6.3 ГОСТ 31339-2017, при необходимости отправки проб в лабораторию, находящуюся вне места отбора проб, должна быть обеспечена полная сохранность пробы в период транспортирования в соответствии с требованиями документа, по которому изготовлена продукция.

Таким образом, в силу названной нормы управлением пробы хранились в условиях, не изменяющих их характерные свойства в соответствии с требованиями ГОСТ 7449-96 "Рыбы лососевые соленые. Технические условия", что подтверждается актом приема-передачи от 06.092017, журналом учета температурного режима холодильника для хранения образцов (проб), графиком разморозки и проведения дезинфекции камер холодильника. Указанные документы представлены заявителем в материалы дела.

Кроме того, как верно указано судом первой инстанции, отправка проб произведена 07.09.2017, то есть, на следующий день после фактического отбора проб и получена федеральным государственным бюджетным учреждением "Национальный центр безопасности продукции водного промысла и аквакультуры" 08.09.2017, что подтверждается актом отбора проб N 648457 и протоколом испытаний N 3792. Таким образом, направление отобранного образца управлением совершенно не позднее 24 часов авиэкспресс-почтой в термоящике с использованием хладоэлементов, соответствующих современным требованиям упаковки и транспортировки с соблюдением мер против повреждения и порчи пробы.

Более того, заявителем в материалы дела представлен паспорт инструкции по применению многоразового термоконтейнера, в котором транспортирован спорный образец рыбной продукции.

Управлением при отборе проб (образцов) у индивидуального предпринимателя Луц В.А. не выявлено нарушения температурного режима спорной рыбной продукции, оригинальная потребительская упаковка не нарушена (вакуумная упаковка).

Таким образом, индивидуальным предпринимателем Луц В.А. и управлением, при хранении и транспортировке рыбной продукции сохранялся температурный режим, установленный производителем.

Более того, хранение и лабораторные испытания проводились в пределах срока годности спорного образца в период с 06.09.2017 по 15.09.2017, в то время, как согласно маркировке срок годности продукции до 02.11.2017.

Довод подателя жалобы о том, суд не может рассуждать о структуре ДНК, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Протоколом испытаний N 3792 от 15.09.2017 выявлено несоответствие видового состава сырья, заявленного на маркировке, а именно ДНК семги не обнаружено, с учетом того, что производителем заявлена к продаже "семга слабосоленая филе-кусок".

Вместе с тем, температурный режим хранения рыбной продукции не влияет на структуру ДНК на основании следующего. Для таких выводов специальные познания не требуется, чуд обоснованно сослался учебник по биологии 1-11 классов.

Согласно пункту 6 Инструкции по применению тест-системы "горбуша-кета-нерка" для определения видовой принадлежности рыб семейства лососевых тест-система предназначена для выявления и дифференциации ДНК митохондриального генома лососевых рыб видов в сырых рыбных продуктах и в рыбных продуктах, подвергшихся кулинарной обработке.

Таким образом, так как названная тест-система допускает определения видовой принадлежности рыб, в рыбных продуктах, подвергшихся кулинарной обработке, а также нуклеотидный состав ДНК не зависит от возраста организма, условий питания и внешней среды, то суд приходит к выводу, что температурный режим не может влиять на ДНК видового состава рыбы.

Более того, согласно этикетке спорной рыбной продукции изготовителем указан индивидуальный предприниматель Недогонов Александр Иванович. Согласно этой же этикетке в качестве состава указана "семга дальневосточная". Вместе с тем, согласно Определителю промысловых рыб СССР под редакцией проф. Борисова П.Г. и доц. Овсянникова Н.С., а также общедоступного Интернет-ресурса "Википедия", такой вид семги как "дальневосточный" отсутствует.

Из анализа вышеприведенных положений закона в их взаимосвязи следует, что факт вмененного предпринимателю правонарушения является доказанным, подтвержденным материалами дела, а квалификация деяния по части 2 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях правомерной.

Исходя из изложенного, и с учетом того, что проба спорной рыбной продукции, произведенная предпринимателем, отобрана с сохранением оригинальной потребительской упаковки и с сохранением температурного режима, то ответственность за указанные нарушения возлагается на производителя индивидуального предпринимателя Недогонова Александра Ивановича.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии вины предпринимателя в совершении вмененного правонарушения.

Предпринимателем обратное не доказано, в обоснование своей позиции в нарушение части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации какие-либо доказательства не представлены.

Нарушений административного законодательства при производстве по делу об административном правонарушении судом не установлено, равно как и обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении.

На момент рассмотрения дела срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный статьей 4.5 Кодекса об административном правонарушении, не истек.

Протокол об административном правонарушении от 25.10.2017 составлен уполномоченным лицом в присутствии представителя предпринимателя Сазоновой Е.А., действующей по доверенности от 23.10.2017.

Предпринимателю назначено наказание в виде административного штрафа в пределах санкции части 2 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в размере 30000 руб.

Согласно статье 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Согласно пункту 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Пунктом 18.1 названного постановления установлено, что квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 названного Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

В пункте 18.1 вышеуказанного постановления Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что при квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного судам надлежит учитывать, что статья 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит оговорок о ее неприменении к каким-либо составам правонарушений (в том числе, формальным), предусмотренным Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

Возможность или невозможность квалификации деяния в качестве малозначительного не может быть установлена абстрактно, исходя из сформулированной в Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях конструкции состава административного правонарушения, за совершение которого установлена ответственность. Так, не может быть отказано в квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного только на том основании, что в соответствующей статье Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях ответственность определена за неисполнение какой-либо обязанности и не ставится в зависимость от наступления каких-либо последствий.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Согласно пункту 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

Между тем как отметил суд первой инстанции, административное правонарушение, совершенное предпринимателем, посягает на установленные и охраняемые государством требования к продукции или к связанным с ней процессам производства, хранения, реализации. Существенная угроза охраняемым общественным отношениям также заключается в пренебрежительном отношении предпринимателя к исполнению установленной законом обязанности по недопустимости использования или реализации продукции с нарушением требований законодательства. При этом не установление фактических последствий допущенного нарушения само по себе не является основанием для вывода о малозначительности правонарушения.

Кроме того, предприниматель не обосновал исключительность случая совершенного им правонарушения.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для применения положений статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

С учетом конкретных обстоятельств дела, характера совершенного правонарушения, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для применения положений 3.4, 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу части 1 статьи 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 названного Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

Частью 2 статьи 3.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

Между тем, как уже указано выше, совершенное предпринимателем правонарушение угрожает жизни и здоровью неограниченного круга потребителей, что исключает возможность замены штрафа на предупреждение. Кроме того, в рассматриваемом случае имело место непосредственное обнаружение правонарушения.

Поскольку характер и содержание вменяемого правонарушения свидетельствует об отсутствии условий, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, основания для замены назначенного наказания на предупреждение отсутствуют.

Кроме того, применение положений статей 2.9, 3.4, 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является правом суда с учетом конкретных обстоятельств дела, а не обязанностью.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 19.01.2018 по делу N А53-34744/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, через Арбитражный суд Ростовской области.

Председательствующий

Г.А. Сурмалян

Судьи

Н.Н. Смотрова М.В. Ильина