Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 марта 2018 г. N 09АП-4695/18

г.Москва

22 марта 2018 г.

Дело N А40-146089/17

Резолютивная часть постановления объявлена 15 марта 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 марта 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.В.Пронниковой,

судей:	И.В.Бекетовой, С.Л.Захарова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.Д.Раджабовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ОАО "Томскгазпром"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 06.12.2017, принятое судьей Блинниковой И.А. (120-1242)

по делу N А40-146089/17

по заявлению ОАО "Томскгазпром"

к ФАС России

третьи лица: 1) ООО "Сибгаз", 2) ООО "СИТЭК", 3) АО "Газпром газэнергосеть", 4) ООО "Сибавтогаз", 5) ООО "КТС-Логистик", 6) ООО "Сибгазсеть", 7) ООО "СаксессХимПласт"; 8) ООО "Эволти-Ресурс"

о признании недействительным предупреждения,

при участии:

от заявителя:	Татарчук Т.В. по дов. от 01.01.2017;
от ответчика:	Савостина Е.В. по дов. от 10.01.2018; Голуб А.И. по дов. от 12.09.2017;
от третьих лиц:	1-7) не явились, извещены; 8) Малышева Т.Н. по дов. от 07.09.2017;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Томскгазпром" (далее также - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением об оспаривании предупреждения ФАС России (далее также - ответчик, антимонопольный орган) от 17.07.2017 N ИА/48450/17 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Решением суда от 06.12.2017, принятым по настоящему делу, заявление Общества оставлено без удовлетворения. В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал на отсутствие правовых оснований, установленных ст.13 ГК РФ и ст.198 АПК РФ, для удовлетворения заявленных требований, поскольку оспариваемое предупреждение ФАС России вынесено им в рамках предоставленной компетенции и отвечает всем требованиям, установленным Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, заявитель в апелляционной жалобе просят его отменить полностью и принять по делу новый судебный акт, удовлетворив заявленные требования в полном объеме. Ссылается на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, и недоказанность имеющих для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными; неправильное применение норм материального права; несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела. Указывает, что оспариваемое предупреждение антимонопольного органа нарушает права и законные интересы Общества, поскольку возлагает на него определенные обязанности.

Представитель ответчика в судебном заседании, а также в письменных объяснениях, представленных в порядке ст.81 АПК РФ, возражал против доводов и требований заявителя, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, ссылаясь на законность оспариваемого предписания ФАС России.

Представитель третьего лица - ООО "Эволти-Ресурс" в судебном заседании доводы апелляционной жалобы Общества поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда и заявленные требования удовлетворить.

Представители третьих лиц - ООО "Сибгаз", ООО "СИТЭК", АО "Газпром газэнергосеть", ООО "Сибавтогаз", ООО "КТС-Логистик", ООО "Сибгазсеть", ООО "СаксессХимПласт", надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. В соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассмотрено апелляционным судом в их отсутствие.

Проверив в соответствии со ст.ст.266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, заслушав представителей участвующих в деле лиц, поддержавших в судебном заседании свои доводы и требования, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступило заявление ООО "Ситэк" от 27.02.2017 N 30, содержащее указание на наличие в действиях ОАО "Томскгазпром" признаков нарушения антимонопольного законодательства.

По результатам проверки изложенных в заявлении ООО "Ситэк" сведений антимонопольным органом вынесено предупреждение от 17.07.2017 N ИА/48450/17 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Не согласившись с указанным предупреждением антимонопольного органа, ОАО "Томскгазпром" обратилось в арбитражный суд с указанными выше требованиями.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

При рассмотрении настоящего дела совокупности указанных обстоятельств не установлено.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из правомерности оспариваемого ненормативного акта антимонопольного органа.

Из оспариваемого предупреждения ФАС России усматривается, что оно было выдано в связи с выявлением антимонопольным органом в поведении ОАО "Томскгазпром" признаков нарушения п.5 и п.8 ч.1 ст.10 Федерального закона "О защите конкуренции", согласно которым запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе следующие действия (бездействие): экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами; создание дискриминационных условий.

Как верно установлено судом первой инстанции, ОАО "Томскгазпром" занимает доминирующее положение на оптовом рынке сжиженных углеводородных газов (далее также - СУГ).

Соответственно, как на хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке, на ОАО "Томскгазпром" распространяются требования и запреты, предусмотренные ст.10 Федерального закона "О защите конкуренции".

Из материалов дела следует, что письмом от 31.01.2017 N 14 ООО "Ситэк" в адрес ОАО "Томскгазпром" направлено предложение (оферта) о заключении договора поставки СУГ. Оферта ООО "Ситэк" получена ОАО "Томскгазпром" 03.02.2017 в 12:00. Ответ на поступившую оферту ОАО "Томсгазпром" не направило.

Оценивая правовой статус указанного предложения ООО "Ситэк" как оферты, суд первой инстанции обоснованно принял во внимание положения ст.ст.424, 432, 435, 455, 485, 506 ГК РФ, и правомерно отклонил как противоречащий приведенным нормам довод Общества относительно цены как существенного условия договора поставки, при отсутствии ссылки на которую предложение хозяйствующего субъекта не может быть оценено в качестве оферты на заключение договора поставки СУГ.

Таким образом, в связи с наличием в действиях (бездействии) ОАО "Томскгазпром" признаков нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренных п.5 ч.1 ст.10 Федерального закона "О защите конкуренции", выразившихся в уклонении Общества от заключения с ООО "Ситэк" договора поставки СУГ, антимонопольный орган выдал заявителю предупреждение от 24.04.2017 N ИА/27543/17 с указанием на необходимость направления ответа на предложение (оферту) ООО "Ситэк" о заключении договора в срок до 02.05.2017.

В ответ на указанное предупреждение ОАО "Томскгазпром" в письме от 02.05.2017 N 01/2340 сообщило ФАС России об отказе от заключения договора поставки СУГ с ООО "Ситэк".

Кроме того, антимонопольным органом также было установлено необоснованное уклонение ОАО "Томскгазпром" от заключения договора поставки СУГ с ООО "Сибгазсеть" (письма от 27.12.2016 N 26 (вх. от 28.12.2016 N 6347), от 11.05.2017 N 94 (вх. от 11.05.2017 N 2701), ООО "КТС-Логистик" (письмо от 21.09.2016 N 191 (вх. от 22.09.2016 N 4499), ООО "Саксессхимпласт" (письмо от 27.04.2017 N 69 (вх. от 27.04.2017 N 2504), ООО "Сибгаз" (письма б/д б/н (вх. от 18.04.2016 N 1955), от 16.08.2016 N 25 (вх. от 17.08.2016 N 3937), от 03.11.2016 N 38 (вх. от 11.11.2016 N 5324), от 06.12.2016 (от 09.12.2016 N 5879), от 20.01.2017 N 01 (вх. от 30.01.2017 N 505), АО "Газпром газэнергосеть" (письма от 29.03.2016 N 1-01-3812-16 (вх. от 29.03.2016 N 1614), от 27.04.2016 N 1-01-5408-16 (вх. от 27.04.2016 N 2076), ООО "Сибавтогаз" (письма от 13.05.2016 N 18 (вх. от 17.05.2016 N 2328), от 08.12.2016 N 55 (вх. от 15.12.2016 N 6012), от 31.01.2017 N 3 (вх. от 06.02.2017 N 714), от 12.04.2017 N 25 (вх. от 17.04.2016 N 2276) при наличии возможности поставки соответствующего товара, что также свидетельствует о наличии в действиях (бездействии) ОАО "Томскгазпром" признаков нарушения п.5 ч.1 ст.10 Федерального закона "О защите конкуренции".

Перечисленные предложения о заключении договоров поставки СУГ были оставлены ОАО "Томскгазпром" без ответа, в то время как занимающий доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующий субъект не вправе уклониться от заключения договора при наличии к тому фактических и правовых оснований, иное поведение такого лица содержит признаки злоупотребления им доминирующим положением.

В связи с указанными обстоятельствами и на основании п.5 ч.1 ст.10, ст.39.1 Федерального закона "О защите конкуренции" ФАС России выдала ОАО "Томскгазпром" оспариваемое предупреждение о прекращении действий (бездействия), выразившихся в экономически или технологически необоснованном отказе заявителя от заключения договора поставки СУГ с ООО "Ситэк", ООО "Сибгазсеть", ООО "КТС-Логистик", ООО "Саксессхимпласт", ООО "Сибгаз", АО "Газпром газэнергосеть", ООО "Сибавтогаз" при наличии возможности поставки соответствующего товара.

Кроме того, антимонопольным органом были также установлены обстоятельства, свидетельствующие о создании ОАО "Томскгазпром" дискриминационных условий.

Дискриминационные условия согласно п.8 ст.4 Федерального закона "О защите конкуренции" это условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которой хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами.

Под созданием дискриминационных условий понимается формирование неравного подхода к приобретателям идентичного по своей природе, содержанию и объему блага.

Так, при рассмотрении имеющихся материалов ФАС России установлено, что между ОАО "Томскгазпром" и ОАО УК "ГАЗОЙЛ" заключен договор от 01.11.2015 N 2453/15 на поставку в период с 01.11.2015 по 30.04.2016 СУГ. Данный договор предусматривает реализацию всего объема СУГ, производимого ОАО "Томскгазпром". 15.04.2016 между ОАО "Томскгазпром" и ОАО УК "ГАЗОЙЛ" заключен новый договор N 755/16 на поставку в период с 24.04.2016 по 15.04.2017 СУГ. Данный договор также как и предыдущий заключен на весь объем СУГ, производимый ОАО "Томскгазпром". 03.11.2016 ОАО "Томскгазпром" заключило с ОАО УК "ГАЗОЙЛ" очередной договор N 256 на поставку в период с 15.04.2017 по 31.12.2017 всего объема СУГ, производимого ОАО "Томскгазпром".

Пи этом, как обоснованно отметил суд в своем решении, согласно реестру обращений хозяйствующих субъектов о заключении договора поставки СУГ (представлено письмом ОАО "Томскгазпром" от 26.06.2017 N 01/3197) ОАО УК "ГАЗОЙЛ" каких-либо обращений и/или оферт на заключение очередного договора поставки СУГ в ОАО "Томскгазпром" не направляло.

Более того, не дожидаясь окончания срока действия договора поставки, ОАО "Томскгазпром" заключило трехстороннее дополнительное соглашение от 18.05.2017 о замене покупателя в договоре поставки СУГ N 256 от 03.11.2016 с ОАО УК "ГАЗОЙЛ" на ООО "Эволти-Ресурс". Дополнительное соглашение также предусматривает увеличение срока реализации СУГ с 31.12.2017 на 30.04.2018 и законтрактование всего объема СУГ, производимого ОАО "Томскгазпром".

В период действия указанных договоров поставки СУГ на приобретение СУГ от иных хозяйствующих субъектов в адрес ОАО "Томскгазпром" также поступали заявки, которые не были рассмотрены и учтены Обществом, в результате чего участники рынка были поставлены в неравные условия по отношению к ООО "Эволти-Ресурс".

При этом ОАО "Томскгазпром" не только реализует СУГ одному лишь хозяйствующему субъекту - ООО "Эволти-Ресурс" при наличии спроса со стороны иных участников рынка, но и создает льготные условия формирования отпускной цены на товар, поскольку, как следует из материалов дела, устанавливаемая по договорам поставки между ОАО "Томскгазпром" и ОАО УК "ГАЗОЙЛ", ООО "Эволти-Ресурс" цена на СУГ ниже рыночных цен, сложившихся в рассматриваемом периоде на оптовом рынке реализации СУГ.

Изложенные факты свидетельствуют о наличии в действиях заявителя признаков нарушения п.8 ч.1 ст.10 Федерального закона "О защите конкуренции".

Оспариваемым предупреждением антимонопольного органа Обществу предписано устранить последствия нарушения п.5 и п.8 ч.1 ст.10 Федерального закона "О защите конкуренции" посредством направления в адрес ООО "Ситэк", ООО "Сибгазсеть", ООО "КТС-Логистик", ООО "Саксессхимпласт", ООО "Сибгаз", АО "Газпром газэнергосеть", ООО "Сибавтогаз" проектов договоров поставки СУГ, предусматривающих распределение всего объема СПБТ, реализуемого ОАО "Томскгазпром", на недискриминационных принципах, то есть пропорционально объемам, указанным в заявках (предложениях, офертах), а также направления в адрес ООО "Эволти-Ресурс" уведомления об изменении с даты заключения договоров с названными выше хозяйствующими субъектами условий договора поставки СУГ, в том числе в части объема поставки СУГ, распределенного на недискриминационных по отношению к ООО "Эволти-Ресурс" условиях.

Таким образом, оспариваемое предупреждение вынесено в рамках предоставленной антимонопольному органу компетенции и в соответствии с п.3 ч.4 ст.391 Федерального закона "О защите конкуренции", подп.3 п.2.2 Порядка выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, утвержденного Приказом ФАС России от 22.01.2016 N 57/16, содержит требования, которые касаются выявленных признаков нарушения заявителем антимонопольного законодательства, при этом предписанные действия не выходят за пределы мер, необходимых для прекращения действий, содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно ст.65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого предупреждения.

Обязанность заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из ч.1 ст.4, ч.1 ст.65, ч.1 ст.198 и ч.2 ст.201 АПК РФ.

Между тем в настоящем случае доказательств нарушения прав заявителя оспариваемым предупреждением не представлено.

При изложенных обстоятельствах апелляционный суд считает предупреждение антимонопольного органа законным и не нарушающим прав и законных интересов заявителя, в связи с чем оснований для отмены обжалуемого решения суда первой инстанции не имеется.

Доводы, изложенные в обоснование позиции Общества при рассмотрении дела судом первой инстанции, нашли свое отражение в обжалуемом судебном акте, подробно исследованы судом первой инстанции и им дана правильная оценка.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы несостоятельны и не могут быть положены в основу вывода о необходимости отмены или изменения обжалуемого судебного акта. Апелляционный суд считает, что доводы апелляционной жалобы не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда. Выражая несогласие с решением суда, заявитель не представил доказательств, подтверждающих правомерность и обоснованность его требований.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 06.12.2017 по делу N А40-146089/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В.Пронникова

Судьи

И.В.Бекетова С.Л.Захаров