Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 27 марта 2018 г. N 02АП-170/18

г. Киров

27 марта 2018 г.

Дело N А29-9649/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 20 марта 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 марта 2018 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Немчаниновой М.В.,

судей Великоредчанина О.Б., Черных Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кочуровой М.М.,

при участии в судебном заседании:

представителей заявителя - Шевченко А.И., действующего на основании доверенности от 01.06.2017, Герштейна Б.А., действующего на основании доверенности от 01.06.2017, Корчагиной Н.В., действующей на основании доверенности от 01.06.2017,

представителей ответчика - Малашенко Т.М., действующей на основании доверенности от 24.10.2016, Истоминой М.В., действующей на основании доверенности от 21.12.2017, Хомченко С.Т., действующего на основании доверенности от 29.05.2017,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Тепловые сети Воркуты"

на решение Арбитражного суда Республики Коми от 22.11.2017 по делу N А29-9649/2017, принятое судом в составе судьи Гайдак И.Н.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Тепловые сети Воркуты" (ИНН: 1103043512, ОГРН: 1081103001033)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Коми (ИНН: 1101482803, ОГРН: 1041130401070)

о признании частично недействительным решения от 31.03.2017 N 07-06/1,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Тепловые сети Воркуты" (далее - ООО "ТСВ", Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Коми с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Коми (далее - Инспекция, налоговый орган) от 31.03.2017 N 07-06/1 в части доначисления за 2013-2014 годы налога на прибыль организаций в сумме 10 098 973 рублей, пени по налогу в сумме 2 279 115 рублей 25 копеек и налога на добавленную стоимость в сумме 9 089 075 рублей, пени по налогу в сумме 1 433 829 рублей 43 копеек, а также соответствующих сумм налоговых санкций.

Решением Арбитражного суда Республики Коми от 22.11.2017 Обществу в удовлетворении заявленных требований отказано.

ООО "Тепловые сети Воркуты" с принятым решением суда не согласилось, и обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Республики Коми от 22.11.2017 отменить и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель жалобы считает, что им обоснованно применены вычеты по НДС и учтены в составе расходов по налогу на прибыль затраты на сверхнормативные потери теплоносителя. Общество указывает, что приобретенный товар (теплоноситель) им полностью оплачен, представленные документы соответствуют требованиям статей 169, 252 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ). Ссылаясь на заключение экспертизы, ООО "ТСВ" указывает, что причиной возникновения спорных потерь является изношенность внутридомовых сетей.

В судебном заседании представители Общества поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

В судебном заседании и в отзыве на апелляционную жалобу представители Инспекции указали на законность принятого судебного акта, в удовлетворении жалобы просят отказать.

Законность решения Арбитражного суда Республики Коми проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Инспекцией была проведена выездная налоговая проверка в отношении ООО "ТСВ" по вопросам правильности исчисления и уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2012 по 31.12.2014. В ходе проверки, налоговый орган пришел к выводу о неправомерном применении налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и необоснованном отнесении в состав затрат в целях исчисления налога на прибыль расходов на сверхнормативные потери теплоносителя.

Результаты проверки отражены в акте от 20.01.2017 N 07-06/1 (т. 3 л.д. 63-103).

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, возражений налогоплательщика начальником Инспекции принято решение от 31.03.2017 N 07-06/1 о привлечении ООО "ТСВ" к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122, пунктом 1 статьи 126 НК РФ в виде взыскания штрафов в общей сумме 1 000 000 рублей. Указанным решением Обществу предложено уплатить налог на прибыль в сумме 32 369 917 рублей, налог на добавленную стоимость в сумме 25 264 704 рублей, пени за несвоевременную уплату указанных налогов в общей сумме 16 707 863 рублей 11 копеек (т. 1 л.д. 23-155).

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Республике Коми от 28.06.2017 N 136-А решение Инспекции от 31.03.2017 N 07-06/1 отменено в части доначисления суммы налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость по эпизоду необоснованного включения в состав расходов и налоговых вычетов затрат по приобретению тепловой энергии за 2012 год, а также соответствующих сумм пени и штрафа (т. 1 л.д. 167-179).

Общество частично не согласилось с решением Инспекции и обжаловало его в арбитражный суд.

Арбитражный суд Республики Коми, отказывая Обществу в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводам о том, что спорные расходы не соответствуют требованиям статьи 252 НК РФ в связи с чем, не могут учитываться в составе расходов в целях исчисления налога на прибыль организаций и отсутствии у Общества права на вычет налога на добавленную стоимость, уплаченного в стоимости потерянного теплоносителя.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 7 статьи 254 НК РФ в составе материальных расходов при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций учитываются технологические потери при производстве и (или) транспортировке, обусловленные технологическими особенностями производственного цикла и (или) процесса транспортировки, а также физико-химическими характеристиками применяемого сырья.

В силу пункта 1 статьи 252 НК РФ, указанные расходы должны быть обоснованными и документально подтвержденными.

По смыслу приведенных норм следует, что технологические потери учитываются для целей налогообложения прибыли исходя из их фактического размера, с учетом их обоснованности и документального подтверждения.

Пунктом 2 статьи 171 НК РФ установлено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления, в отношении:

1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ;

2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно положениям статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Следовательно, налогоплательщик имеет право на получение налогового вычета по НДС при соблюдении следующих условий: товар приобретается для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ; товар принят на учет; представлены счета-фактуры, выставленные продавцом товара.

Операции, которые в смысле главы 21 НК РФ признаются объектом обложения НДС, перечислены в пункте 1 статьи 146 НК РФ.

Как следует из подпункта 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ к объекту налогообложения НДС относится реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе (пункт 1 статьи 39 НК РФ).

В пункте 10 постановления Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 N 33 "О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость" разъяснено, что при определении налоговых последствий выбытия (списания) имущества в результате наступления событий, не зависящих от воли налогоплательщика (утрата имущества по причине порчи, боя, хищения, стихийного бедствия и тому подобных событий), необходимо иметь в виду, что исходя из содержания пункта 1 статьи 146 НК РФ такое выбытие не является операцией, учитываемой при формировании объекта налогообложения.

Однако налогоплательщик обязан зафиксировать факт выбытия и то обстоятельство, что имущество выбыло именно по указанным основаниям, без передачи его третьим лицам, поскольку в силу пункта 1 статьи 54 НК РФ он обязан доказать наличие тех фактов своей хозяйственной деятельности, которые влияют на формирование финансового результата, служащего основанием для определения объема налоговой обязанности.

В этой связи при возникновении спора о соответствии действительности приводимых налогоплательщиком причин выбытия имущества, в том числе при оценке достоверности и полноты представленных им документов в подтверждение факта и обстоятельств выбытия, судам следует учитывать характер деятельности налогоплательщика, условия его хозяйствования, принимать во внимание соответствие объемов и частоты выбытия имущества обычному для такой деятельности уровню и иные подобные обстоятельства, а также оценивать возражения налогового органа относительно вероятности выбытия имущества по указанным налогоплательщиком причинам, в частности доводы о чрезмерности потерь.

Как следует из материалов дела, с 2012 года ООО "ТСВ" приобретает тепловую энергию и теплоноситель у ООО "Воркутинские ТЭЦ" и по тепловым сетям передает тепловую энергию и теплоноситель потребителям.

В ходе проверки Инспекцией установлено, что в 2013, 2014 годах Общество включило в состав прямых расходов стоимость сверхнормативных технологических потерь теплоносителя, а также в состав налоговых вычетов по НДС включило суммы налога, уплаченных при приобретении теплоносителя, который впоследствии не был реализован, а учтен в виде сверхнормативных потерь.

Согласно данным баланса распределения теплоносителя за 2013-2014 годы, представленным заявителем в налоговый орган письмом от 20.06.2016 N 1/4-1071 в 2013 году Общество приобрело 4 909 901,11 куб. метров теплоносителя, из них реализовано потребителям - 3 862 987,33 куб. метров; направлено на собственные нужды - 2 160,22 куб. метров; нормативные потери и утечки - 540 532,91 куб. метров; коммерческие (сверхнормативные) потери - 504 220,65 куб. метров.

В 2014 году Обществом приобретено 4 259 366,14 куб. метров теплоносителя, из них реализовано потребителям - 2 735 397,06 куб. метров; направлено на собственные нужды - 1 833,49 куб. метров; нормативные потери и утечки составили 540 532,91 куб. метров; коммерческие (сверхнормативные) потери - 981 602,68 куб. метров (т. 4 л.д. 51).

Остатки теплоносителя на балансе предприятия отсутствуют.

Исходя из структуры технологических потерь теплоносителя, потери Общества делились на нормативные потери и коммерческие (сверхнормативные) потери.

В соответствии с налоговым регистром "Расходы, связанные с производством и реализацией" все расходы на приобретение теплоносителя учтены заявителем в составе прямых расходов (т. 4 л.д. 52-61).

Расчет стоимости технологических потерь теплоносителя, не связанных с производством и реализацией продукции в 2013-2014 годах представлен ответчиком в приложениях N 2.3.3.2/1 и N 2.3.3.2/2 к акту проверки.

Письмом Общество пояснило, что нормативы технологических потерь теплоносителя определяются в соответствии с Порядком определения нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя, утвержденным приказом Минэнерго России N 325 от 30.12.2008, проходят экспертизу с выдачей экспертного заключения и предоставляются в Службу Республики Коми в составе пакета документов для их учета при установлении тарифов в сфере теплоснабжения (т. 4 л.д. 48-50).

Порядок определения нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя утвержден приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 30.12.2008 N 325 (далее - Порядок).

Согласно пункту 1 Порядка нормативы технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя (далее - нормативы технологических потерь) определяются для каждой организации, эксплуатирующей тепловые сети для передачи тепловой энергии, теплоносителя потребителям (далее - теплосетевая организация).

Согласно пункту 9 Порядка к нормативам технологических потерь при передаче тепловой энергии относятся потери и затраты энергетических ресурсов, обусловленные техническим состоянием теплопроводов и оборудования и техническими решениями по надежному обеспечению потребителей тепловой энергии и созданию безопасных условий эксплуатации тепловых сетей.

Перечень нормируемых технологических затрат теплоносителя определен пунктами 10.1.1, 10.1.2. Порядка.

В соответствии с пунктом 10.1.1 Порядка к нормируемым технологическим затратам теплоносителя относятся: - затраты теплоносителя на заполнение трубопроводов тепловых сетей перед пуском после плановых ремонтов и при подключении новых участков тепловых сетей; - технологические сливы теплоносителя средствами автоматического регулирования теплового и гидравлического режима, а также защиты оборудования; - технически обоснованные затраты теплоносителя на плановые эксплуатационные испытания тепловых сетей и другие регламентные работы.

К нормируемым технологическим потерям теплоносителя относятся технически неизбежные в процессе передачи и распределения тепловой энергии потери теплоносителя с его утечкой через теплоноситель в арматуре и трубопроводах тепловых сетей в пределах, установленных правилами технической эксплуатации электрических станций и сетей, а также правилами технической эксплуатации тепловых энергоустановок (пункт 10.1.2 Порядка).

В целях определения нормативных технологических потерь проведена Экспертиза расчета и обоснования нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии по тепловым сетям ООО "ТСВ" за 2013 год" (т. 4 л.д. 127-153), а также Экспертиза материалов для обоснования значения нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии по тепловым сетям ООО "ТСВ" за 2014 год (т. 4 л.д. 69-126).

Данные экспертизы проведены с учетом продолжительности отопительного сезона, климатических условий г. Воркуты, состояния тепловых сетей ООО "ТСВ".

Согласно данным экспертизам, нормативные потери теплоносителя составляют:

- в 2013 году - 584 511,2 куб. метров;

- в 2014 году - 593 749 куб. метров.

Однако Общество учитывает потери теплоносителя в 2013 году в количестве 1 044 753, 56 куб. метров стоимостью 34 778 724 рубля, в 2014 году - 1 522 135, 65 куб. метров стоимостью 57 262 743 рубля.

Между тем, какие-либо первичные документы, подтверждающие наличие потерь в большем объеме, нежели чем установлено в экспертизе, факт выбытия теплоносителя, достоверность объема понесенных потерь, Обществом не представлены.

Из письменных пояснений Общества и его работников следует, что коммерческие (сверхнормативные) потери - это величина расчетная и учитывается Обществом на основании баланса распределения тепловой энергии и теплоносителя ООО "ТСВ", т.е. данные баланса не подтверждены фактическими измерениями и первичными документами, а определяются расчетным путем.

Таким образом, документы, представленные Обществом в подтверждение потерь теплоносителя (баланс распределения теплоносителя), являются внутренними документами данной организации. Объем фактических потерь определен Обществом расчетным способом. При этом коммерческие потери - это разница между фактическим потреблением и нормативным предъявлением.

В ходе проведения проверки письмом от 20.06.2016 N 1/4-1071 Общество пояснило, что потери теплоносителя при транспортировании энергоресурсов возникают вследствие утечек через неплотности трубопроводов, арматуры и оборудования (т.4 л.д. 48-50).

При этом, в тексте заявления на странице 10 самим Обществом указано, что с 2009 года в арендуемых Обществом тепловых сетях не произошло ни одной аварии, только незначительные инциденты, которые своевременно устранялись. Замечаний по обслуживанию со стороны балансодержателя теплосетевого комплекса не поступало.

Общество указывало, что потери вызваны отсутствием общедомовых коммерческих приборов учета потребленных ресурсов, применение необоснованного коэффициента на подогрев теплоносителя при расчете услуги ГВС, отсутствием юридических мер воздействия на владельцев квартир, не имеющих квартирных приборов учета ГВС, состояние жилфонда (стр. 9 заявления).

Вместе с тем, согласно показаниям начальника ОТАНИМО Вдовиной Ю.Е., общедомовые приборы учета имелись - "ранее они устанавливались администрацией города, начиная с 2014 года Общество само установило 15 общедомовых приборов учета, но показания приборов учета не учитывались" (т. 3 л.д. 142-146).

В ходе проверки начальник планово-экономического отдела ООО "ТСВ" Соколова О. В., поясняла, что причинами образования коммерческих потерь теплоносителя в 2013-2014 годах послужило изменение способа расчета с конечными потребителями, отсутствие общедомовых приборов учета. На вопрос, проводило ли Общество какие-либо мероприятия по выявлению фактического количества человек, проживающих в жилом фонде, Соколова О.В. ответила, что поскольку жилые дома находились в ведении управляющих компаний, руководителям управляющих компаний направлялись рекомендательные письма по проведению мероприятий по выявлению количества человек, фактически проживающих в квартирах. Общество каких-либо мероприятий по выявлению фактического количества человек, проживающих в жилом фонде, не проводило (протокол допроса от 08.11.2016, т. 4 л.д. 62-68).

Исследовав и оценив представленные доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает, что Общество документально не подтвердило достоверность понесенных им коммерческих (сверхнормативных) потерь при транспортировке и передаче тепловой энергии и теплоносителя потребителям в г. Воркуте в заявленных объемах. При этом Общество не доказало, что совершало реальные мероприятия по уменьшению потерь тепловой энергии.

В свою очередь налоговым органом представлены доказательства, указывающие на отсутствие реальных сверхнормативных потерь теплоносителя и свидетельствующие о направленности действий налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды.

Ссылаясь на заключение экспертизы, ООО "ТСВ" указывает, что причиной возникновения спорных потерь является изношенность внутридомовых сетей, указанный довод отклоняется апелляционным судом, поскольку в нарушение статьи 65 АПК РФ, доказательств подтверждающих реальные факты аварий на теплосетях, заявителем в материалы дела не представлено.

Довод Общество о неправильном применении норм жилищного законодательства, отклоняется апелляционным судом по следующим основаниям.

Как указывалось выше ООО "ТСВ", являясь теплосетевой организацией, осуществляет регулируемый вид деятельности в сфере теплоснабжения, в том числе, поставку теплоносителя (вода) на розничный (потребительский) рынок г. Воркуты Республики Коми.

В соответствии с пунктом 2 статьи 548 ГК РФ к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть водой, применяются правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547 ГК РФ), если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

Согласно пункту 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (статья 544 ГК РФ).

Статьей 157 Жилищного кодекса Российской Федерации установлено, что размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Правила предоставления, приостановки и ограничения предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домах, а также правила, обязательные при заключении управляющей организацией или товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом договоров с ресурсоснабжающими организациями, устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Размер платы за коммунальные услуги, предусмотренные частью 4 статьи 154 Жилищного Кодекса, рассчитывается по тарифам, установленным органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном федеральным законом. Органы местного самоуправления могут наделяться отдельными государственными полномочиями в области установления тарифов, предусмотренных настоящей частью, в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации.

Как правомерно указано судом первой инстанции, последствия отсутствия общедомовых приборов учета, а также приборов учета у владельцев квартир, регламентированы Постановлением Правительства РФ от 06.05.2011 N 354 "О предоставлении коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов", согласно которому размер платы за коммунальную услугу, предоставленную потребителю, определяется исходя из норматива потребления по коммунальной услуге.

Указанным постановлением Правительства РФ от 06.05.2011 N 354 утверждены "Правила предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домах" (далее - Правила), которыми предусмотрено, что в случаях отсутствия общедомовых приборов учета, в том числе, горячей воды, формула расчета платы за потребляемые ресурсы всегда включает в себя тариф на потребляемый ресурс, количество граждан, постоянно или временно проживающих в жилом помещении, а также повышающий коэффициент.

В пункте 56 Правил установлено, что плата за коммунальные услуги в помещении, не оборудованном ИПУ, должна определяться исходя из числа постоянно и временно проживающих в жилом помещении потребителей, а не количества зарегистрированных граждан, как ошибочно указывает ООО "ТСВ".

В целях расчета платы потребитель считается временно проживающим в нем, если он фактически проживает в жилом помещении более пяти дней подряд.

Согласно пункту 57 Правил плата за коммунальную услугу, предоставленную временно проживающим в помещении потребителям, рассчитывается исполнителем пропорционально количеству прожитых такими потребителями в помещении дней и уплачивается постоянно проживающими в нем потребителями.

Согласно подпункту "з" пункта 34 Правил потребитель обязан информировать исполнителя об увеличении или уменьшении числа граждан, проживающих (в том числе временно) в занимаемом им жилом помещении, не позднее пяти рабочих дней со дня произошедших изменений, в случае если жилое помещение не оборудовано индивидуальным или общим (квартирным) прибором учета.

С 01.06.2013 действует подпункт "е(1)" пункта 32 Правил, согласно которому за исполнителем (юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы или индивидуальный предприниматель, предоставляющие потребителю коммунальные услуги) закреплено право устанавливать количество граждан, проживающих (в том числе временно) в жилом помещении, если оно не оборудовано ИПУ, и оформлять акт об установлении количества таких граждан.

Порядок составления указанного акта регламентирован пунктом 56(1) Правил. Так, исполнитель, располагающий сведениями о временно проживающих в жилом помещении потребителях, не зарегистрированных в этом помещении по постоянному (временному) месту жительства или месту пребывания, вправе составить акт об установлении количества временно проживающих в нем граждан. Акт подписывается исполнителем и потребителем, а в случае отказа потребителя от подписания акта - исполнителем и как минимум двумя потребителями и председателем совета МКД (если в доме не созданы ТСЖ или ЖК), председателем ТСЖ, ЖК (если управление МКД осуществляется ТСЖ, ЖК либо если органом управления ТСЖ, ЖК заключен договор управления с УК). В акте указываются дата и время его составления, Ф.И.О. собственника помещения (постоянно проживающего в нем потребителя), адрес, место его жительства, сведения о количестве временно проживающих в помещении потребителей. Если собственник (постоянно проживающий в помещении потребитель) отказывается подписывать акт или отсутствует во время его составления, в акте делается соответствующая отметка. Исполнитель коммунальных услуг обязан передать один экземпляр акта собственнику помещения (постоянно проживающему в нем потребителю). В течение трех дней со дня составления акт направляется исполнителем в ОВД и (или) органы ФМС.

В соответствии с редакцией пункта 58 Правил, действующей с 01.06.2013, количество временно проживающих в жилом помещении потребителей определяется не только на основании заявления собственника (постоянно проживающего в нем потребителя) о пользовании жилым помещением временно проживающими в нем потребителями, но и на основании протокола об административном правонарушении, предусмотренном статьей 19.15 КоАП РФ (проживание граждан РФ без документа, удостоверяющего личность).

В ходе проверки налоговым органом на основании допроса начальника планово-экономического отдела ООО "ТСВ" Соколова О.В. установлено, что Общество каких-либо мероприятий по выявлению фактического количества человек, проживающих в жилом фонде, не проводило (т.4 л.д. 62-68); по установленным в домах общедомовым приборам учета показания не учитывались (ответ на последний вопрос, т. 3 л. д. 142-146). Доказательств обратного Обществом в материалы дела не представлено.

Таким образом, при наличии установленных в многоквартирных домах общедомовых приборов учета, закрепленной в жилищном законодательстве возможности осуществлять проверку количества фактически проживающих граждан (как самостоятельно, так и с привлечением управляющих компаний и сотрудников органов внутренних дел), при отсутствии проведения мероприятий по установлению проживающих в жилищном фонде, довод Общества о невозможности контроля фактически потребляемого теплоносителя населением, является несостоятельным.

Ссылка Общества на предварительное заключение по вопросу установления фактических потерь в тепловых сетях ООО "ТСВ" за 2013, 2014 годы, в обоснование своих доводов о возможности утечек теплоносителя из-за изношенности тепловых сетей, отклоняется апелляционным судом по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно части 1 статьи 67 АПК РФ арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

Согласно статье 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В силу части 2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Из представленного предварительного заключения усматривается, что оно содержит лишь предположительные выводы, без изучения всех материалов и установления фактических потерь в сетях ООО "ТСВ", на что указано в самом заключении (т. 6 л.д. 37-56).

В указанном заключении отсутствуют какие-либо ссылки на первичные документы, относящиеся к проверяемым налоговым периодам. Визуальный осмотр сетей проводился специалистами в ноябре 2017 года, т.е. результаты данного осмотра не могут быть распространены на проверяемый период (2013, 2014 годы). Кроме того, в заключении отсутствуют подписи специалистов.

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу о том, что предварительное заключение 2017 года не является достоверным, надлежащим и допустимым доказательством.

Ссылка Общества на Постановлении Президиума ВАС РФ от 23.11.2010 N 9202/10 отклоняется апелляционным судом, поскольку указанный судебный акт принят по иным, отличным от рассматриваемого дела обстоятельствам.

Исследовав и оценив представленные доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что Обществом документально не подтверждено наличие сверхнормативных потерь, не доказана достоверность объема сверхнормативных потерь, не установлены и документально не подтверждены причины возникновения потерь.

При отсутствии дальнейшей реализации части приобретенного теплоносителя в виде его потерь в стоимостном выражении отсутствует и объект обложения налогом на добавленную стоимость, что свидетельствует об отсутствии у Общества права на вычет налога на добавленную стоимость, уплаченного в стоимости потерянного теплоносителя; спорные расходы не соответствуют требованиям статьи 252 НК РФ, следовательно, не могут учитываться в составе расходов в целях исчисления налога на прибыль организаций.

Таким образом, доначисление налога на прибыль, НДС, а также соответствующих сумм пени и штрафа произведено Инспекцией правомерно.

Учитывая изложенное, апелляционная жалоба Общества удовлетворению не подлежит.

Решение суда от 22.11.2017 принято с соблюдением норм материального права, выводы суда соответствуют обстоятельствам дела.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы. При обращении с апелляционной жалобой Обществом уплачена государственная пошлина в размере 3 000 рублей по платежному поручению от 01.12.2017 N 111. Из положений подпунктов 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ следует, что государственная пошлина при подаче апелляционной жалобы по делам о признании недействительным ненормативного правового акта налогового органа составляет 1 500 рублей. Таким образом, на основании статьи 333.40 НК РФ государственная пошлина в размере 1 500 рублей подлежит возврату Обществу, как излишне уплаченная.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Коми от 22.11.2017 по делу N А29-9649/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Тепловые сети Воркуты" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Тепловые сети Воркуты" из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению от 01.12.2017 N 111 государственную пошлину в сумме 1 500 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в установленном законом порядке.

Председательствующий

М.В. Немчанинова

Судьи

О.Б. Великоредчанин Л.И. Черных