Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 марта 2018 г. N 09АП-4351/18

город Москва

22 марта 2018 г.

дело N А40-148000/17

Резолютивная часть постановления оглашена 15.03.2018.

Постановление изготовлено в полном объеме 22.03.2018.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Сумина О.С., Лепихин Д.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Бабажановым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Контрфорс"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.11.2017

по делу N А40-148000/17, принятое судьей Лапшиной В.В.

по заявлению ООО "Контрфорс" (ОГРН 1135053001710)

к УФАС России по Московской области (ОГРН 1087746854150)

третье лицо: Государственное казенное учреждение "Дирекция единого заказчика Министерства здравоохранения Московской области"

о признании незаконным решения;

при участии:

от заявителя - не явился, извещен;

от заинтересованного лица - Мусаев В.Р. по доверенности от 16.02.2018;

от третьего лица - не явился, извещен;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 27.11.2017 в удовлетворении заявленных ООО "Контрфорс" требований о признании решения УФАС России по Московской области от 03.05.2017 по делу N РНП-5577/17 о рассмотрении сведений о включении в реестр недобросовестных поставщиков, отказано.

ООО "Контрфорс" не согласилось с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, просит решение суда отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

В качестве третьего лица в деле участвует Государственное казенное учреждение "Дирекция единого заказчика Министерства здравоохранения Московской области".

В судебное заседание не явились представители ООО "Контрфорс" и третьего лица, извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что в Управление Федеральной антимонопольной службы по Московской области поступили сведения, представленные Государственным казенным учреждением Московской области "Дирекция единого заказчика Министерства здравоохранения Московской области" (заказчик) в отношении участника для включения в реестр недобросовестных поставщиков по факту одностороннего отказа от исполнения контракта на выполнение работ по капитальному ремонту помещений урологического, травматологического и терапевтического отделений ГБУЗ МО "Павлово-Посадская ЦРБ" (извещение N 0148200005416000375 - аукцион).

Указанные сведения представлены заказчиком на основании ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)".

По результатам рассмотрения материалов, 03.05.2017 антимонопольным органом принято решение по делу N РНП-5577/17 сведения об ООО "Контрфорс" включены в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года.

Общество, не согласившись с решением антимонопольного органа, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением, мотивируя тем, что фактические обстоятельства антимонопольным органом не установлены, оспариваемое решение нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из фактических обстоятельств и наличия правовых оснований.

Рассмотрев повторно материалы дела, проверив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта исходя из следующего.

Законом о контрактной системе урегулированы отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (ч. 1 ст. 1).

В силу ч. 13 ст. 70 Закона о контрактной системе победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный ч. 4 настоящей статьи, по истечении 13 дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в ч. 8 ст. 69 настоящего Закона (в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на 25 % и более от начальной (максимальной) цены контракта).

В постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации (постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, определения от 07.06.2001 N 139-О, от 07.02.2002 N 16-О) отражено, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения. По смыслу ст. 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Исходя из этого, для возникновения таких правовых последствий как признание общества недобросовестным поставщиком, уклонившимся от заключения государственного контракта, антимонопольный орган не вправе ограничиваться формальным установлением факта несоответствия действий лица положениям законодательства, а в рамках выполнения возложенной на антимонопольный орган функции обязан выяснить все обстоятельства, определить вину лица, характер его действий, и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения победителя аукциона в реестр недобросовестных поставщиков. Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое свидетельствует о недобросовестном поведении.

Согласно п. 1 приказа Федеральной антимонопольной службы России от 27.08.2007 N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках", при поступлении сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения муниципального контракта антимонопольный орган должен провести проверку и установить факт уклонения данного лица от заключения государственного контракта с заказчиком и в случае подтверждения осуществить размещение соответствующих сведений в реестре недобросовестных поставщиков.

Принимая решение об участии в процедуре проведения электронного аукциона и подавая соответствующую заявку, общество несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе в случае совершения им действий (бездействия) противоречащих требованиям этого Закона, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем аукциона. При этом такими действиями (бездействием) не соблюдаются права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта.

Вина участника электронного аукциона может выражаться не только в форме умысла (при совершении противоправных действий - участник предвидел возможность наступления общественно опасных последствий, имел намерение их наступления или не имел, но сознательно допускал негативные последствия либо относился к ним безразлично), но и в форме неосторожности, то есть при совершении действий участник предвидел возможность наступления негативных последствий, но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывал на их предотвращение либо вообще их не предвидел, хотя при необходимой внимательности и предусмотрительности должен был и мог предвидеть эти последствия.

Согласно установленной Законом о контрактной системе специфики документооборота на электронной площадке невыполнение участником электронного аукциона таким требованиям является правовым риском признания его уклонившимся от заключения контракта, поскольку наличие у него соответствующего волеизъявления на заключение контракта должно быть реализовано в установленном законом порядке.

В соответствии с ч. 1 ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Претендуя на заключение контракта, путем участия в аукционе общество не только имеет возможность учитывать специфику заключения контрактов на электронной площадке, но, и обязано это сделать. Невыполнение в данном случае участником размещения заказа требований закона влечет невозможность заключения с ним контракта, что влечет не только нарушение интересов заказчика, но и публичных интересов, которые обеспечиваются единой и обязательной процедурой размещения заказов.

Из материалов дела следует, что заказчиком 27.05.2016 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок Российской Федерации - www.zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении аукциона на выполнение работ по капитальному ремонту помещений урологического, травматологического и терапевтического отделений ГБУЗ МО "Павлово-Посадская ЦРБ" (извещение N 0148200005416000375). Начальная (максимальная) цена контракта составляет 37.924.999, 99 руб.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 14.09.2016 N 0148200005416000375-3 1 ООО "Контрфорс" признано победителем аукциона.

По результатам закупки заказчиком с ООО "Контрфорс" заключен государственный контракт N 2502406865616000313 от 29.09.2016 на сумму 37.735.374, 99 руб.

Частью 14 ст. 34 Закона о контрактной системе установлено, что в контракт может быть включено условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с положениями ч. ч. 8 - 26 ст. 95 указанного Федерального закона.

Частью 9 ст. 95 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

09.02.2017 заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного с ООО "Контрфорс" в связи с неисполнением участником условий государственного контракта.

Частью 12 ст. 95 Закона о контрактной системе установлено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в течение 3-х рабочих дней, следующего за датой принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

В соответствии с ч. ч. 13, 14 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком подрядчика об одностороннем отказе от исполнения контракта. Заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение 10-дневного срока с даты надлежащего уведомления подрядчика о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения.

Заказчиком представлены документы и сведения, согласно которым, 10.02.2017 заказчиком направлено заказным письмом с уведомлением в адрес ООО "Контрфорс" уведомление о расторжении контракта.

Согласно сведениям, в нарушение ч. 12 ст. 95 Закона о контрактной системе заказчиком 09.02.2017 размещено решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Антимонопольным органом установлено, что в соответствии с информацией, размещенной на официальном сайте в разделе "информация о расторжении контракта" контракт расторгнут заказчиком 25.03.2017, поскольку ООО "Контрфорс" в течение 10 дней не устранены нарушения условий контракта.

Заявитель указывает на то, что ранее письмом 59 от 30.11.2016 им сообщено заказчику о невозможности проведения работ, так как ремонтные работы продолжаются в условиях действующего учреждения, подрядчику не предоставлена возможность выполнения работ в 50 % помещений лечебного учреждения, так как помещения не освобождены и ссылается на несоответствия фактического объема работ сметной документации, канализационная система учреждения требует прочистки и замены канализационных лежаков, в аварийном состоянии находится отопительная система, которая имеет скрытую прокладку стояков, и после завершения ООО "Контрфорс" ремонтных работ сделает невозможным ее замену без нарушения отделки помещений.

В отсутствие ответа заказчика заявитель нарочным сдал заказчику решение N 76 от 29.12.2016 об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Согласно п. 8 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, а также в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Согласно п. 8.7.1 контракта подрядчик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения настоящего контракта случае, если заказчик, несмотря на своевременное предупреждение со стороны подрядчика но не зависящих от подрядчика обстоятельствах.

В соответствии с п. 1 ст. 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

В материалах дела не представлено доказательств, подтверждающих наличие обстоятельств, предусмотренных п. 1 ст. 716 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Заказчик в письме от 30.12.2016 отрицает наличие указанных заявителем обстоятельств.

Из материалов обращения заказчика следует, что ООО "Контрфорс" надлежащим образом не исполнены обязательства по контракту, что явилось основанием для принятия заказчиком решения от 31.01.2017 об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Согласно разделу 3 контракта подрядчик производит выполнение работ в соответствии с календарным планом (графиком выполнения работ (Приложение N 3 к контракту). Срок начала выполнения работ - с момента подписания сторонами акта открытия объекта. Срок окончания работ - не позднее 01.12.2016. Датой полного исполнения обязательств по контракту считается дата подписания сторонами и представителем ГБУЗ МО "Павло-Посадская ЦРБ" акта о полном исполнении контракта (Приложение N 5). Подрядчиком направлены в адрес заказчика промежуточные акты о приемки выполненных работ: от 17.10.2016 КС-2 N 1, от 15.11.2016 КС-2 N 2, от 30.11.2016 КС-2 N 3.

В результате обследования объекта капитального ремонта ГБУЗ МО "Павло-Посадская ЦРБ" составлен акт обследования объекта капитального ремонта от 30.01.2017, представитель подрядчика присутствовал при контрольных обмерах, oт подписания акта обследования отказался.

По результатам контрольных измерений обследования объекта капитального ремонта работы, указанные в актах выполненных работ от 15.11.2016 КС-2 N>1; от 15,11.2016 КС-2 Ли; от 30.11.2016 КС-2 N 3 выполнены подрядной организацией не в полном объеме.

Заказчиком установлено, что в результате производства демонтажных работ (отбивка штукатурного слоя) в травматологическом отделении (операционная) повреждены система снабжения медицинскими газами, система линии связи телефонизации и Интернета повреждена на 2 и 3 этажах.

По состоянию на 08.02.2017 подрядчиком обязательства по контракту не исполнены в полном объеме, что послужило основанием для принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта от 09.02.2017, которое и направлено в антимонопольный орган.

В соответствии с ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Пунктами 1 - 3 ч. 3 ст. 104 Закона N 44-ФЗ предусмотрена информация, подлежащая включению в реестр недобросовестных поставщиков.

При рассмотрении вопроса о признании участника размещения заказа уклонившимся от заключения государственного (муниципального) контракта, уполномоченный орган исполнительной власти не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, а обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существу нарушения, степени вины участника, ущербу, нанесенному государственному заказчику, следовательно, факт наличия вины, ее сущность и признаки должны быть отражены в решении антимонопольного органа о включении в реестр недобросовестных поставщиков путем изложения в нем мотивов и оснований, по которым лицо, принявшее решение, пришло к выводу о ее наличии, при этом положения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062, не содержат безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае. Вина организации в допущенном нарушении устанавливается через действие конкретных лиц.

В оспариваемом решении по делу N РНП-5577/17 от 03.05.2017 антимонопольным органом приведены обстоятельства уклонения общества от заключения государственного контракта, сделаны выводы о существенности нарушения, степени вины общества.

При указанных обстоятельствах, при установлении антимонопольным органом соблюдения процедуры расторжения государственного контракта, отсутствия надлежащих доказательств со стороны заявителя как подрядчика, у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для не включения сведений об ООО "Контрфорс" в реестр недобросовестных поставщиков.

Довод апелляционной жалобы со ссылкой на положения ст. 166 Гражданского кодекса Российской Федерации отклоняется, поскольку судом не установлено нарушений правил проведения аукциона, а также прав и законных интересов заявителя.

Исходя из конкретных обстоятельств проведения электронного аукциона, суд апелляционной инстанции, оценив, имеющиеся в деле доказательства, приходит к выводу о том, что антимонопольным органом представлены доказательства, свидетельствующие о намерении победителя аукциона уклониться от заключения контракта.

Принятое судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана надлежащая правовая оценка с учетом действующего законодательства, фактических обстоятельств дела, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.11.2017 по делу N А40-148000/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ООО "Контрфорс" в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 1.500 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

О.С. Сумина Д.Е. Лепихин