Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 29 марта 2018 г. N 05АП-1538/18

г. Владивосток

29 марта 2018 г.

Дело N А24-2120/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 28 марта 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 марта 2018 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.Ю. Ротко,

судей Е.Н. Номоконовой, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Манукян,

рассмотрев в судебном заседании жалобу общества с ограниченной ответственностью "Взлёт",

апелляционное производство N 05АП-1538/2018

на определение от 19.01.2018

судьи Ю.В. Ищук

об отказе в удовлетворении заявления о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам

по делу N А24-2120/2015 Арбитражного суда Камчатского края

по иску общества с ограниченной ответственностью "Взлёт" (ИНН 4101001368, ОГРН 1024101019964)

к Фонду капитального ремонта многоквартирных домов Камчатского края (ИНН 4101996280, ОГРН 1134100000627)

о взыскании 3 427 113 руб.,

по встречному иску Фонда капитального ремонта многоквартирных домов Камчатского края (ИНН 4101996280, ОГРН 1134100000627)

к обществу с ограниченной ответственностью "Взлёт" (ИНН 4101001368, ОГРН 1024101019964)

о взыскании 459 914,41 руб.

при участии:

лица, участвующие в деле, не явились,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Взлёт" (далее - ООО "Взлёт", Общество, истец) обратилось в арбитражный суд с иском к Фонду капитального ремонта многоквартирных домов Камчатского края (далее - Фонд, ответчик) о взыскании 3 427 113 руб. долга по договору подряда от 25.08.2014 N 33/2014.

К производству суда принят встречный иск Фонда о взыскании с Общества 459 914,41 руб., из них: 239 654 руб. штрафа по договору за срыв работ по ул. Ленина, д. 36, ул. Ленина, д. 37 г. Елизово, а также 220 260,41 руб. неустойки в виде пени за нарушение сроков выполнения работ по указанным объектам.

Решением от 31.03.2016 в удовлетворении искового заявления ООО "Взлёт" отказано. Встречное исковое заявление удовлетворено частично, с ООО "Взлёт" в пользу Фонда взыскано 220 260, 41 руб. неустойки и 62 172, 36 руб. судебных расходов. В удовлетворении остальной части встречного иска отказано. С ООО "Взлёт" в доход федерального бюджета взыскано 38 135, 56 руб. государственной пошлины.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 25.07.2016 решение Арбитражного суда Камчатского края от 31.03.2016 по делу N А24-2120/2015 оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 10.10.2016 решение от 31.03.2016, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 25.07.2016 по делу N А24-2120/2015 Арбитражного суда Камчатского края оставлены без изменения.

Определением Верховного Суда Российской Федерации от 20.02.2017 отказано в передаче жалобы общества для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

В арбитражный суд от ООО "Взлёт" поступило заявление о пересмотре решения Арбитражного суда Камчатского края от 31.03.2016 по делу N А24-2120/2015 по вновь открывшимся обстоятельствам.

Определением суда от 19.01.2018 в удовлетворении заявления отказано.

Общество, обжалуя указанное определение в порядке апелляционного производства, просит его отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявления. В обоснование своей правовой позиции заявитель указал, что в основу судебных актов апелляционной и кассационной инстанции по настоящему делу положено экспертное заключение от 07.12.2015 N 249/Э не имеющее доказательственной силы, поскольку судебная строительно-техническая экспертиза проведена Дорчинец Алексеем Степановичем, не являющимся экспертом, и Сенокоповой Оксаной Алексеевной, которая фактически не проводила назначенную судом экспертизу. О данных обстоятельствах, по мнению апеллянта, свидетельствуют письмо прокуратуры г. Петропавловска-Камчатского от 08.11.2017 N 7/21-1916-17 и письменные объяснения Сенокоповой О.А. от 01.11.2017. Также заявитель жалобы считает, что факт незаконной выдачи Дорчинцу А.С. квалификационного сертификата эксперта является именно вновь открывшимся обстоятельством, которое не только делает несостоятельными выводы проведенной Дорчинцом А.С. экспертизы, но и подтверждает, что экспертиза проведена лицом, не являющимся в данном вопросе экспертом. При этом апеллянт отмечает, что ООО "Взлёт" не было и не могло быть известно о нарушениях, допущенных при выдаче Дорчинцу А.С. квалификационного сертификата. Отметил, что проведение Сенокоповой О.А. в рамках экспертизы исследований, которые не относились к поставленным перед экспертом вопросам, также является вновь открывшимся обстоятельством. Также апеллянт сослался на то, что подписи от имени Сенокоповой О.А. в подписке эксперта об уголовной ответственности за заведомо ложное заключение и отказ от дачи показаний по судебной строительно-технической экспертизе и после слов "Составил" в фрагменте сметы с итоговой суммой 208 351,05 руб. выполнены не самой Сенокоповой О.А., а иным лицом (лицами), что подтверждается предоставленным ООО "Взлёт" экспертным исследованием от 28.12.2017 N935. Таким образом, по мнению заявителя, отсутствие в заключении строительно-технической экспертизы и расписке подписи эксперта также являются грубыми нарушениями требований к экспертизе и вновь открывшимся обстоятельством.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик выразил несогласие с изложенными в ней доводами, считает обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

Поступившее через канцелярию суда ходатайство ответчика о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя, судом рассмотрено и удовлетворено, на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного заседания истец явку представителей в судебное заседание не обеспечил, о причине неявки не сообщил, что в силу статьи 156 АПК РФ, так же не препятствует рассмотрению жалобы в его отсутствие.

Законность и обоснованность судебного акта проверяется в порядке и пределах, установленных статьями 266, 268, 272 АПК РФ.

Из материалов дела установлено, что определением от 09.11.2015 по делу N А24-2120/2015 судом первой инстанции была назначена строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено обществу с ограниченной ответственностью "Камчатский центр сертификации", экспертам Дорчинцу А.С. или Сенокоповой О.А.

По результатам экспертизы в материалы дела представлено заключение от 07.12.2015 N 249/Э.

Обращаясь в суд с рассматриваемым заявлением о пересмотре решения Арбитражного суда Камчатского края от 31.03.2016 по делу N А24-2120/2015 по вновь открывшимся обстоятельствам, ООО "Взлёт" указало, что из письма прокуратуры г. Петропавловска-Камчатского от 08.11.2017 N 7/21-1916-17 Обществу стали известны следующие обстоятельства: 04.08.2014 Дорчинцу А.С. выдан квалификационный сертификат N 321, с присвоением ему квалификации "эксперт" в области строительно-технической экспертизы со специализацией "экспертиза строительно-монтажных и отделочных работ", а также экспертизы услуг со специализацией "экспертиза услуг жилищно-коммунального хозяйства".

При этом, в нарушение пункта 4 Положения об экспертизе, утвержденного решением совета потребителей Российской Федерации от 21.06.2005 N 2, предусматривающего необходимость наличия у эксперта союза профильного образования и соответствующего практического стажа, решение о выдаче Дорчинцу А.С. квалификационного сертификата принято Фондом "Центр независимой и потребительской экспертизы" в отсутствие у последнего образования и опыта работы в области строительства, на основании документов о квалификации и стаже в области инженерной деятельности, не связанной со строительством. Фондом "Центр независимой и потребительской экспертизы" принято решение не пролонгировать действие сертификата.

Также ООО "Взлёт" со ссылкой на объяснения от 01.11.2017 Сенокоповой О.А. отметило, что Сенокопова О.А. фактически не проводила назначенную судом экспертизу, так как ни на один из поставленных в определении Арбитражного суда Камчатского края от 09.11.2015 вопросов она не отвечала. Смета расходов на ремонт не является сметой на стоимость уже проведенного ремонта, поскольку проведенный ремонт требует учета фактически использованных материалов и фактически выполненного объема работ, а это без осмотра объекта строительства невозможно. Указывает, что Сенокопова О.А. никогда не являлась работником ООО "Камчатский центр сертификации и не могла привлекаться к проведению экспертизы. Со ссылкой на предоставленное в дело экспертное исследование от 28.12.2017 Общество также пояснило, что подписи от имени Сенокоповой О.А. в подписке эксперта в заключении по результатам судебной экспертизы и в смете на сумму 208 351,05 руб. выполнены не Сенокоповой О.А., а иным лицом.

На основании изложенного, Общество полагает, что заключение эксперта по судебной строительно-технической экспертизе от 07.12.2015 N 249/Э является недостоверным и недопустимым доказательством, которое не могло быть положено в основу выводов судебных актов апелляционной и кассационной инстанций.

Суд первой инстанции не усмотрел оснований для удовлетворения заявления.

Исследовав материалы дела, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, судебная коллегия считает, что обжалуемое определение не подлежит отмене по следующим основаниям.

Статьей 309 АПК РФ определено, что арбитражный суд может пересмотреть принятый им и вступивший в законную силу судебный акт по новым или вновь открывшимся обстоятельствам по основаниям и в порядке, которые предусмотрены в главе 37 АПК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 311 АПК РФ основаниями пересмотра судебных актов по правилам настоящей главы являются:

1) вновь открывшиеся обстоятельства - указанные в части 2 настоящей статьи и существовавшие на момент принятия судебного акта обстоятельства по делу;

2) новые обстоятельства - указанные в части 3 настоящей статьи, возникшие после принятия судебного акта, но имеющие существенное значение для правильного разрешения дела обстоятельства.

Согласно части 2 статьи 311 АПК РФ вновь открывшимися обстоятельствами являются:

1) существенные для дела обстоятельства, которые не были и не могли быть известны заявителю;

2) установленные вступившим в законную силу приговором суда фальсификация доказательства, заведомо ложное заключение эксперта, заведомо ложные показания свидетеля, заведомо неправильный перевод, которые повлекли за собой принятие незаконного или необоснованного судебного акта по данному делу;

3) установленные вступившим в законную силу приговором суда преступные деяния лица, участвующего в деле, или его представителя либо преступные деяния судьи, совершенные при рассмотрении данного дела.

В силу части 3 статьи 311 АПК РФ новыми обстоятельствами являются:

1) отмена судебного акта арбитражного суда или суда общей юрисдикции либо постановления другого органа, послуживших основанием для принятия судебного акта по данному делу;

2) признанная вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда или суда общей юрисдикции недействительной сделка, которая повлекла за собой принятие незаконного или необоснованного судебного акта по данному делу;

3) признание Конституционным Судом Российской Федерации не соответствующим Конституции Российской Федерации закона, примененного арбитражным судом в конкретном деле, в связи с принятием решения по которому заявитель обращался в Конституционный Суд Российской Федерации;

4) установленное Европейским Судом по правам человека нарушение положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод при рассмотрении арбитражным судом конкретного дела, в связи с принятием решения по которому заявитель обращался в Европейский Суд по правам человека;

5) определение либо изменение в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации или в постановлении Президиума Верховного Суда Российской Федерации практики применения правовой нормы, если в соответствующем акте Верховного Суда Российской Федерации содержится указание на возможность пересмотра вступивших в законную силу судебных актов.

При этом перечень вновь открывшихся обстоятельств и новых обстоятельств, установленных частями 2, 3 статьи 311 АПК РФ, является исчерпывающим.

Как разъяснено в пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2011 N 52 "О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ от N 52), обстоятельства, которые согласно пункту 1 статьи 311 АПК РФ являются основаниями для пересмотра судебного акта, должны быть существенными, то есть способными повлиять на выводы суда при принятии судебного акта.

При рассмотрении заявления о пересмотре судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам суд должен установить, свидетельствуют ли факты, приведенные заявителем, о наличии существенных для дела обстоятельств, которые не были предметом судебного разбирательства по данному делу.

Таким образом, определяющими критериями удовлетворения заявления о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам является установление факта их значительности и способности повлиять на исход спора, а также возникновение этих обстоятельств до даты принятия судебного акта и невозможность заявителю в силу субъективных причин быть осведомленным о наличии таких обстоятельств.

В связи с этим суду следует проверить, не свидетельствуют ли факты, на которые ссылается заявитель, о представлении новых доказательств, имеющих отношение к уже исследовавшимся ранее судом обстоятельствам. Представление новых доказательств не может служить основанием для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам по правилам главы 37 АПК РФ. В таком случае заявление о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам удовлетворению не подлежит.

Ссылаясь на приведенные в заявлении обстоятельства, заявитель фактически оспаривает полномочия экспертов, проводивших судебную строительно-техническую экспертизу и, как следствие, экспертное заключение от 07.12.2015 N 249/Э.

Однако экспертное заключение от 07.12.2015 N 249/Э, выполненное экспертами Дорчинец А.С. и Сенокоповой О.А., наряду с иными имеющимися в деле доказательствами, являлось предметом исследования судов апелляционной и кассационной инстанций. Арбитражный суд Дальневосточного округа в постановлении от 10.10.2016 указал: "Экспертное заключение N 249/Э от 07.12.2015, соответствует требованиям статьи 86 АПК РФ, каких-либо противоречий не содержит. Экспертиза назначена и проведена по правилам, определенным статьями 82, 83 Кодекса, с учетом разъяснений, изложенных в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе"; оснований не доверять указанному заключению не имеется, поскольку оно изготовлено на основании определения суда о назначении судебной экспертизы экспертом, предупрежденным об уголовной ответственности; само заключение эксперта по настоящему делу является полным и мотивированным, не содержит неточности и неясности в ответах на поставленные вопросы; выводы эксперта являются однозначными, не носят вероятностного характера.

В то же время в материалах дела отсутствуют доказательства, которые опровергали бы выводы эксперта и бесспорно свидетельствовали о том, что экспертное заключение от N 249/Э от 07.12.2015 не может быть принято в качестве надлежащего доказательства по делу. Само по себе несогласие с выводами эксперта не является основанием для признания экспертного заключения недостоверным".

Согласно пункту 2 части 2 статьи 311 АПК РФ к числу вновь открывшихся обстоятельств относятся установленные вступившим в законную силу приговором суда фальсификация доказательств, заведомо ложное заключение эксперта, заведомо ложные показания, заведомо неправильный перевод, которые повлекли за собой принятие незаконного или необоснованного судебного акта по данному делу.

В пункте 6 Постановление Пленума ВАС РФ от N 52 указано, что обстоятельства, определенные пунктами 2, 3 части 2 статьи 311 АПК РФ, в связи с открытием которых пересматривается судебный акт, должны быть установлены вступившим в законную силу приговором суда.

Как следует из ответа прокуратуры г. Петропавловска-Камчатского от 08.11.2017 N 7/21-1916-17 на обращение директора ООО "Взлет" Байдак Т.А. по факту проведения проверки по вопросу наличия в действиях должностных лиц ООО "Камчатский центр сертификации" признаков состава преступления, предусмотренного статьей 307 УК РФ, наличие в действиях Дорчинца А.С. признаков состава преступления, предусмотренного статьей 307 УК РФ, не установлено.

Оспаривая в рамках заявления законность и обоснованность проведенной при рассмотрении спора экспертизы, как одного из доказательств, положенных в основу судебного акта, наряду с другими доказательствами, имеющимися в материалах дела, заявитель, по существу, инициирует повторное рассмотрение спора в целях преодоления законной силы решения суда от 31.03.2016, что нарушает принцип правовой определенности и не согласуется с установленными в статье 2 АПК РФ задачами судопроизводства в арбитражных судах, а также противоречит принципу обязательности вступивших в законную силу судебных актов арбитражных судов (статья 16 АПК РФ).

Поскольку надлежащие доказательства, подтверждающие заведомую ложность экспертного заключения отсутствуют, а факты, изложенные в заявлении о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам, не отвечают признакам, установленным статьей 311 АПК РФ, по которым возможно признать изложенные в заявлении обстоятельства вновь открывшимися, а также принимая во внимание, отсутствие доказательств наличия иных существенных обстоятельств, которые могли привести к принятию иного судебного акта, у суда первой инстанций не имелось оснований для удовлетворения заявления ООО "Взлет".

При таких обстоятельствах, обжалуемое определение соответствует имеющимся в деле доказательствам и принято с правильным применением норм материального права, нарушений норм процессуального права при его принятии судом не допущено, поэтому обжалуемое определение отмене, а апелляционная жалоба удовлетворению не подлежат.

Вопрос о распределении расходов по государственной пошлине за подачу апелляционной жалобы судом не рассматривался, поскольку в соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба на определение об отказе в удовлетворении заявления о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 258, 266-272 АПК РФ, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Камчатского края от 19.01.2018 по делу N А24-2120/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение одного месяца.

Председательствующий

Л.Ю. Ротко

Судьи

Е.Н. Номоконова И.С. Чижиков