Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 28 марта 2018 г. N 05АП-1005/18

г. Владивосток

28 марта 2018 г.

Дело N А24-5450/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 21 марта 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 марта 2018 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.А. Бессчасной,

судей В.В. Рубановой, Г.М. Грачёва,

при ведении протокола секретарем судебного заседания В.А. Ходяковой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Артель старателей "Вектор плюс",

апелляционное производство N 05АП-1005/2018,

на решение от 28.12.2017

судьи Сакуна А.М.

по делу N А24-5450/2017 Арбитражного суда Камчатского края

по заявлению Департамента по недропользованию по Дальневосточному федеральному округу в лице Отдела геологии и лицензирования по Камчатскому краю (ИНН 2721117859, ОГРН 1042700152990)

о признании частично недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (ИНН 4101036307, ОГРН 1024101041470) от 02.10.2017 N 21-05/21-17Ж и предписания от 02.10.2017 N 21-05/21-17Ж;

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью "Артель старателей "Вектор плюс", общество с ограниченной ответственностью "Горнопромышленная компания "Тайгонос", общество с ограниченной ответственностью "Андрадит", общество с ограниченной ответственностью "Аурум",

при участии:

от ООО "Аурум" - Волков А.А., на основании приказа N 1 от 13.01.2016, паспорт,

от ООО "Артель старателей "Вектор плюс" - представитель не явился,

от УФАС по Камчатскому краю- представитель не явился,

от Департамента по недропользованию по ДФО в лице Отдела геологии и лицензирования по Камчатскому краю- представитель не явился,

от ООО "Горнопромышленная компания "Тайгонос" - представитель не явился,

от ООО "Андрадит" - представитель не явился,

УСТАНОВИЛ:

Департамент по недропользованию по Дальневосточному федеральному округу (далее - заявитель, Департамент) обратился в Арбитражный суд Камчатского края с заявлением о признании частично недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (далее - управление, УФАС по Камчатскому краю) от 02.10.2017 по делу N 21-05/21-17Ж (пункты 2 и 3 резолютивной части) и предписания от 02.10.2017 N 3019/05 в полном объеме.

Определением от 27.11.2017 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Артель старателей "Вектор плюс", общество с ограниченной ответственностью "Горнопромышленная компания "Тайгонос", общество с ограниченной ответственностью "Андрадит", общество с ограниченной ответственностью "Аурум" (далее - ООО "Артель старателей "Вектор плюс", ООО "Горнопромышленная компания "Тайгонос", ООО "Андрадит", ООО "Аурум", третьи лица).

Решением арбитражного суда Камчатского края от 28.12.2017 признано частично недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю от 02.10.2017 по делу N 21-05/21-17Ж (пункты 2 и 3 резолютивной части) и предписание от 02.10.2017 N 3019/05 полностью. Суд обязал Управление Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю устранить нарушение законных прав и интересов заявителя.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ООО "Артель старателей "Вектор плюс" обратилось с апелляционной жалобой в Пятый арбитражный апелляционный суд.

Выводы суда считает не соответствующими фактическим обстоятельствам дела, по мнению апеллянта судом не дана оценка юридически значим обстоятельствам. Решение суда от 28.12.2017 просит отменить, принять по делу новый судебный акт.

Департамент по тексту представленного в материалы дела отзыва возражал против доводов апелляционной жалобы, заявочные материалы ООО "Аурум" считает полностью соответствующими требованиям закона, документы, приложенные к заявке подтверждали, что на момент подачи заявки на участие в аукционе ООО "Аурум" обладало и будет обладать техническими средствами для эффективного и безопасного проведения работ. Выводы УФАС не только не соответствуют закону, но также нарушает права и законные интересы участников аукциона (в том числе ООО "Аурум") в сфере предпринимательской деятельности. Решение суда просит оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

До начала судебного заседания от Департамента поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие своего представителя.

ООО "Аурум" через канцелярию суда представило письменный отзыв, поддержанный в судебном заседании его представителем, согласно которого согласилось с доводами апелляционной жалобы. Поддерживая доводы апелляционной жалобы, указало, что решение рабочей группы Департамента по рассмотрению заявочных материалов на участие в аукционе, изложенное в протоколе N 11 от 14.09.2017 считает необоснованным и противоречащим законодательству. Согласно требований статьи 14 Закона "О недрах" N 2395-1 от 21.02.1992 в приеме заявки ООО "Аурум" на участие в аукционе следовало отказать, поскольку последнее не представило доказательств того, что обладает и будет обладать необходимыми техническими средствами для эффективного и безопасного проведения работ.

В судебном заседании по рассмотрению апелляционной жалобы ООО "Артель старателей "Вектор плюс", в соответствии со статьями 163, 184, 185 АПК РФ, объявлен перерыв до 21.03.2018 до 13 часов 40 минут, Зал N 304.

Об объявлении перерыва лица, участвующие в деле, уведомлены в соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.2013 N 99 "О процессуальных сроках" путем размещения на доске объявлений в здании суда и на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания.

После перерыва судебное заседание продолжилось в прежнем составе суда, в отсутствие представителей участвующих в деле лиц.

ООО "Артель старателей "Вектор плюс", УФАС по Камчатскому краю, Департамента по недропользованию по ДФО в лице Отдела геологии и лицензирования по Камчатскому краю, ООО "Горнопромышленная компания "Тайгонос", ООО "Андрадит" надлежащим образом извещенные о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, в связи с чем судебная коллегия на основании статей 156, 159, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) рассмотрела апелляционную жалобу в их отсутствие по имеющимся в материалах дела документам.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Из материалов дела коллегией установлено следующее:

Департамент по недропользованию по Дальневосточному федеральному округу приказом от 11.08.2017 N 595 назначил проведение повторного аукциона на право пользования недрами с целью разведки и добычи золота рассыпного на участке Горный в Камчатском крае. Этим же приказом был утвержден порядок и условия проведения аукциона.

Извещение о проведении аукциона на право пользования недрами с целью разведки и добычи золота рассыпного на участке Горный в Камчатском крае было размещено на официальном сайте www.torgi.gov.ru, опубликовано извещение N 1108170926541/02. Дата и время окончания подачи заявок - 08 сентября 2017 года в 10 час. 00 минут.

На участие в аукционе до 08.09.2017 поступило 4 заявки, в том числе от ООО "Артель старателей "Вектор плюс", ООО "Горнопромышленная компания "Тайгонос", ООО "Андрадит", ООО "Аурум".

В соответствии с протоколом от 14 сентября 2017 года заседания по рассмотрению первых частей заявок на участие в аукционе, два участника ООО "Андрадит", ООО "Аурум" подавшие заявки были допущены к участию в открытом аукционе, а ООО "Артель старателей "Вектор плюс" и ООО "Горнопромышленная компания "Тайгонос" было отказано.

21 сентября 2017 года ООО "Артель старателей "Вектор плюс" подана жалоба о нарушении антимонопольного законодательства, выразившегося в части утверждения и допуске к участию в аукционе ООО "Андрадит", ООО "Аурум", поскольку они являются аффилированными лицами, а у ООО "Андрадит" дополнительной техники не имеет (т. 2, л. д. 103).

По результатам рассмотрения дела N 21-05/24-17Ж решением УФАС России по Камчатскому краю от 02.10.2015 жалоба ООО "Артель старателей "Вектор плюс" признана необоснованной (пункт 1 резолютивной части), а также принято решение о выдаче Департаменту по недропользованию по Дальневосточному федеральному округу предписания о прекращения нарушения антимонопольного законодательства (пункт 2 резолютивной части) и передаче материалов дела N 21-05/24-17Ж должностному лицу для принятия решения о возбуждении административного производства (пункт 3 резолютивной части).

02.10.2015 по делу N 21-05/33-15А УФАС России по Камчатскому краю вынесено предписание N3018/05 об устранении нарушений антимонопольного законодательства (т. 1, л. д. 31-32), в котором Департаменту по недропользованию по Дальневосточному федеральному округу предписывалось аннулировать проведенные процедуры по рассмотрению заявочных материалов на право пользования недрами с целью разведки и добычи золота рассыпного на участке Горный в Камчатском крае, аннулировать протокол N 11 от 14 сентября 2017 года по рассмотрению заявочных материалов на право пользования недрами с целью разведки и добычи золота рассыпного на участке Горный в Камчатском крае и представить письменные доказательства исполнения предписания.

Не согласившись частично с решением (в отношении пунктов 2 и 3 резолютивной части) и предписанием Камчатского УФАС России Департамент обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее, судебная коллегия пришла к выводу о наличии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 ненормативный акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны недействительными или незаконными при одновременном несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч. 2 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах.

В соответствии с пунктом 4.2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган является уполномоченным органом по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов, продажи государственного или муниципального имущества, при этом указанная функция не во всяком случае преследует цель установления нарушений антимонопольного законодательства.

В соответствии с пунктами 1 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства.

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

УФАС по Камчатскому краю является территориальным органом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации.

На основании ч. 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии.

В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

По результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона (часть 20 статьи 18.1).

Из материалов дела следует, что 11.08.2017 Департаментом был издан приказ N 595, которым утвержден и прописан порядок и условия проведения аукциона на право пользования недрами. Извещение о проведении аукциона, Порядок и условия размещены на официальном сайте www.torgi.gov.ru

Согласно протоколу рассмотрения поступивших заявок на участие в электронном аукционе от 14.09.2017 на участие в электронном аукционе подано четыре заявки, из которых к участию в электронном аукционе допущено две заявки : ООО "Аурум" и ООО "Андрадит".

Заявка ООО "Артель старателей "Вектор плюс" отклонена как несоответствующая требованиям законодательства и условиям аукциона.

Решение аукционной комиссии оформлено протоколом от 14.09.2017.

Отказ в допуске к участию ООО "Артель старателей "Вектор плюс" в аукционе по основаниям, изложенным в решении от 14.09.2017, коллегия признает обоснованным в силу следующего:

Особенности порядка проведения конкурсов и аукционов на право пользования участками недр местного значения определены Законом Российской Федерации от 21.02.1992 N 2395-1 "О недрах" (далее - Закон о недрах)

Согласно статье 13.1 Закона о недрах принятие решений о проведении конкурсов или аукционов на право пользования участками недр, о составе и порядке работы конкурсных или аукционных комиссий и определение порядка и условий проведения таких конкурсов или аукционов относительно каждого участка недр или группы участков недр осуществляются органом государственной власти соответствующего субъекта Российской Федерации относительно участков недр местного значения. Основным критерием выявления победителя при проведении аукциона на право пользования участком недр является размер разового платежа за право пользования участком недр. Объявление о проведении конкурса или аукциона на право пользования участками недр размещается на официальном сайте Российской Федерации в информационно - телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов. Официальный сайт и уполномоченный на его ведение орган определяются Правительством Российской Федерации.

Приказом Министерства природных ресурсов и экологии Российской Федерации от 17.06.2009 N 156 утвержден административный регламент Федерального агентства по недропользованию по исполнению государственной функции по организации проведения в установленном порядке конкурсов и аукционов на право пользования недрами (далее административный регламент).

Распределение функций между Роснедрами и его территориальными органами по вопросам принятия решений о проведении конкурсов или аукционов, составе и порядке работы конкурсных и аукционных комиссий, определении порядка и условий проведения таких конкурсов и аукционов, а также об утверждении результатов конкурсов и аукционов устанавливается в утвержденных Роснедрами перечнях объектов, предлагаемых для предоставления в пользование.

В соответствии с п. 2 Административного регламента Федеральное агентство по недропользованию и его территориальные органы исполняют государственные функции по организации проведения в установленном порядке конкурсов и аукционов на право пользования участками недр, т. е являются организаторами торгов.

Департамент по недропользованию по Дальневосточному федеральному округу приказом от 11.08.2017 N 595 назначил проведение повторного аукциона на право пользования недрами с целью разведки и добычи золота рассыпного на участке Горный в Камчатском крае. Этим же приказом был утвержден порядок и условия проведения аукциона.

В соответствии с Приложением N 1 к Административному регламенту Департамент по недропользованию по Дальневосточному ФО является территориальным органом Федерального агентства по недропользованию по исполнению государственной функции по организации проведения в установленном порядке конкурсов и аукционов на право пользования недрами.

Согласно п. 16 Административного регламента для участия в конкурсе или аукционе на право пользования участками недр заявителями представляются документы в соответствии с перечнем документов, прилагаемых к заявке на участие в конкурсе или аукционе на право пользования участками недр, установленным п. 17 указанного Регламента.

Требованиями к содержанию заявки предусмотреными пунктом 17 Административного регламента N 156 и в приложении N 2 к условиям аукциона, в том числе определено, что в заявке должны прилагаться данные о финансовых возможностях заявителя, необходимых для выполнения работ, связанных с намечаемым пользованием недрами, включая документальные данные о наличии собственных и/или привлеченных средств, в том числе:

копии бухгалтерских балансов заявителя (с приложением всех обязательных форм) за год, предшествующий подаче заявки, и за последний отчетный период с отметкой налогового органа об их принятии;

надлежаще заверенная копия заключения аудиторской проверки финансово-хозяйственной деятельности заявителя за предыдущий год, если в соответствии с федеральными законами заявитель подлежит обязательному аудиту;

справки из банковских учреждений о движении денежных средств по счетам заявителя в течение месяца, предшествующего дате подачи заявки на участие в аукционе (конкурсе);

договоры займа или кредита, вступившие в силу на дату подачи заявки, с приложением доказательств выполнения заимодавцем обязательств по договору займа или доказательств наличия у кредитора необходимых финансовых средств (копии бухгалтерских балансов кредитора за год, предшествующий подаче заявки, и за последний отчетный период с отметкой налогового органа о его принятии, норматив кредитора по максимальному размеру риска на одного заемщика или группу связанных заемщиков и т.д.);

справка налогового органа о задолженности (об отсутствии задолженности) заявителя по налоговым платежам в бюджеты различных уровней;

- данные о технических и технологических и кадровых возможностях заявителя, а также других предприятий, привлекаемых им в качестве подрядчиков, в том числе:

подписанные руководителем или уполномоченным представителем руководителя справка о применяемых технологиях с их описанием и перечень технических средств, необходимых для проведения работ, с доказательством их принадлежности заявителю либо подрядчику (копии свидетельств о государственной регистрации права на недвижимое имущество, договоров, актов приема-передачи и т.п.);

копии лицензий на осуществление отдельных видов деятельности, связанных с планируемым пользованием недрами, в соответствии с Федеральным законом "О лицензировании отдельных видов деятельности";

копии подрядных договоров со сторонними организациями, привлекаемых в качестве подрядчиков с приложением доказательств наличия у них лицензий на осуществление отдельных видов деятельности, связанных с планируемым пользованием недрами, в соответствии с Федеральным законом "О лицензировании отдельных видов деятельности", сведения о кадровом составе заявителя, квалифицированных специалистов, которые будут непосредственно осуществлять работы по освоению участка недр (копия штатного расписания заявителя, копии дипломов квалифицированных специалистов и т.д.), технических средств и технологий, необходимых для безопасного и эффективного проведения работ;

данные о предыдущей деятельности заявителя, основные сведения о проектах по освоению месторождений (участков недр), выполненных заявителем за последние 5 лет (для заявителей, осуществлявших до подачи заявки деятельность, связанную с пользованием недрами), в том числе сведения о полученных лицензиях на право пользования недрами и выполнении условий лицензионных соглашений.

Согласно статье 14 Закона Российской Федерации "О недрах" отказ в приеме заявки на участие в конкурсе или аукционе на право пользования участками недр может последовать если:

заявка на предоставление лицензии подана с нарушением установленных требований, в том числе если ее содержание не соответствует объявленным порядку и условиям проведения конкурса или аукциона на право пользования участками недрами,

заявитель умышленно представил о себе неверные сведения, заявитель не представил и не может представить доказательств того, что обладает или будет обладать квалифицированными специалистами, необходимыми финансовыми и техническими средствами для эффективного и безопасного проведения работ,

если в случае предоставления права пользования недрами данному заявителю не будут соблюдены антимонопольные требования.

Аналогичный перечень отказа в приеме заявки на участие в аукционе предусмотрены в пункте 29 Административного регламента N 156.

Приведенные требования являются обязательными для всех заявителей на участие в аукционных торгах, а не выполнение условий является самостоятельным основанием для отклонения заявки и основанием для недопуска участника до аукционных торгов в порядке, предусмотренном статьей 14 Закона о недрах и пункта 29 Административного регламента N 156.

Приказом Департамента по недропользованию по Дальневосточному ФО от 11.08.2017 N 595 утверждены порядок и условия проведения аукциона на право пользования недрами с целью разведки и добычи золота россыпного на участке Горный в Камчатском крае.

В соответствии с пунктом 1.1 Порядка и условий проведения аукциона целью проводимого аукциона является определение пользователя недр, обладающего необходимыми квалифицированными специалистами, финансовыми, техническими для разведки и добычи золота рассыпного на участке Горный в Пенжинском районе Камчасткого края. Основным критерием для выявления победителя при проведении аукциона на право пользования участком недр является размер разового платежа, предложенный участниками аукциона (п. 1.2).

С заявителя взимается сбор за участие в аукционе на право пользования недрами, который в не зависимости от результатов проведения аукциона заявителю не возвращается (п. 8.1).

Заявка на участие в аукционе представляется по форме установленной в Приложении 1 (пункт 16.3).

К заявке на участие в аукционе на право пользования недрами помимо общих сведений, согласно Приложению 2 необходимо также представить:

данные о финансовых возможностях заявителя, необходимых для выполнения работ, связанных с намечаемым пользованием недрами, включая документальные данные о наличии собственных и/или привлеченных средств;

Согласно пункту 4 Приложения N 2 к условиям аукциона и пункта 4 главы 2 Административного регламента федерального агентства по недропользованию по исполнению государственной функции по организации проведения в установленном порядке конкурсов и аукционов на право пользования недрами, утвержденного Приказом от 17.06.2009 N 156, заявитель обязан предоставить данные о технических и технологических, кадровых возможностях, а также других предприятий, привлекаемых им в качестве подрядчиков, в том числе: подписанные руководителем или уполномоченным представителем руководителя справка о применяемых технологиях с их описанием и перечень технических средств, необходимых для проведения работ, с доказательством их принадлежности заявителю либо подрядчику (копии свидетельств о государственной регистрации права на недвижимое имущество, договоров, актов приема-передачи и т.п.)

Аукционная комиссия Департамента отклоняя заявку ООО "Артель старателей "Вектор плюс" исходила из ее несоответствия требованиям, установленным законодательством Российской Федерации и условиям аукциона, а именно в связи с отсутствием документального подтверждения финансовых возможностей заявителя, технических возможностей (наличие в собственности либо на праве аренды техники), отсутствия сведений о квалифицированном кадровом составе.

Доказательств опровергающих выводы аукционной комиссии и антимонопольного органа об отсутствии у заявителя достаточных финансовых средств для безопасного проведения работ апеллянтом не представлено, в связи с чем, коллегия приходит к выводу об обоснованности выводов аукционной комиссии в части отказа ООО "Артель старателей "Вектор плюс" в допуске на участие в аукционе.

Апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии доказательств аффилированности лиц ООО "Аурум" и ООО "Андрадит".

Состав лиц, признаваемых аффилированными лицами, определяется положениями статьи 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках".

Согласно абзацу 3 статьи 4 Закона от 22.03.1991 N 948-1, аффилированные лица - физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность.

Согласно абзацу 5 статьи 4 Закона от 22.03.1991 N 948-1, аффилированными лицами юридического лица являются, в том числе, лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо.

Согласно части 1 статьи 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих, в том числе, одному или нескольким признакам из следующих признаков:

- хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном капитале этого хозяйственного общества;

- лица, каждое из которых по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 части 1 статьи 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" признаку входит в группу с одним и тем же лицом.

Согласно выписки из ЕГРЮЛ в отношении ООО "Аурум" учредителями являются Илюшин В.П. (размер доли 55%) и Волков А.А. (размер доли 45%). Генеральным директором является Волков А.А.

Из выписки в отношении ООО "Андрадит" установлено, что единственным учредителем общества является Стрельников О.А. (размер доли 100%). Он же является генеральным директором.

С учетом установленных обстоятельств, довод общества "Артель старателей "Вектор плюс", об аффилированности лиц ООО "Аурум" и ООО "Андрадит" не нашел своего подтверждения в материалах дела.

Вместе с тем, судом первой инстанции не учтено следующее.

Как было отмечено ранее, по результатам рассмотрения жалобы на действия заказчика организатора аукциона по существу антимонопольный орган принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона (часть 20 статьи 18.1).

Из анализа указанной нормы следует, что антимонопольный орган при рассмотрении жалобы на действия организатора аукциона, проверяет наличие либо отсутствие нарушений порядка организации торгов, в независимости от указания на это в доводах жалобы.

Пунктом 53 Административного регламента N 156 установлено, что рабочая группа, осуществляет рассмотрение зарегистрированных заявок на участие в аукционе с целью проверки финансовой и технической компетентности заявителя, а также соответствия поданных заявок утвержденному и официально опубликованному порядку и условиям проведения аукциона и Административному регламенту N 156.

Как следует из материалов дела, согласно пункту 4 Приложения N 2 к условиям аукциона и пункта 4 главы 2 Административного регламента федерального агентства по недропользованию по исполнению государственной функции по организации проведения в установленном порядке конкурсов и аукционов на право пользования недрами, утвержденного Приказом от 17.06.2009 N 156, заявитель обязан предоставить данные о технических и технологических, кадровых возможностях, а также других предприятий, привлекаемых им в качестве подрядчиков, в том числе: подписанные руководителем или уполномоченным представителем руководителя справка о применяемых технологиях с их описанием и перечень технических средств, необходимых для проведения работ, с доказательством их принадлежности заявителю либо подрядчику (копии свидетельств о государственной регистрации права на недвижимое имущество, договоров, актов приема-передачи и т.п.)

В нарушение указанного пункта в заявке ООО "Аурум" отсутствовали акты приема-передачи спецтехники, а имелись лишь договора аренды, заключенные с ООО "Андрадит".

Доказательств того, что ООО "Аурум" будет обладать указанной техникой, необходимой для разведки и добычи золота, не представлено, как и не представлено доказательств, передачи в аренду ООО "Аурум" техники от ООО "Андрадит", отличной от той, которой обладает ООО "Андрадит" и будет использовать в осуществлении деятельности при использовании недр.

Учитывая, невыполнение ООО "Аурум" требований пункта 4 главы 2 Административного регламента о предоставлении доказательств, подтверждающих наличие необходимой для добычи золота техники, вывод УФАС о незаконности включения заявки ООО "Аурум" на участие в аукционе, является обоснованным и соответствующим положениям статьи 14 Закона о недрах и требованиям Административного регламента.

Кроме того, правомерность указанного вывода УФАС по Камчатскому краю подтверждается и пояснениями ООО "Аурум" изложенными в отзыве, представленном в суд апелляционной инстанции, в котором последний соглашаясь с выводом УФАС по Камчатскому краю о несоответствии заявки ООО "Аурум" требованиям Порядка и условиям проведения аукциона, поскольку договора аренды, приложенные к заявке, не соответствовали нормам Гражданского кодекса РФ, в части согласования существенных условий договора, акты приема - передачи техники на момент подачи заявки у общества отсутствовали, ввиду отсутствия факта передачи спецтехники. Спецтехника являющаяся предметом представленных к заявке договоров обществу арендодателем не передавалась ни на момент подачи заявки, ни на момент ее рассмотрения.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ООО "Аурум" указал, что общество не имело и не имеет технических средств для эффективного и безопасного проведения работ по разведке и добычи золота.

Таким образом, довод апелляционной жалобы ООО "Артель старателей "Вектор плюс" о незаконном допуске к участию в аукционе заявки ООО "Аурум" признаются коллегией обоснованными и подтвержденными материалами дела, а также пояснениями самого ООО "Аурум".

С учетом изложенного, проанализировав перечисленные выше нормы права в совокупности с фактическими обстоятельствами дела, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом антимонопольного органа об отсутствии у департамента в рассматриваемом случае правовых оснований для допуска к участию в аукционе заявки ООО "Аурум", поскольку при наличии указанных нарушений, заявка подлежала отклонению как несоответствующая установленным требованиям (пункт 1 статьи 14 Закона о недрах), что являлось основанием для отказа в ее принятии. Кроме того, отсутствие документальной доказанности в составе заявки наличия технических средств для эффективного и безопасного проведения работ, также являлось основанием для отказа в приеме заявки на участие в аукционе (пункт 3 статьи 14 Закона о недрах).

Установив в результате рассмотрения жалобы заинтересованного лица иные обстоятельства, свидетельствующие о допущенных департаментом нарушениях УФАС по Камчатскому краю правомерно, в соответствии со частью 20 статьи 18.1, пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Федерального закона N 135-ФЗ приняло решение о выдаче предприятию предписания об устранении выявленного нарушения.

Выявленные при рассмотрении заявочных материалов нарушения, допуск лица, чья заявка в силу несоответствия требованиям законодательства и условиям аукциона подлежала отклонению, свидетельствуют о незаконности результатов аукциона. Установленные нарушения явились основанием принятия мер реагирования, в том числе с использованием полномочий по выдаче предписания о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка организации и проведения аукциона.

Довод Департамента, изложенный в тексте отзыва о нарушении решением и предписанием УФАС по Камчатскому краю прав и законных интересов третьих лиц, отклоняется как противоречащий материалам дела, пояснениям ООО "Аурум".

Поскольку процедура по рассмотрению заявочных материалов на участие на право пользования недрами с целью разведки и добычи золота россыпного на участке Горный Камчатского края Департаментом нарушена путем принятия заявки не соответствующей требованиям статьи 14 Закона о недрах и п.17 Регламента, результаты данной процедуры отражены в протоколе N 11 от 14.09.2017 УФАС по Камчатскому краю законно и обоснованно вынес предписание от 02.10.2017 об аннулировании результатов проведения указанной процедуры и протокола фиксирующего данные результаты.

Нормы действующего законодательства не ограничивают антимонопольный орган при вынесении предписаний в выборе способов устранения установленных нарушений обязанности устранить допущенные нарушения, является обоснованным.

Самостоятельных оснований к признанию предписания незаконным в силу превышения УФАС по Камчатскому краю своих полномочий, отсутствия связи и направленности с устранением нарушения, неясности, неисполнимости заявителем не приводится и коллегией не установлено.

Оспариваемое предписание не имеет под собой самостоятельного фактического основания, отличного от обстоятельств, положенных в основу решения, и имеет своей целью понудить к устранению выявленных нарушений, в связи с чем, отвечает критериям законности и исполнимости.

Таким образом, антимонопольный орган, принимая оспариваемое решение по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и выдавая Департаменту предписание, действовал в рамках предоставленных ему полномочий, а также положений Закона о защите конкуренции.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что совокупность оснований, необходимая в силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ для признания оспариваемых решения и предписания недействительным отсутствует, в связи с чем, требования Департамента удовлетворению не подлежали.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение антимонопольного органа и выданное на его основании предписание соответствуют вышеприведенным нормам права, действующему законодательству и не нарушают прав и законных интересов заявителя.

На основании пункта 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции в части или полностью и принять по делу новый судебный акт.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции от 28.12.2017 подлежит отмене на основании пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела. При этом апелляционный суд в порядке полномочий, закрепленных частью 2 статьи 269 АПК РФ, принимает по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных Департаментом по недропользованию требований.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 28.12.2017 по делу N А24-5450/2017 отменить.

В удовлетворении требований Департамента по недропользованию по Дальневосточному федеральному округу в лице Отдела геологии и лицензирования по Камчатскому краю о признании частично недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю от 02.10.2017 N 21-05/21-17Ж и предписания от 02.10.2017 N 21-05/21-17Ж - отказать.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.А. Бессчасная

Судьи

В.В. Рубанова Г.М. Грачёв