Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 августа 2018 г. N 11АП-9785/18

г.Самара

14 августа 2018 г.

Дело N А65-3750/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 08 августа 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 августа 2018 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филипповой Е.Г., судей Корнилова А.Б., Драгоценновой И.С., при ведении протокола судебного заседания Ахмеджановой Э.М. с участием:

от общества с ограниченной ответственностью "ЕК Кемикал" - представителя Кудрявцевой И.С. (доверенность от 19.11.2014),

от общества с ограниченной ответственностью "Агава" - представителя Санниковой Т.Е. (доверенность от 02.07.2018),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан - представителя Дубровиной Е.О. (доверенность от 09.01.2018),

рассмотрев в открытом судебном заседании 08 августа 2018 года апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 16 мая 2018 года по делу N А65-3750/2017 (судья Насыров А.Р.), принятое по заявлениям общества с ограниченной ответственностью "ЕК Кемикал" (ОГРН 1145252002763, ИНН 5245025690), Нижегородская область, Богородский район, п. Кудьма, общества с ограниченной ответственностью "Агава" (ОГРН 1031630217112, ИНН 1660067356), Республика Татарстан, г. Казань, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (ОГРН 1021602866405, ИНН 1653003714), Республика Татарстан, г. Казань,

о признании недействительным решения о нарушении антимонопольного законодательства,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ЕК Кемикал" (далее - ООО "ЕК Кемикал", истец), общество с ограниченной ответственностью "Агава" (далее - ООО "Агава", истец) обратились в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - Татарстанское УФАС России, антимонопольный орган) об отмене решения по делу N 05-63/2016 от 23.01.2017.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 16 мая 2018 года заявленные требования удовлетворены, решение Татарстанского УФАС России по делу N 05-63/2016 от 23.01.2017 признано незаконным. На Татарстанское УФАС России возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя. С Татарстанского УФАС России за счет средств бюджетной системы Российской Федерации, находящихся на соответствующем счете федерального казначейства в пользу ООО "ЕК Кемикал" взыскано 3 000 рублей в счет возмещения расходов по уплате государственной пошлины. С Татарстанского УФАС России в пользу ООО "Агава" взыскано 3 000 рублей в счет возмещения расходов по уплате государственной пошлины.

В апелляционной жалобе Татарстанское УФАС России просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на то, что договор между сторонами являлся заключенным и фактически исполнялся, что заявителями не отрицается, соответственно направленный ООО "Агава" протокол разногласий, по мнению антимонопольного органа, необходимо рассматривать как самостоятельную оферту в отрыве от уже существующего между сторонами договора. Кроме того, важным фактором является отсутствие у ООО "Агава" на момент проведения проверки вышеупомянутого протокола.

В возражениях на апелляционную жалобу ООО "ЕК Кемикал", ООО "Агава" просят оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемого решения суда.

В судебном заседании представитель Татарстанского УФАС России поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществами требований.

Представители ООО "ЕК Кемикал", ООО "Агава" возражали против удовлетворения апелляционной жалобы и просил оставить решение суда без изменения.

Проверив материалы дела, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, должностными лицами Татарстанского УФАС России на основании приказа от 18.08.2015 N 02/610-пр проведена плановая документарная и выездная проверка соблюдения ООО "Агава" требований антимонопольного законодательства за период с 01.01.2012 по 30.06.2015 (акт проверки от 21.10.2015 N 71/05, исх. N ПК-05/16572 от 21.10.2015).

В ходе проверки антимонопольным органом установлено, что между ООО "Агава" (покупатель) и ЗАО "ЕК Кемикал" (поставщик) заключен договор поставки от 01.05.2012 N 68/12-11, а также дистрибьюторское (дополнительное) соглашение от 01.05.2012 к указанному договору поставки.

В соответствии с дистрибьюторским соглашением ООО "Агава" является дистрибьютором ЗАО "ЕК Кемикал"; территорией дистрибьюции является Республика Татарстан, на территории которой ООО "Агава" как дистрибьютор самостоятельно и по своему усмотрению создает и поддерживает сеть для продаж товара (пункт 6.1 соглашения).

Указанное дистрибьюторское соглашение содержит пункт 1.7, согласно которому дистрибьютор вправе реализовывать товар по ценам, превышающим рекомендованные ЗАО "ЕК Кемикал", но не вправе реализовывать по ценам ниже рекомендованных.

В акте проверки антимонопольным органом сделан вывод о наличии в действиях ООО "Агава" и ООО "ЕК Кемикал" признаков нарушения пункта 1 части 2 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившегося в заключении и участии в запрещенном "вертикальном" соглашении, которое привело или могло привести к установлению минимальной цены перепродажи товаров (продукции), производимых ООО "ЕК "Кемикал", либо признаков нарушения части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении и участии в запрещенном "вертикальном" соглашении, которое приводит или может привести к ограничению конкуренции (при отсутствии наличия признаков допустимости вертикальных соглашений).

На основании пункта 3 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции Татарстанским УФАС России издан приказ от 24.03.2016 N 02/107-к о возбуждении в отношении ООО "Агава" и ООО "ЕК Кемикал" дела по признакам нарушения пункта 1 части 2 статьи 11 и части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении и участии в запрещенном "вертикальном" соглашении, которое привело или могло привести к установлению минимальной цены перепродажи товаров (продукции), а также ограничению конкуренции.

По результатам рассмотрения дела N 05-63/2016 антимонопольным органом 11.08.2017 было принято решение о признании заявителей нарушившими ч.4 ст.11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении и исполнении ограничивающего конкуренцию соглашения об установлении минимальной цены реализации на товары, производителем которых является ООО "ЕК Кемикал".

В соответствии с частью 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции целями данного закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В части 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции указано, что данный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Оспариваемым решением ООО "ЕК Кемикал" и ООО "Агава" в вину вменено нарушение части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, согласно которому запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения о навязывании контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования) (пункт 1 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции).

Пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции установлено, что соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Из оспариваемого решения антимонопольного органа следует, что между ООО "Агава" и ООО "ЕК Кемикал" в нарушение части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции заключено и исполнялось ограничивающее конкуренцию соглашение об установлении минимальной цены реализации на товары, производимые ООО "ЕК Кемикал".

По мнению антимонопольного органа, ООО "Агава" как дистрибьютор ООО "ЕК Кемикал" на протяжении срока действия договора поставки и дистрибьюторского соглашения фактически исполняло условие дистрибьюторского соглашения в первоначальной редакции пункта 1.7 данного соглашения.

Данную позицию антимонопольного органа суд первой инстанции счёл ошибочной, исходя из следующего.

Как видно из материалов дела, ООО "ЕК Кемикал" является производителем клеев, выравнивающих смесей для пола, штукатурок, шпатлевок, затирок, красок, монтажных пен, цветных кладочных растворов, грунтовок и пропиток, гидроизоляции, фасадных систем. ООО "АГАВА" является владельцем сети гипермаркетов "Мегастройм по продаже товаров для строительства, ремонта, декора и сада формата D1Y - Do-It-Yourself, или "сделай сам", представленной 11-ю гипермаркетами, 3 из которых находятся в г. Казани, 2 - в г. Набережные Челны, 2 - в г. Ульяновске и по одному в гг. Чебоксары, Йошкар-Ола, Стерлитамак и Саранск.

Между ООО "Агава" (покупатель) и ЗАО "ЕК Кемикал" (поставщик) заключен договор поставки от 01.05.2012 N 68/12-11, по условиям которого поставщик обязуется передавать, а покупатель обязуется принимать в собственность товар (сухие строительные смеси и грунтовки) и своевременно оплачивать товар по соответствующей цене.

В соответствии с условиями заключенного заявителями дистрибьюторского соглашения ЗАО "ЕК Кемикал" (дистрибьютор) обязуется от своего имени и за свой счет продавать на территории дистрибуции товар в количестве не менее 60 тонн в месяц (пункт 1.1 дистрибьюторского соглашения).

Пунктом 1.7 дистрибьюторского соглашения установлено, что дистрибьютор обязуется производить оформление сделок только от своего имени и по прейскурантам, в которых цена товара формируется дистрибьютором с учетом требований рынка с целью обеспечения максимального объема продаж, но в рамках рекомендуемых ЗАО "ЕК Кемикал" (компанией) на закрепленной за дистрибьютором территории продаж оптовых и розничных цен. При этом дистрибьютор вправе реализовывать товар по ценам, превышающим рекомендованные компанией цены, но не вправе реализовывать товар по ценам, ниже рекомендованных компанией.

Согласно пункту 6.1 дистрибьюторского соглашения территория дистрибьюции Республика Татарстан, г. Казань. На данной территории дистрибьютор самостоятельно и по своему усмотрению создает и поддерживает соответствующую сеть продаж Товара по всей Территории дистрибьюции.

Также между ООО "ЕК Кемикал" и ООО "Агава" был подписан протокол разногласий от 01.05.2012 к договору поставки N 68/12-П и дистрибьюторскому соглашению к нему, в соответствии с которым пункт 6.1 был исключен из дистрибьюторского соглашения, а пункт 1.7 был изложен в иной редакции.

Между тем из оспариваемого решения следует, что антимонопольный орган не принял во внимание протокол разногласий к договору поставки от 01.05.2012 N 68/12-П к дистрибьюторскому соглашению, указав, что, по сути, протокол разногласий является самостоятельной офертой (предложением заключить договор на новых условиях) в соответствии со статьей 435 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Довод антимонопольного органа о том, что при реализации пункта 1.7 дистрибьюторского соглашения цена на товар, произведенный ООО "ЕК Кемикал" и реализуемый ООО "Агава", формировалась или могла формироваться без учета общих условий обращения товара на товарном рынке, что является одним из признаков ограничения конкуренции, отклонен судом первой инстанции, исходя из следующего.

Подписание протокола разногласий свидетельствует о том, что сторона не акцептовала заключение договора в первоначальной редакции, а направила новую оферту (протокол разногласий). Само предоставление подписанного сторонами протокола разногласий, а также подтверждение ответчиками факта его заключения подтверждают, что стороны в своих договорных взаимоотношениях исходили именно из факта заключения договора поставки N 68/12-П от 01.05.2012 и дистрибьюторского соглашения к нему с учетом положений протокола разногласий.

Из пояснений представителей заявителей, а также из материалов дела следует, что реализация продукции, поставленной от ООО "ЕК Кемикал", осуществлялась ООО "Агава" по всей территории РФ. Данное обстоятельство подтверждается отгрузочными документами ООО "Агава". При этом сторонами применялся п.6.1 дистрибьюторского соглашения в редакции подписанного сторонами протокола разногласий.

Более того, согласно представленной в материалы дела справке ООО "Агава" исх.N 1361 от 08.10.2015 заявителями определены основные факторы, влияющие на оптовые и розничные наценки в данной организации, среди которых: предложение (спрос на товар), закупочная цена, средняя цена на рынке.

Таким образом, в материалах дела отсутствуют документы, свидетельствующие о том, что ООО "ЕК Кемикал" рекомендовало ООО "Агава" тот или иной уровень цены реализации товара. Доказательств обратного антимонопольным органом в нарушение ст.65 АПК РФ не представлено.

Довод антимонопольного органа о том, что между ООО "Агава" и ООО "ЕК Кемикал" не был подписан протокол разногласий по причине отсутствия оригинала протокола разногласий у ООО "Агава", не нашел своего подтверждения, исходя из следующего.

Как следует из п. 9.10 договора поставки, все документы, переданные с помощью факсимильной связи в рамках заключения и исполнения договора поставки, имеют полную юридическую силу, но в дальнейшем должны быть заменены на подлинные экземпляры по требованию одной из сторон.

Таким образом, доводы антимонопольного органа об отсутствии у ООО "Агава" оригинала протокола разногласий в ходе рассмотрения антимонопольного дела не могут свидетельствовать о том, что между ООО "ЕК Кемикал" и ООО "Агава" не был подписан протокол разногласий от 01.05.2012 к договору поставки N 68/12-П и дистрибьюторскому соглашению.

Кроме того, суд первой инстанции согласился с доводами заявителей о том, что антимонопольным органом не был проведен анализ рынка.

В соответствии с ч. 2 ст. 12 Закона о защите конкуренции "вертикальные" соглашения между хозяйствующими субъектами признаются допустимыми (за исключением "вертикальных" соглашений между финансовыми организациями), доля каждого из которых на товарном рынке товара, являющегося предметом "вертикального" соглашения, не превышает двадцати процентов.

Анализ конкуренции на рынке является инструментом, позволяющим определить нарушение законодательства о конкуренции.

В этой связи на антимонопольный орган возложена обязанность при рассмотрении дела провести анализ состояния конкуренции на товарном рынке и по результатам данного исследования установить размер доли каждого субъекта для исключения возможности применения ч.2 ст.12 Закона о защите конкуренции. Определение долей должно производиться в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28 апреля 2010 года N 220.

Между тем в рассматриваемом случае анализ состоянию конкуренции на товарном рынке комиссией УФАС по Республике Татарстан проведен не был. Данное обстоятельство не опровергнуто и признано антимонопольным органом в ходе судебного заседания.

Возражения, приведенные представителем антимонопольного органа в судебном заседании в суде апелляционной инстанции, относительно того, что вышеуказанный дистрибьютерский договор не относится к "вертикальным" соглашениям, (по мнению представителя Татарстанского УФАС России, это иное соглашение) отклоняются.

В соответствии с пунктом 19 статьи 4 Закона о защите конкуренции "вертикальное" соглашение - это соглашение между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар.

ФАС России в Разъяснении N 2 Президиума ФАС России "Вертикальные" соглашения, в том числе дилерские соглашения" (утвережденном протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 N 3) разъяснила, что "вертикальные" соглашения обеспечивают перемещение товара в цепочке от производителя к конечному потребителю. "Вертикальные" соглашения представляют собой соглашения между хозяйствующими субъектами, находящимися на различных уровнях технологического цикла, содержащие условия, в соответствии с которыми такие хозяйствующие субъекты будут осуществлять приобретение, продажу или перепродажу определенных товаров или услуг. Соглашение между производителем товаров и его покупателем, имеющим намерение осуществлять их перепродажу (дистрибьютором), следует относить к "вертикальным" и в том случае, если стороны такого соглашения реализуют товары в одних и тех же границах товарного рынка (товарных рынков), при условии, что на этом товарном рынке дистрибьютор осуществляет реализацию товаров, которые им приобретены у данного производителя, и дистрибьютор не осуществляет производство взаимозаменяемых товаров, а также в случаях реализации дистрибьютором взаимозаменяемых товаров, производимых разными производителями.

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются "вертикальные" соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 Закона о защите конкуренции), если такие соглашения приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара, за исключением случая, если продавец устанавливает для покупателя максимальную цену перепродажи товара.

Таким образом, включение в "вертикальное" соглашение, достигнутое между хозяйствующими субъектами, например, условия о минимальных либо фиксированных для реализации соответствующего товара ценах может рассматриваться ФАС России в качестве нарушения пункта 1 части 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции, при условии, что доля хотя бы одного из хозяйствующих субъектов, участвующих в соглашении на товарном рынке товара, являющегося предметом данного соглашения превышает двадцать процентов.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что в рассматриваемом случае анализ состоянию конкуренции на товарном рынке комиссией УФАС по Республике Татарстан необоснованно не был проведен.

Таким образом, доводы антимонопольного органа о признании заявителей нарушившими ч.4 ст.11 Закона о защите конкуренции, что выразилось в заключении и исполнении ограничивающего конкуренцию соглашения об установлении минимальной цены реализации на товары, производителем которых является ООО "ЕК Кемикал", опровергаются материалами дела.

В основу оспариваемого решения положено заключение УФАС по Республике Татарстан об обстоятельствах дела, датированное 24.11.2016.

Представители заявителей в ходе судебного заседания просили суд исключить протокол заседания Комиссии Татарстанского УФАС России по рассмотрению дела N 05-63/2016 от 24 ноября 2016 года из числа доказательств по делу, ссылаясь на следующие обстоятельства.

Представители заявителей пояснили, что 24.11.2016 заседание комиссии не состоялось по причине его отложения. Определением Татарстанского УФАС России от 20.10.2016 рассмотрение дела N 05-63/2016 было отложено на 24 ноября 2016 года в 15.00.

По утверждению заявителей, 23 ноября 2016 года антимонопольный орган телефонограммой известил ООО "ЕК "Кемикал" о том, что заседание комиссии 24.11.2016 не состоится. Телефонограмму отправлял член комиссии Гатин Айдар Табрисович. Данную информацию представитель ООО "ЕК "Кемикал" Кудрявцева И.С. передала по электронной почте представителю ООО "Агава" Санниковой Т.Е. 23.11.2016. Член комиссии Гатин Айдар Табрисович телефонограммой 23.11.2016 уведомил ООО "Агава" о том, что заседание комиссии 24.11.2016 не состоится.

Представитель ООО "Агава" Санникова Т.Е. 23.11.2016 передала данную информацию по электронной почте представителю ООО "ЕК "Кемикал" Кудрявцевой И.С. Поэтому, заявители считают, что 24 ноября 2016 года заседание комиссии не состоялось. ООО "Агава" 26.12.2016 по электронной почте получило заключение об обстоятельствах дела, датированное 24.11.2016 и определение об отложении рассмотрения дела на 29.12.2016, датированное 24.11.2016.

Усомнившись в факте проведения заседания Комиссии 24.11.2016, представители ООО "Агава" и ООО "ЕК "Кемикал" в период с 27.12.2016 по 09.01.2017 неоднократно знакомились с материалами антимонопольного дела (27.12.2016, 28.12.2016). Однако протокол заседания комиссии от 24.11.2016 в материалах антимонопольного дела отсутствовал.

В связи с указанными обстоятельствами в ходе судебного разбирательства представителями заявителей было заявлено ходатайство в порядке ст.82 АПК РФ о назначении судебной экспертизы в связи с фальсификацией доказательств, а именно: на предмет соответствия времени выполнения записей и подписей в представленном на исследовании документе - протоколе заседания комиссии Татарстанского УФАС России по указанной в нем дате - 24 ноября 2016 года.

В связи с удовлетворением ходатайства заявителей определением суда от 23.06.2017 производство по делу было приостановлено. Проведение экспертизы было поручено ФБУ Средне-Волжский региональный центр судебной экспертизы при Министерстве юстиции РФ, в частности его эксперту Гильмутдинову Радику Раисовичу, предупрежденному судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Определением суда от 14.08.2017 ходатайство ФБУ Средне-Волжский региональный центр судебной экспертизы при Министерстве юстиции РФ о необходимости привлечения эксперта было удовлетворено. Суд привлек эксперта ФБУ Средне-Волжский региональный центр судебной экспертизы при Министерстве юстиции РФ - Усманову Т.С. для проведения судебной экспертизы по проверке достоверности заявления о фальсификации доказательств по делу N А65-3750/2017.

Перед экспертами, предупрежденных судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, был поставлен следующий вопрос: "Соответствует ли время выполнения записей и подписей в представленном на исследовании документе - протоколе заседания Комиссии Татарстанского УФАС России по Республике Татарстан указанной в нем дате - 24 ноября 2016 года, если не соответствует, то в какое время они выполнены".

От ФБУ Средне-Волжский региональный центр судебной экспертизы при Министерстве юстиции РФ поступило сообщение N 1679/08-3 от 18.10.2017 о невозможности дачи заключения, по причинам, изложенным в мотивированной части заключения.

Ознакомившись с вышеуказанным сообщением, по ходатайству заявителей, суд определением от 04.12.2017 повторно приостановил производство по делу N А65-3750/2017 в связи с назначением экспертизы в ООО "Центр независимой оценки "Эксперт", поручив ее проведение эксперту Канарской Зосе Альбертовне, предупрежденной судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

На разрешение эксперту были поставлены следующие вопросы: "1. Соответствует ли дата выполнения рукописной записи во втором абзаце второй страницы Протокола заседания Комиссии Татарстанского УФАС России, а именно: запись следующего содержания: "Комиссия в соответствии с ч. 1 ст. 48.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135 ФЗ "О защите конкуренции" принимает заключение об обстоятельствах дела N 05-63/2016", дате, указанной в документе как дата составления данного протокола - 24 ноября 2016 года, если нет, то в какой период она выполнена. 2. Соответствует ли дата выполнения подписи на второй странице в графе "Председатель комиссии" Протокола заседания Комиссии Татарстанского УФАС России, дате, указанной в документе как дата составления данного протокола - 24 ноября 2016 года, если нет, то в какой период она выполнена".

От ООО "Центр независимой оценки "Эксперт" поступило заключению эксперта N 122/17 от 23.03.2018 о невозможности установления времени выполнения рукописных записей в документе протокола заседания комиссии Татарстанского УФАС России, датированного 24.11.2016.

Согласно ст.41, 45, ч.1 ст.48.1 Закона о защите конкуренции заключение об обстоятельствах дела принимается на заседании комиссии, перед окончанием рассмотрения дела и при установлении в действиях (бездействиях) ответчика по делу нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с ч.4 ст.48.1 Закона о защите конкуренции копия заключения об обстоятельствах дела направляется лицам, участвующим в деле, в течение пяти рабочих дней со дня вынесения определения об отложении рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства. При этом дата очередного рассмотрения дела не может быть назначена ранее чем через пять рабочих дней со дня направления лицам, участвующим в деле, копии заключения об обстоятельствах дела.

С учетом пояснений представителей заявителя и вышеизложенных обстоятельств дела суд первой инстанции критически оценил рассматриваемый протокол заседания Комиссии от 24.11.2016.

Учитывая данные обстоятельства, суд первой инстанции сделал вывод о том, что заседание Комиссии 24.11.2016 фактически не состоялось.

Между тем данный вывод суда первой инстанции является необоснованным, поскольку надлежащими доказательствами не подтвержден. Вывод суда первой инстанции построен лишь на пояснениях заявителей. Факт фальсификации протокола заседания Комиссии от 24.11.2016 надлежащими доказательствами не подтвержден.

Ссылки на звонки члена комиссии Гатин Айдар Табрисович в подтверждение довода заявителей об отложении заседания комиссии антимонопольного органа несостоятельны, так как документально содержание данных телефонных переговоров, если таковые имели место, не подтверждены. Детализация телефонных переговоров от оператора связи в материалы дела также не представлена.

Само по себе отсутствие в материалах антимонопольного дела протокола заседания Комиссии от 24.11.2016 не может свидетельствовать о его фактическом отсутствии.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что заключение об обстоятельствах дела от 24.11.2016, положенного в основу решения Татарстанского УФАС России, составлено без учета документов, информации и пояснений представителей ООО "Агава" и ООО "ЕК Кемикал" в нарушение процедуры, является необоснованным.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции полагает недоказанным сам факт нарушения заявителями требований Закона о защите конкуренции, в связи с чем суд первой инстанции требования заявителей обоснованно удовлетворил.

Доводы апелляционной жалобы о том, что договор между сторонами являлся заключенным и фактически исполнялся, направленный ООО "Агава" протокол разногласий необходимо рассматривать как самостоятельную оферту в отрыве от уже существующего между сторонами договора, отклоняются. В данном случае протокол разногласий от 01.05.2012 был подписан сторонами применительно к договору поставки N 68/12-П и дистрибьюторскому соглашению к нему, на что прямо указано в самом протоколе. Данным протоколом разногласий пункт 6.1 был исключен из дистрибьюторского соглашения, а пункт 1.7 данного соглашения был изложен в иной редакции.

Ссылка антимонопольного органа на отсутствие у ООО "Агава" на момент проведения проверки вышеупомянутого протокола несостоятельна. Данный протокол разногласий был представлен антимонопольному органу в период проведения проверки, а также в материалы дела в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции, доказательств его фальсификации в материалах дела не имеется.

Таким образом, приведенные в апелляционной жалобе доводы не являются основанием для отмены или изменения обжалуемого решения арбитражного суда в соответствии со статьёй 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного решение суда от 16 мая 2018 года следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу антимонопольного органа - без удовлетворения.

Поскольку в соответствии с пунктом 1 статьи 333.37 НК РФ государственные органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков освобождаются от уплаты государственной пошлины, госпошлина Татарстанским УФАС России в федеральный бюджет не уплачивается.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 16 мая 2018 года по делу N А65-3750/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.Г. Филиппова

Судьи

А.Б. Корнилов И.С. Драгоценнова