Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 апреля 2018 г. N 13АП-27470/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 12 июля 2018 г. N Ф07-8240/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Санкт-Петербург

02 апреля 2018 г.

Дело N А56-4702/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 21 марта 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 апреля 2018 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Слобожаниной В.Б.

судей Казарян К.Г., Сотова И.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Липняговой Е.С.

при участии:

от истца: представители Киликовский А.Е. по доверенности от 21.02.2018 и Демина Э.В. по доверенности от 15.02.2018;

от ответчика: генеральный директор Малоросиянов И.В., а также представители Граменицкий С.Е. по доверенности от 24.02.2017 и Башмакова А.А. по доверенности от 24.02.2016;

от 3-го лица: не явился, извещен;

рассмотрев апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-27470/2017) ООО "Строй-Инвест" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 06.09.2017 по делу N А56-4702/2016 (судья Лобова Д.В.), принятое по иску

общества с ограниченной ответственностью "Гранд"

к обществу с ограниченной ответственностью "Строй-Инвест"

3-е лицо: общество с ограниченной ответственностью "ОборонМедСтрой"

о взыскании неотработанного аванса

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Гранд" (далее - истец) обратился в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области (далее - суд) с исковым заявлением к ответчику - обществу с ограниченной ответственностью "Строй-Инвест" (далее - ответчик) о взыскании неотработанного аванса по договору от 02.06.2015 N СМ/02-06-02 в размере 2 296 331 руб. 61 коп., от 28.04.2015 N СМ/28-3-1 в размере 580 000 руб., от 15.04.2015 N МР/1 в размере 5 286 699 руб. 07 коп., от 02.06.2015 N СМ/02-06-01 в размере 3 009 207 руб. 87 коп., возмещении расходов по оплате госпошлины в размере 78 861 руб.

Как следует из материалов дела, между ООО "Гранд" и ООО "Строй-Инвест" заключены Договоры N СМ/28-3-1 от 28.04.2015, N СМ/02-06-01 от 02.06.2015, N СМ/02-06-02 от 02.06.2015, N МР/1 от 15.04.2015.

Предметом Договора N СМ/02-06-1 от 02.06.2015 являлось выполнение работ по устройству монолитных железобетонных конструкций монолитного пояса, перекрытий, лестниц, кровли на Объекте: г. Санкт-Петербург, Загородный пр. д.47 лит. О. Предметом Договора N СМ/28-3-1 от 28.04.2015 являлось выполнение работ по устройству монолитных железобетонных конструкций на Объекте: г. Санкт-Петербург, Загородный пр. д.47 лит. О.

Предметом Договора N МР/1 от 15.04.2015 являлось выполнение работ по устройству монолитных железобетонных конструкций на Объекте: г. Санкт-Петербург, Загородный пр. д.47 лит. Л.

Предметом Договора N СМ/02-06-2 от 02.06.2015 являлось выполнение работ по устройству монолитных железобетонных конструкций, фундаментов, монолитного пояса, перекрытий, лестниц на Объекте: г. Санкт-Петербург, Загородный пр. д.47 лит. К.

В соответствии с пунктом 7.2.2 Договоров Субподрядчик обязан выполнить работы в соответствии с условиями Договора и требованиями нормативных документов в области строительства Российской Федерации.

Согласно отчетам ООО "Гранд" по проверке Объектов проводился контроль качества и приемка работ с мероприятиями по устранению несоответствий. В адрес ООО "Строй-Инвест" направлялись предписания об устранении выявленных нарушений (14.09.2015, 11.08.2015, 30.07.2015, 30.07.2015, 30.06.2015, 24.06.2015, 22.05.2015). На всех отчетах имеется отметка ООО "Строй-Инвест" об информировании наличия нарушений на Объекте, вместе с тем, нарушения Субподрядчиком устранены не были.

Согласно письму N 988 от 23.09.2015, направленному в адрес Субподрядчика, для предъявления комиссии выполненных работ в период с июня по август 2015, согласно форме N 5 (письма N 16/09-01 от 16.09.2015, N 16/09-02 от 16.09.2015, 15/09-01 от 15.09.2015, N 15/09-02 от 15.09.2015) была проведена проверка объемов, качества выполненных Субподрядчиком работ.

На основании проведенной проверки, составлен Акт от 25.09.2015 с перечнем нарушений, сроками и способом устранения выявленных нарушений.

Учитывая нарушения договорных обязательств, Подрядчиком в адрес Субподрядчика направлены Уведомления N 1193 от 05.11.2015, N 1194 от 05.11.2015, N 1195 от 05.11.2015, N 1196 от 05.11.2015, вышеназванные Договоры ООО "Гранд" были расторгнуты в одностороннем порядке, в соответствии с положениями статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации

Ссылаясь на непредставление ответчиком доказательств устранения выявленных нарушений, несоответствие выполненных работ условиям Договоров, а также требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода, Подрядчик обратился с вышеуказанными требованиями.

Определением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 31.05.2016 производство по делу приостановлено, назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту ФБУ Северо-Западный региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации (ФБУ Северо-Западная РЦСЭ Минюста России).

В ходе рассмотрения дела истец уточнил исковые требования и просил взыскать с ответчика необоснованное обогащение в сумме 7 341 905 руб. 33 коп.

Решением суда от 06.09.2017 уточненные требования истца были удовлетворены, с общества с ограниченной ответственностью "Строй-Инвест" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Гранд" взыскано неосновательное обогащение в сумме 7 341 905 руб. 33 коп. и расходы по оплате госпошлины в размере 59 710 руб., расходы по оплате судебной экспертизы в размере 349 800 руб. оставлены на ответчиком.

Обжаловав в апелляционном порядке решение, ответчик просит его отменить ввиду неполного выяснения обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, несоблюдения процессуального порядка проведения экспертизы, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований.

По мнению подателя апелляционной жалобы, при удовлетворении исковых требований судом не дана оценка надлежащая оценка доводам ответчика о том, что стоимость выполненных ООО "Строй-Инвест" работ по устройству нулевого цикла и их объем подтвержден документально, в том числе актами освидетельствования скрытых работ с исполнительными схемами, подписанными представителем Проектной организации Заказчика, товарно-транспортными накладными на доставку основных материалов на объект:

- N СМ/28-3-1 от 28.04.2015 года - 1 157 393. 30 рублей:

- N СМ 02/06/01 от 02.06.2015 года - 5 530 038, 65 рублей;

- N СМ 02/06/02 от 02.06.201 5 года - 4 629 303.23 рублей;

- N МР/1 от 15.04.2015 года - 7 732 166,10 рублей.

В период проведения работ ООО "Строй-Инвест" выполняло работы без замечаний, что подтверждается отсутствием соответствующих записей в общих журналах работ, представленными в материалы дела.

Отсутствие приостановления заказчиком производства работ по договору, по мнению ответчика, подтверждают отсутствие существенного характера недостатков и их устранение в процессе выполнения работ.

Акт от 25.09.2015 г. не может являться доказательством предъявления претензий по качеству по следующим основаниям:

- составлен в одностороннем порядке только со стороны ООО "Гранд". ООО "Строй-Инвест" официально не предоставлялся, а подпись представителя ответчика с отметкой "принята" не является основанием для выполнения работ по исправлению недостатков;

- фиксирует незначительные нарушения, которые к моменту составления Акты были уже устранены;

- срок устранения выявленных нарушений - 05.09.2015, в то время как акт составлен 25.09.2015 г.

Критически оценивая заключение экспертизы, ответчик ссылается на невыполнение ООО "Гранд" мероприятий по консервации объекта, что исключает соблюдение расчетной эксплуатации выполненных ООО "Строй-Инвест" несущих конструкций, в связи с чем считает, что проведение экспертизы было невозможно без мониторинга приостановленной стройки по планово-высотным отметкам и без консервации объекта.

Строительство на возведенных ООО "Строй-Инвест" фундаментах следующих этапов строительства при отсутствии работ по демонтажу нулевого цикла после полуторагодового нахождения фундаментов без консервации подтверждает качество выполненных работ и возможность дальнейшего использования выполненных ООО "Строй-Инвест" строительных конструкций нулевого цикла.

Не была дана надлежащая оценка судом и доказательствам, представленным ответчиком в обоснование использования давальческого сырья в рамках Договоров N СМ/02-06-01 и N СМ/02-06-02 от 02.06.2015 г. ООО "Гранд" для выполнения работ по накладной N 60 от 30.06.2015 г. на сумму 789 110 рублей 10 копеек (договор N СМ/02-06-02) и накладным N 61 от 30.06.2015 г. на сумму 695 684 рублей 46 копеек и N 63 от 07.07.2015 г. на сумму 167 082 рублей 13 копеек (договор N СМ/02-06-01), а именно - акту выполненных работ N1 от 07.12.2015 г., отчетам об использовании давальческих материалов.

Как указывает податель апелляционной жалобы, Акты КС-2 и КС-3, дважды отправленные ООО "Строй-Инвест" по почте в адрес ООО "Гранд" и возвращенные без объяснения причин, содержат всю необходимую информацию об использовании Субподрядчиком давальческого сырья.

Во избежание дальнейших разногласий ООО "Строй-Инвест" подготовило самостоятельные акты об использовании давальческого сырья и направило их ООО "Гранд"

Таким образом, судом не была установлена стоимость предоставленных давальческих материалов, а также не была дана юридическая оценка предоставленным ООО "Строй-Инвест" истцу отчетам об использовании давальческих материалов.

Качество выполненных работ подтверждается передачей в адрес истца исполнительной документации 02.09.2015, полностью скомплектованной в соответствии с требованиями РД 11-02-2006 и РД-11-05-2007; подписанной начальником участка ООО "Гранд" - Киликовскнм А. Е., главным инженером проекта ООО "ОборонМедСтрой" - Буяхчевой Н.В.; содержит все заверенные сертификаты на использованные в ходе строительства материалы, а также исполнительные схемы, проверенные геодезистами.

В экспертном заключении и решении по делу не исследованы факт выполнения истцом согласно его заявлению по переделке им работ по Договору N МР/1 от 15.04.2015 г. на сумму 2 371 773 рублей 65 копеек и представлению соответствующей исполнительной документации следующих видов работ:

- бетонная подготовка 63 м - 342 852 руб. 04 коп.;

- фундаменты Подрядчик колонны 85 м - 1 351 880 руб. 86 коп.;

- гидроизоляция фундаментов 89 м 12 683 руб. 04 коп.;

- подбетонка плиты 1 этажа 123 м 664 357 руб. 71 коп.

В судебном заседании 29.11.2017 представителем ответчика поддержаны доводы апелляционной жалобы, заявлено ходатайство о проведении судом апелляционной инстанции повторной строительно - технической экспертизы.

В обоснование необходимости назначения повторной строительно - технической экспертизы податель апелляционной жалобы ссылался следующие доводы.

Содержание и выводы экспертного заключения противоречат другим имеющимся в деле доказательствам.

ООО "Строй-Инвест" неоднократно обращало внимание на следующие неточности и ошибки в расчётах, содержащиеся в экспертном заключении N 1787/12-3 от 17.02.2017.

Экспертами не определены достоверно фактический объем и стоимость работ по договорам.

Ответчик неоднократно заявлял, что большинство, выполненных им работ являлись именуемыми действующими строительными нормами "скрытыми" работами, специфика которых, в том числе, заключается в необходимости их регулярной приемки поскольку результаты таких работ не могут быть доступны для осмотра и приемки приемочной комиссией при окончательной приемке объекта в эксплуатацию без разборки и повреждения последовавших за ними результатов выполненных работ и/или конструкций.

В ходе ознакомления с экспертным заключением ответчиком выявлены следующие неточности в расчётах:

- по Договору N МР/1 от 15.04.2015 г. не учтены работы на сумму 1 375 414, 06 рублей:

- по Договору N СМ/28-3-1 от 28.04.2015 г. не учтены работы на сумму 49 885,60 рублей;

- по Договору N СМ/02-06-1 от 02.06.2015 г. не учтены работы на сумму 880 058,22 рублей;

- по Договору N СМ/02-06-1 от 02.06.2015 г. не учтены работы на сумму 880 058.22 рублей.

Эксперт определяет качество выполненных работ путем формирования таблиц с ошибочными выводами по классификации дефектов и без плановой привязки дефектов к объектам исследования. Экспертом не выявлены площади некачественно окрашенных поверхностей и длины некачественно выполненных швов. Выводы эксперта по вопросу N 2 о том, что часть работ не соответствует условиям договоров, имеет общий характер, сделан без привязки к объектам исследования, а также не подтверждены инструментальными измерениями

При исследовании качества выполненных ООО "Строй - Инвест" работ, в том числе окраски, антикоррозийного покрытия экспертом не учтено, что здание без консервации находится под воздействием атмосферных осадков с незаконченной кровлей более 2-х лет, что привело к нарушению лакокрасочного, антикоррозийного покрытия по независящим от ООО "Строй-Инвест" причинам.

Эксперт определил состав работ по демонтажу без привязки к объектам исследования и без обоснования объемов как демонтажа, так и восстановления разрушенных конструкций. Ряд конструкций, указанных экспертом, разобрать технически невозможно.

Стоимость работ по устранению недостатков по Договору N 1V1P/1 от 15.04.2015 в размере 2 147 310, 90 рублей должна быть исключена из требований, предъявляемых к ООО "Строй-Инвест", поскольку экспертизой не произведен должный анализ представленной исполнительной документации.

Рассмотрев сметные расчеты стоимости дефектов по таблицам N 26,27 и 28, ответчик пришел к выводу о неправильном использовании экспертами коэффициентов:

Коэффициенты 1,15 к нормам затрат труда и 1,25 к нормам времени эксплуатации строительных машин применяются на строительные и специальные строительные работы (кроме норм сборника ГЭСН, ТЕР, ФЕР N 46 "Работы при реконструкции зданий и сооружений). Согласно МДС 81-35.2004, п.4.7

Накладные расходы и сметная прибыль применяются согласно письму Министерства Регионального развития РФ от 27 ноября 2012 г. N 2536-ИП/12/ГС. К нормативам накладных расходов коэффициент - 0.85. к нормативам сметной прибыли коэффициент - 0.8

По данным ответчика, поскольку экспертами не произведен полный анализ исполнительной документации, разница в расчётах по договорам составила 628 058,02 руб.

В части нарушения норм процессуального права при назначении и оценке экспертного заключения податель апелляционной жалобы сослался на приглашение в судебное заседание обоих экспертов с целью получения устных пояснений в отношении экспертного заключения N 1787/12-3 от 17.02.2017 г. (в заключении указано 17.02.2016 г.), составленного 2 экспертами Братской И.Г. и Волковым В.В., Волков В.В. не явился в связи с нахождением в отпуске. На вопросы отвечал лишь один эксперт - Братская И.Г.

В Определении от 31.05.2016 г. о назначении судебной экспертизы фамилия, имя, отчество судебного эксперта, которому руководителем судебно-экспертного учреждения будет поручено проведение экспертизы, не указано, тем самым в нарушение норм статьи 23 АПК РФ нарушено право ответчика на отвод эксперта.

При производстве экспертизы в судебном порядке эксперт может совершать только те процессуальные действия, которые прямо предусмотрены законом. В частности, эксперт не вправе привлекать к ее проведению лиц, которым ее производство не поручалось (статьи 14-16 Закона N 73-ФЗ I.

Экспертиза проводилась 2 экспертами, однако комиссионный характер экспертизы в соответствии со ст. 84 АПК должен быть определен арбитражным судом. Осмотр объекта исследования и производство измерений вместе с экспертом Братской Ириной Георгиевной осуществляли другие лица. Совершение экспертом действий, ставящих под сомнение его объективность и беспристрастность, является основанием для оспаривания экспертного заключения, которое впоследствии может быть признано недопустимым доказательством по делу.

Выводы эксперта противоречат другим имеющимся в деле доказательствам, в частности, рецензии на заключение эксперта N 1787/12-3 по арбитражному делу N Л56- 4702/2016, подготовленной инженером - строителем Сумачевым Д. В.

Определениями от 29.11.2017, 24.01.2018, 21.02.2018 и от 01.03.2018 рассмотрение апелляционной жалобы откладывалось для формирования вопросов экспертам, обеспечению вызова экспертов для дачи письменных ответов на вопросы сторон, для обеспечения возможности с учетом заслушивания экспертов представить письменные объяснения.

При этом состав суда оставался неизменным.

Изучив материалы дела, заслушав объяснения представителей сторон, ответы эксперта Братской И. Г., на вопросы представителей сторон, приобщенные к материалам дела, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены решения и удовлетворения ходатайства подателя апелляционной жалобы о проведении повторной экспертизы.

Определением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 31.05.2016 производство по делу приостановлено, назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено ФБУ Северо-Западный региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации (ФБУ Северо-Западная РЦСЭ Минюста России).

Перед экспертом поставлен, в том числе вопрос о качестве выполненных работ, а именно: Соответствует ли качество выполненных работ условиям договоров N СМ/02-06-02 от 02.06.2015, N СМ/28-3-1 от 28.04.2015, N МР/1 от 15.04.2015, N СМ/02-06-01 от 02.06.2015, а также строительным правилам и нормам?

В ходе проведенного исследования составлено Заключения эксперта N 1787/12-3 от 17.02.2017 (далее - Заключение).

Как следует из представленного в материалы дела Заключения, качество части выполненных работ не соответствует условиям Договоров N СМ/02-06-02 от 02.06.2015, N СМ/28-3-1 от 28.04.2015, N МР/1 от 15.04.2015, N СМ/02-06-01 от 02.06.2015, а также строительным правилам и нормам.

В судебном заседании судам апелляционной инстанции, 24.01.2018 для дачи пояснений были вызваны эксперты, а также представлены письменные ответы на вопросы подготовленные сторонами.

В ходе проведенного опроса эксперты ответили на все поставленные вопросы с обоснованием позиции, изложенной в Заключении эксперта от 17.02.2016 N 1787/12-3.

Довод подателя жалобы о противоречии выводов экспертов, рецензии N 1784/12-3 (том 6 л. д. 50-96), подготовленной Сумачевым Д.В., не может быть принят судом апелляционной инстанции во внимание, как не нашедший документального подтверждения.

Согласно части 3 статьи 86 АПК РФ заключение эксперта оценивается судом по правилам, установленным в статье 71 данного Кодекса, то есть во взаимной связи и совокупности с другими доказательствами по делу.

При проведении экспертизы эксперты руководствовались соответствующими нормативными документами, справочной и методической литературой, материалами, представленными судом, в силу статей 12,13 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" их профессиональная подготовка и квалификация не могут вызывать сомнений. Ответы экспертов на поставленные судом вопросы понятны, непротиворечивы, следуют из проведенного исследования, подтверждены фактическими данными.

Кроме того, ответы экспертов, а также Заключение согласуется с представленными в материалы дела доказательствами, а именно: Актами от 25.09.2015, 23.12.2015 совместно составленными Сторонами; отчетами по проверки Объектов от 04.03.2015, 08.04.2015, 07.05.2015, 19.05.2015, 29.05.2015, 23.06.2015, 15.06.2015, 24.06.2015, 30.06.2015, 05.08.2015, 10.08.2015, 20.08.2015; Протоколами еженедельных совещаний N 12 от 15.06.2015, N 13 от 22.06.2015, N 14 от29.06.2015, N 15 от 06.07.2015, N 17 от 03.08.2015, N 18 от 10.08.2015, N 19 от 17.08.2015, N 20 от 24.08.2015, N 21 от 31.08.2015, N 22 от 07.09.2015, N 23 от 14.09.2015, N 24 от 21.09.2015.

Возражений относительно использования экспертами средств измерений при проведении осмотра объекта экспертами при участии представителей обеих сторон ответчиком заявлено не было.

Представленное в материалы дела экспертное Заключение соответствует требованиям, предъявляемым к доказательствам данного вида (статья 86 АПК РФ), и содержит ответы на поставленные перед экспертом вопросы, выводы экспертов в достаточной степени являются мотивированными.

Кроме того, возражая против удовлетворения ходатайства подателя апелляционной жалобы о проведении повторной судебной строительно - технической экспертизы, представитель истца пояснил, что в настоящее время строительство объекта практически завершено, в связи с чем не имеется того объекта, котрый был предметом исследования экспертами ФБУ Северо-Западная РЦСЭ Минюста России).

Исходя из представленных экспертами ответов на вопросы, стоимость работ по Договорам N СМ/02-06-02 от 02.06.2015, N СМ/28-3-1 от 28.04.2015, N МР/1 от 15.04.2015, N СМ/02-06-01 от 02.06.2015, рассчитывалась из объемов работ указанных в Актах о приемки выполненных работ (форма КС-2), ведомостях объемов работ (форма N 5), исполнительной документации.

Все дефекты, выявленные в ходе осмотров объектов и зафиксированные Сторонами в Актах от 25.09.2015, от 23.12.2015 определены по каждому Объекту и представлены в таблицах, являющих приложением к Заключению эксперта от 17.02.2016 N 1787/12-3.

Согласно Заключению, сумма неотработанного аванса подлежащего возврату Подрядчику составляет 7 341 905 руб. 33 коп.

Расчет произведен следующим образом: 18 880 000 руб. 00 коп. - 17 174 232 руб. 06 коп. + 3 686 922 руб. 90 коп. + 1 949 214 руб. 49 коп. = 7 341 905 руб. 33 коп., где:

- 18 880 000 руб. 00 коп. сумма аванса по всем договорам;

- 17174 232 руб. 06 коп. - стоимость фактически выполненных работ согласно Заключению;

- 3 686 922 руб. 90 коп. стоимость работ по устранению определенных дефектов по Договорам согласно Заключению;

- 1 949 214 руб. 49 коп. стоимость материалов переданных Субподрядчику на выполнение обязательств по Договорам N СМ/02-06-02 от 02.06.2015, N СМ/02-06-01 от 02.06.2015.

Ссылки подателя жалобы о не учтенных видах работ при определении стоимости являются несостоятельными ввиду следующего:

по Договору N МР/1 от 15.04.2015:

- устройства подбетонки под фундаменты и устройство гидроизоляции не выделены отдельно в договоре, а входят в состав комплекса работ по устройству монолитных ж/б фундаментов на основании п. 8.20 и ТСН 50-302-2004 "Проектирование фундаментов зданий и сооружений в г. Санкт-Петербурге" и п. 4.7. г. Санкт-Петербург 28.13330.2012 "Защита строительных конструкций и коррозии";

- устройство фундаментных балок учтено в расчете стоимости, исходя из фактически выполненных работ 33,1 м 3, что соответствует чертежу рабочей документации 49/ЧХ-КР2 (лист 24).

по Договору N СМ/28-3-1 от 28.04.2015:

- устройство гидроизоляции не выделено отдельной позицией в Договоре, поскольку данный вид работ входит в состав комплекса по устройству монолитных ж/б фундаментов на основании п. 8.20 и п. 9.6. ТСН 50-302-2004 "Проектирование фундаментов зданий и сооружений в г. Санкт-Петербурге" "Проектирование фундаментов зданий и сооружений в г. Санкт-Петербурге";

по Договору N СМ/02-06-1 от 02.06.2015:

- устройство монолитного пояса учтено в расчете стоимости, исходя их фактического выполненного объема 126 м 3, что соответствует чертежу рабочей документации 49/ЧХ-КР2 (лист 10,15 Заключения);

- укладка металлических балок перекрытия учтена в расчете стоимости, исходя их фактического выполненного объема 18,41 м 3, что соответствует чертежу рабочей документации 49/ЧХ-КР2 (лист 10).

по Договору N СМ/02-06-2 от 02.06.2015:

- расчет площади монолитного перекрытия соответствуют представленной рабочей документации.

Кроме того, в соответствии с пунктом 3.2. Договора в цену Договора включена стоимость всех затрат Субподрядчика необходимых для выполнения работ по Договору.

Таким образом, стоимость выполненных работ учтена экспертом в полном объеме на основании проведенного исследования.

В ходе судебного заседания экспертом были даны пояснения по всем возникающим вопросам, оснований не доверять пояснениям данным экспертом в судебном заседании и изложенным в Заключении не имеется.

Апелляционный довод о недоказанности факта некачественного выполнения им части работ противоречит материалам дела.

В соответствии с пунктом 7.2.2 Договоров Субподрядчик обязан выполнить работы в соответствии с условиями Договора и требованиями нормативных документов в области строительства Российской Федерации.

Согласно отчетам ООО "Гранд" по проверке Объектов проводился контроль качества и приемка работ с мероприятиями по устранению несоответствий.

В адрес ООО "Строй-Инвест" направлялись предписания об устранении выявленных нарушений (14.09.2015, 11.08.2015, 30.07.2015, 30.07.2015, 30.06.2015, 24.06.2015, 22.05.2015). На всех отчетах имеется отметка ООО "Строй-Инвест" об информировании наличия нарушений на Объекте, вместе с тем, нарушения Субподрядчиком устранены не были.

Согласно письму N 988 от 23.09.2015 направленному в адрес Субподрядчика, для предъявления комиссии выполненных работ в период с июня по август 2015, согласно форме N 5 (письма N 16/09-01 от 16.09.2015, N 16/09-02 от 16.09.2015, 15/09-01 от 15.09.2015, N 15/09-02 от 15.09.2015) была проведена проверка объемов, качества выполненных Субподрядчиком работ.

На основании проведенной проверки был составлен Акт от 25.09.2015 с перечнем нарушений, сроками и способом устранения выявленных нарушений.

Доказательств устранения выявленных нарушений в адрес Подрядчика направлено не было.

Поскольку работы на Объекте согласно Акту от 25.09.2015 не соответствуют условиям Договоров, а также требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода, суд пришел к правильным выводам, что Подрядчик вправе исключить такие работы из представленных Субподрядчиком документов на оплату выполненных работ, до момента устранения допущенных Субподрядчиком нарушений.

Как установлено статьей 309 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

Вместе с тем, Подрядчиком направленные в адрес Субподрядчика предписания с требование устранить недостатки, выявленные в процессе выполнения работ, устранены не были. Отчет о мерах принятых по предписаниям в адрес Подрядчика не направлен.

Учитывая нарушения договорных обязательств, Подрядчиком в адрес Субподрядчика направлены Уведомления N 1193 от 05.11.2015, N 1194 от 05.11.2015, N 1195 от 05.11.2015, N 1196 от 05.11.2015, вышеназванные Договоры ООО "Гранд" были расторгнуты в одностороннем порядке, в соответствии с положениями статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Пунктом 3 статьи 450 ГК РФ определено, что в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Право на односторонний отказ от исполнения договора подряда предоставлено заказчику статьями 715 и 717 ГК РФ,

Заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков в случае нарушения условий договора подрядчиком (пункт 2 статьи 715 ГК РФ).

Комиссией в составе представителей ООО "Гранд" и ООО "Строй-Инвест" 23.12.2015 проведена проверка выполненных Субподрядчиком работ на Объектах согласно заключенным Договорам, в результате чего был составлен Акт от 23.12.2015 с фиксацией фактических объемов работ по Договорам, подписанный Сторонами без разногласий.

В ходе проведения проверки Сторонами проводилась фиксация фактически выполненных работ на Объекте с учетом наличия/ отсутствия исполнительной документации.

Разделом 10 Договоров Сторонами согласован порядок сдачи-приемки выполненных работ.

Согласно пункту 10.2.1 Договоров Подрядчик осуществляет приемку Работ, указанных в Акте о приемке выполненных работ (Форма КС-2), в течение 30 (тридцати) рабочих дней с даты получения от Субподрядчика указанного Акта. В случае, если Субподрядчиком не была представлена надлежащим образом оформленная Исполнительная документация и/или качество работ, предъявляемых к приемке работ не удовлетворяет установленным требованиям, и/или предъявленные к приемки работы не соответствует фактически выполненным объемам Работ, Подрядчик в указанный в настоящем пункте срок направляет Субподрядчику мотивированный отказ в приемке работ, возвращает исполнительную документацию и направляет требование об устранении выявленных в ходе приемки нарушений (недостатков и /или дефектов.

Согласно положениям Договоров, ООО "Гранд" повторно обратило внимание ООО "Строй-Инвест" на следующее:

- по Договору N СМ/02-06-01 от 02.06.2015, отсутствует исполнительная документация на выполненные объемы работ с подписями всех участников строительство. А также заверенные сертификаты на строительные материалы, исполнительные схемы проверенные геодезистами. Отсутствует справка об использовании давальческого материала;

- по Договору N МР/1 от 15.04.2015 отсутствует исполнительная документация на выполненные объемы работ с подписями всех участников строительство. А также заверенные сертификаты на строительные материалы, исполнительные схемы проверенные геодезистами;

- по Договору N СМ/28-3-1 от 28.04.2015 отсутствует исполнительная документация на выполненные объемы работ с подписями всех участников строительство. А также заверенные сертификаты на строительные материалы, исполнительные схемы проверенные геодезистами;

- по Договору N СМ/02-06-02 от 02.06.2015 отсутствует исполнительная документация на выполненные объемы работ с подписями всех участников строительство. А также заверенные сертификаты на строительные материалы, исполнительные схемы проверенные геодезистами. Отсутствует справка об использовании давальческого материала.

Кроме того, Подрядчик неоднократно просил предоставить исполнительную документацию по вышеназванным Объектам, что подтверждается письмом исх. N 702 от 17.07.2015.

Согласно пункту 8.3. Договоров, в целях оперативного решения возникающих в ходе производства работ на Объекте вопросов и контроля за сроками исполнения принятых Субподрядчиком обязательств по Договорам, Подрядчик и Субподрядчик обязуются проводить регулярные совещания на Объекте.

Согласно Протоколам еженедельных совещаний N 12 от 15.06.2015, N 13 от 22.06.2015, N 14 от29.06.2015, N 15 от 06.07.2015, N 17 от 03.08.2015, N 18 от 10.08.2015, N 19 от 17.08.2015, N 20 от 24.08.2015, N 21 от 31.08.2015, N 22 от 07.09.2015, N 23 от 14.09.2015, N 24 от 21.09.2015 имеются отметки о невыполнении со стороны ООО "Строй-Инвест" работ, согласно заключенным Договорам и постановлениям принятым в ходе проведения производственных совещаний (том 3 л.д. 67-93).

При этом истцом в адрес ответчика неоднократно направлялись письма с требованием прибыть на Объект для предъявления комиссии выполненных работ на Объектах и для проведения сверки расчетов по спорным Договорам, что подтверждается письмами N 944 от 16.09.2015, N 988 от 23.09.2015 (том 1 л.д. 156).

Данные обстоятельства также подтверждаются письмом N 980 от 22.09.2015(том 1 л.д. 153), направленным в адрес ООО "Строй-Инвест" с перечнем замечаний по Объекту: г. Санкт-Петербург, Загородный пр. д. 47, лит. Л.

Перечень содержит следующие замечания, не позволяющие использовать работы по назначению и проводить дальнейшие работы на Объекте, а именно:

- из 50 колонн по РП (рабочий проект) залито 39 колонн, из них с нарушениями допусков 15 мм от проектного наклона СНиП 3.03.01.-87- залито 21 колонна:

- не смонтировано 11 колонн, не выполнены стены;

- три фундамента по оси 1 в осях АВ допущены отклонения по привязке к осям до 500 мм при норме 20;

- арматура применяется ржавая, отсутствует прямолинейность в армировании;

- рабочая сила задействована низкой квалификации. В работе допускаются критерии, ухудшающие качество работ. Замечания технадзора игнорируются;

- не представлена исполнительная документация в пяти экз. в соответствии с требованиями РД 11-05 2006 и РД 11-05-2007;

- меры по устранению замечаний не принимаются.

Согласно отчетам по проверке Объектов от 04.03.2015, 08.04.2015, 07.05.2015, 19.05.2015, 29.05.2015, 23.06.2015, 15.06.2015, 24.06.2015, 30.06.2015, 05.08.2015, 10.08.2015, 20.08.2015 ООО "Гранд" (том 3, л.д. 55-66) (в лице представителя технического надзора) проводился контроль качества и приемка работ с мероприятиями по устранению несоответствий. По результатам проводимых проверок Субподрядчику предписывалось устранить замечания в срок, установленный в отчете.

В указанный срок замечания устранены не были.

Возражения подателя апелляционной жалобы относительно неподтверждения наличия замечаний Отчетами по проверке объекта ввиду неполучения ответчиком заблаговременных уведомлений о дате и времени проведения

проверок, заблаговременно, составления всех отчетов инженером Казанцевой Л.П.при отсутствии Приказа, подтверждающего полномочия и квалификацию указанного специалиста по проведению строительного контроля и выявлению недостатков, наличии только в незначительной часть отчетов подписи уполномоченного лица от ООО "Строй-Инвест" и уведомительном ее характере, носят формальный характер.

Довод подателя жалобы о том, что в материалы дела приобщены отчеты по другим субподрядчикам, не снимает ответственности с ответчика за невыполненные в срок свои обязательства.

На несоответствие объёмов предъявленных работ было указано ответчику письмом N 632 от 02.07.2015 (том 1 л.д. 160-161).

Согласно письму N 988 от 23.09.2015 (том 1 л.д. 156) направленному в адрес Субподрядчика, для предъявления комиссии выполненных работ в период с июня по август 2015, согласно форме N 5 (письма N 16/09-01 от 16.09.2015, N 16/09-02 от 16.09.2015, 15/09-01 от 15.09.2015, N 15/09-02 от 15.09.2015) была проведена проверка объемов, качества выполненных Субподрядчиком работ.

На основании проведенной проверки, составлен Акт от 25.09.2015 (том 1 л.д. 107-110) с перечнем нарушений, сроками и способом устранения выявленных нарушений.

Акт со стороны Субподрядчика подписан ответственным за производство работ на Объектах - Бручиковым В.А.

Доказательств устранения выявленных нарушений в адрес Подрядчика направлено не было.

Довод подателя жалобы, что Акт составлен 25.09.2015, а срок устранения замечаний 05.09.2015 не может свидетельствовать о том, что в связи с допущенной технической опечаткой, замечания в выполненных работах отсутствовали. При должной добросовестности, Субподрядчик мог обратиться к Подрядчику с уточнением даты устранения замечаний или направить мотивированные возражения, свидетельствующие о несогласии с фактами, изложенными в Акте.

Вместе с тем, замечания, зафиксированное в Акте от 25.09.2015, нашли свое подтверждение и в Заключении эксперта N 1787/12-3 от 17.02.2017 (том 5 л.д. 121-122 заключения).

Согласно протоколу совещания от 23.12.2015 (том 1 л.д. 268), в присутствии представителя Подрядчика, представителя Субподрядчика в лице генерального директора Малороссиянинова И.В. стороны приняли решение о составлении Акта выполненных работ с учетом установления качества выполненных работ на Объектах; провести совещание по решению вопроса о некачественно выполненных работах (срок 11.01.2016); на основании вышеперечисленного оформить акты (форма КС-2) с необходимой исполнительной документацией.

В ходе проведенной проверки Сторонами зафиксированы объемы и виды работ по Объектам с описанием замечаний отраженных в Акте от 23.12.2015 (том 1 л.д. 124) и отклонениями от СНиП и РД (рабочей документации).

Настоящий Акт направлен в адрес ООО "Строй-Инвест" письмом N 1487 от 30.12.2015 (том 1 л.д. 163-167) с приложением объёмов работ согласно РД и локальным сметным расчётам по всем Договорам.

Повторно установленные 23.12.2015 замечания Субподрядчиком устранены не были.

Не нашли надлежащего подтверждения и апелляционные доводы относительно наличия документов по использованию ответчиком давальческого сырья.

Во исполнение обязательств по Договорам Субподрядчику были переданы материалы:

- по Договору N СМ/02-06-02 от 02.06.2015 стоимость материалов, переданных для выполнения работ, составила 931149 руб. 92 коп., в том числе НДС 18%;

- по Договору N СМ/02-06-01 от 02.06.2015 стоимость материалов, переданных для выполнения работ, составила 1 018 064 руб. 57 коп., в том числе НДС 18%.

Итого: 1 949 214 руб. 49 коп. (один миллион девятьсот сорок девять тысяч двести четырнадцать тысяч) 49 коп., в том числе НДС -18%.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводом ответчика о подтверждении использовании давальческого сырья в Актах выполненных работ (форма КС-2), направленных в адрес истца и содержащих информацию об использовании давальческого сырья.

Согласно п. 1 ст. 713 ГК РФ Подрядчик обязан использовать предоставленный заказчиком материал экономно и расчетливо, после окончания работы представить заказчику отчет об израсходовании материала, а также возвратить его остаток либо с согласия заказчика уменьшить цену работы с учетом стоимости остающегося у подрядчика неиспользованного материала.

В материалы дела приложены накладные N 60 от 30.06.2015, 61 от 30.06.2015, 63 от 07.07.2015 на отпуск материалов Субподрядчику, отчеты о расходовании материалов Подрядчику не представлены, также в ходе проведения строительно-технической экспертизы не установлено использование полученных от истца материалов в ходе проведения работ.

Довод ответчика, что представленная в материалы дела исполнительная документация, переданная истцу 02.09.2015 полностью скомплектована в соответствии с требованиями РД 11-02-2006 И рд-11-05-2007; подписана начальником участка ООО "Гранд" - Киликовским А.Е. и главным инженером проекта ООО "ОборонМедСтрой" - Буяхчевой Н.В., содержит все заверенные сертификаты на использование в ходе строительства материалов, не может подменять отчет об использовании давальческого сырья, в соответствии с п. 1 ст. 713 ГК РФ.

Письмом N 1461 от 24.12.2015 ООО "Гранд" были направлены замечания по исполнительной документации, представленной в адрес ООО "Гранд" 02.09.2015 с подробным указанием на наличие недостатков и приложением формы Акта освидетельствования скрытых работ.

В указанном письме ООО "Гранд", в том числе, обращает внимание на отсутствие сертификатов на арматуру; паспортов бетонной смеси и протоколов испытаний образцов бетона; несоблюдение требований РД-11-0-2006.

Исследован судом апелляционной инстанции и довод подателя жалобы о наличии исполнительной документации, подписанной без замечаний, а именно - подписанную со стороны ООО "ОборонМедСтрой" Буяхчевой Н.В., которая по мнению ответчика свидетельствует о надлежащем выполнении работ по Договорам.

Согласно представленному в материалы дела письму от 25.07.2017 N 8/4770 (том 6 л.д. 130-131) (по запросу суда) от Регионального управления Заказчика капитального строительства Западного военного округа: строительно-монтажные работы в отношении зданий расположенных по адресу: г. Санкт-Петербург, Загородный пр. д. 47, лит. О, Л, К осуществлялись на основании заключенных Государственных контрактов с АО "ГУОВ" на полный комплекс работ.

Согласно условиям контрактов АО "ГУОВ" должно было разработать проектную и рабочую документация, а также получить положительное заключение государственной экспертизы.

Как указывает истец, до настоящего времени данные обязательства не исполнены, документация заказчику не передана, разрешение на строительство не получено.

Таким образом, работы на Объекте ответчиком проводились без проектной и рабочей документации, а также разрешения на строительство, соответственно, судом правомерно была назначена судебно - строительная экспертиза по качеству и стоимости выполненных работ.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с апелляционным доводом о наличии недостатков относительно довода подателя жалобы о наличии недостатков, отраженных в заключении эксперта, в работах, переделанных ООО "Гранд" за ООО "Строй-Инвест" по Договору N МР/1 от 15.04.2015

ООО "Гранд" в материалы дела были представлены Акты освидетельствования выполненных работ от 21.06.2015, 23.06.2015, 13.08.2015, 14.08.2015,15.08.2015,19.08.2015, 22.08.2015 (том 4 л.д. 20-28), свидетельствующие о переделке работ ненадлежащего качества выполненных ООО "Строй-Инвест" по Договору N МР/1 от 15.04.2015.

Стоимость выполненных работ по устранению недостатков составила 2 371 773 руб. 65 коп.

По мнению ответчика, данную стоимость необходимо исключить из стоимости устранения недостатков выявленных в ходе проведенного экспертами исследования по Договору N МР/1 от 15.04.2015, поскольку выявленные недостатки не являются недостатками в выполненных ООО "Строй-Инвест" работах.

Однако ответчиком не учтено проведение сторонами совместного обследования Объектов на предмет соответствия выполненных работ условиям Договоров, что подтверждается Актом от 25.09.2015 и Актом от 23.12.2015.

Первоначальное обследование Объектов проводилось 25.09.2015, то есть после устранения ООО "Гранд" нарушений в работах выполненных ООО "Строй-Инвест".

В Акте от 25.09.2015 подписанном со стороны ответчика ответственным представителем Бручиковым В.Н. (Приказ N 26 от 10.08.2015 том 3 л.д. 45) отражены все нарушения, выявленные комиссией в ходе проведенной проверки.

В Акте от 25.09.2015 не были выявлены нарушения, уже устраненные ООО "Гранд".

Впоследствии 23.12.2015 был составлен Акт с участием того же представителя ответчика, согласно которому замечания по конструкциям будут отражены в отдельном Акте.

Истцом в соответствии с проведенным 23.12.2015 совместном совещании были направлены в адрес ответчика (исх. N 1487 от 30.12.2015) Локальные сметные расчеты по Договорам N СМ/02-06-02 от 02.06.2015, N СМ/28-3-1 от 28.04.2015, N МР/1 от 15.04.2015, N СМ/02-06-01 от 02.06.2015, а также объемы работ согласно РД выполненные ООО "Строй-Инвест" и принятые в результате совместного обхода Объектов.

Эксперты, устанавливая перечень дефектов и стоимость работ необходимых для их устранения, руководствовались Актом от 25.09.2015 и 23.12.2015, где ранее уже были выявлены сторонами дефекты, требующие устранения.

Доводы истца о том, что в перечень дефектов, требующих устранения, не могли попасть работы, выполненные ООО "Гранд", поскольку они не были отражены в Акте от 25.09.2015 и 23.12.2015, составленным уже после их устранения, нашли документальное подтверждение в материалах дела, в том числе также были подтверждены экспертом в ходе проведенного 24.01.2018 опроса и письменных ответов на вопросы.

Перечень дефектов и стоимость их устранения по Договорам:

- N СМ/02-06-02 от 02.06.2015 в сумме 388 414 руб. 00 коп.

- N СМ/28-3-1 от 28.04.2015 в сумме 1151198 руб. 00 коп.;

- N СМ/02-06-01 от 02.06.2015 в сумме 133 900 руб. 00 коп.

- N МР/1 от 15.04.2015 в сумме 2 147 31 руб. 90 коп.;

Установлены в ходе проведенного обследования в рамках судебной экспертизы (13.09.2016, 30.09.2016) и ранее зафиксированного Сторонами в Акте от 25.09.2015.

Кроме того, исходя из перечня работ переделанных ООО "Гранд" в августе 2015 года за ООО "Строй-Инвест" по Договору N МР/1 от 15.04.2015 речь идет о следующих видах работ:

- бетонная подготовка 63 м - 342 852 руб. 04 коп.;

- фундаменты под колонны 89 м -12 683 руб. 04 коп.;

- подбетонка плиты 1 этажа 123 м - 664 357 руб. 71 коп. Итого: 2 371 773 руб. 65 коп.

Согласно станице 122 Заключения эксперта N 1787/12-3 от 17.02.2016 по Договору N МР/1 от 15.04.2015 требуется выполнить следующие работы:

- устройство монолитных железобетонных фундаментов;

- срубка бетона общим объемом 31, 938 м;

- шлифовка бетонной поверхности общей площадью 20 м;

- устройство фундаментной балки с плитами ПСБС -15;

- демонтаж балки общим объемом 16,55 м;

- монтаж балки общим объемом 16,55 м;

- демонтаж колонн в количестве 21 шт;

- монтаж колонн в количестве 21 шт.

Исходя из вышеперечисленного, ООО "Гранд" не могло в августе 2015 года переделать за ООО "Строй-Инвест" следующие виды работ:

- демонтаж балки общим объёмом 16,55 м;

- монтаж балки общим объемом 16,55 м;

- стоимость монтажных работ, исходя из условий договора составила 302 831 руб. 90 коп.

- демонтаж колонн в количестве 21 шт;

- монтаж колонн в количестве 21 шт.

- стоимость монтажных работ исходя из условий договора составила 447 150 руб.

Итого: 749 981 руб. 90 коп.

Данные виды работ были переделаны на основании заключения судебной экспертизы, а также Технического заключения N 1 от 01.03.2017 ООО "ЛенГазПроект" (том 6, л.д. 9) - силами ООО "Строительная компания "АЛАСТАР" в соответствии с Дополнительным соглашением N 1 от 10.04.2017 к Договору N 49ЧХ/12 от 29.12.2016 (том 6, л.д. 10-13).

Стоимость работ составила по демонтажу колонн составила 526 861 руб.

13 коп. (том 6 л.д. 15-17); по устройству (монтажу колонн) (том 6 л.д. 14) - 491 700 руб. Итого: 1 018 561 руб. 13 коп.

Вышеперечисленные работ были выполнены и приняты ООО "Гранд" в апреле 2017 года, то есть спустя 1.5 месяца после проведения судебной экспертизы, которая также установила необходимость в этих работах.

Возражения ответчика о возможной причине образования дефектов вследствие отсутствия консервации Объектов также были предметом исследования при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции.

По мнению ООО "Строй-Инвест", невыполнение ООО "Гранд" мероприятий по консервации объекта исключает соблюдение расчетной эксплуатации выполненных ООО "Строй-Инвест" несущих конструкций, при этом проведение экспертизы невозможно без мониторинга приостановленной стройки по планово-высотным отметкам и без консервации объекта.

Как пояснил истец, им были заключены Договоры с ответчиком в рамках выполнения обязательств по Договорам, заключенным с ООО "Оборонмедстрой", впоследствии - с Акционерным обществом "Главное управление обустройство войск".

Основанием для проведения работ являлось Распоряжение Министра обороны Российской Федерации.

В данном случае, речь идет о бюджетных средствах, выделенных Министерством обороны Российской Федерации для проведения работ на объектах, расположенных по адресу: г. Санкт-Петербург, Загородный пр. д.47 лит. 0, лит. Л, лит. К (пользователем вышеперечисленных Объектов является Военно-медицинская академия).

Решение о консервации Объекта принимается и оформляется Заказчиком приказом и распоряжением, где должны быть указаны сроки, в которые будет разработана документация, необходимая для консервации Объекта строительства, а также проведена инвентаризация недостроенного строительства.

Такое решение о консервации Объектов Заказчиком принято не было.

Неравномерная окраска поверхности и невыполнение именно ответчиком антикоррозийной защиты сварных швов и другие нарушения были установлены еще в 2015 году и зафиксированы в Акте от 25.09.2015, наличие данных дефектов нашло подтверждение в заключении экспертов.

Кроме того, вопрос о причинах образования ржавчины не был поставлен перед экспертами, определение в части приостановлении производства по делу не было обжаловано ответчиком.

При указанных обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе оставлены за её подателем.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 06.09.2017 по делу N А56-4702/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

В.Б. Слобожанина

Судьи

К.Г. Казарян И.В. Сотов