Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 апреля 2018 г. N 09АП-2132/18

г. Москва

03 апреля 2018 г.

Дело N А40-96227/17

Резолютивная часть постановления объявлена 28 марта 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 апреля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.В. Каменецкого,

судей С.Л. Захарова, Е.В. Пронниковой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания М.Д. Раджабовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Офисная техника"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 06.12.2017 по делу N А40-96227/17, принятое судьей Н.В. Нечипоренко (26-880),

по иску ООО "Офисная техника" (ОГРН 1046206000576)

к Департаменту города Москвы по конкурентной политике

о признании требования о взыскании штрафа необоснованным

по встречному иску Департамента города Москвы по конкурентной политике

к ООО "Офисная техника" (ОГРН 1046206000576)

о взыскании

при участии:

от ООО "Офисная техника":	Ионцева Н.И. по дов. от 26.03.2018;
от Департамента города Москвы по конкурентной политике	Пчелинцев А.М. по дов. от 19.01.2018.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Офисная техника" (истец, общество) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением, уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ, к Департаменту города Москвы по конкурентной политике (ответчик, Департамент) о признании требования о взыскании штрафа в размере 170199,37 руб. необоснованным и об обязании ответчика произвести возврат части штрафа в размере 114999,58 руб. Департамент города Москвы по конкурентной политике обратился к ООО "Офисная техника" со встречным исковым заявлением о взыскании штрафа в размере 55199,79 руб.

Решением от 06.12.2017 Арбитражный суд города Москвы требования по первоначальному иску оставил без удовлетворения, встречный иск удовлетворил в полном объеме.

Не согласившись с решением суда, ООО "Офисная техника" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда по настоящему делу, удовлетворить первоначальный иск в части подлежащей взысканию неустойки и отказать в удовлетворении встречного искового заявления.

В судебном заседании представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначального иска в части подлежащей взысканию неустойки и отказе в удовлетворении встречного искового заявления.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считая их необоснованными, просил решение суда оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст. 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, заслушанного мнения представителей сторон, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 06.04.2017 между Департаментом города Москвы по конкурентной политике (Заказчик) и ООО "Офисная техника" (Поставщик) заключен Государственный контракт N 0173200001417000057_262020 (Контракт) на поставку бумаги для оргтехники для нужд Департамента, согласно которому Поставщик принял на себя обязательства по заданию Заказчика поставить бумагу для оргтехники в объеме, установленном в Техническом задании, а Заказчик обязался принять товар и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных Контрактом.

В соответствии с п 3.1. Контракта, поставка товара осуществляется на условиях и в сроки, установленные настоящим Контрактом и Техническим заданием, являющимся неотъемлемой частью настоящего Контракта (Приложение N 1 к настоящему Контракту) с момента заключения контракта по 10.09.2017.

Согласно п. 5.7. Технического задания общий срок поставки - с момента заключения контракта по 10.09.2017. Поставка товара осуществляется отдельными партиями в срок не позднее 1 (одного) рабочего дня с даты получения заявки Поставщиком, направляемой в порядке, предусмотренном п. 5.8 Технического задания.

В соответствии с заявкой Заказчика, направленной на электронную почту Поставщика 07.04.2017, фактическая поставка товара в адрес Заказчика произведена согласно товарной накладной от 18.04.2017 N ОФТ-0003207.

Согласно п. 4.11. Контракта, после получения от Поставщика комплекта документов, Заказчик в течение 5 (пяти) дней рабочих рассматривает результаты и осуществляет приемку поставленных товаров (и сопутствующих услуг) по настоящему Контракту на предмет соответствия их количеству, качеству и иным требованиям, изложенным в настоящем Контракте и Техническом задании, и направляет Поставщику подписанный Заказчиком 1 экземпляр Акта приемки-передачи товара, либо запрос о предоставлении разъяснений относительно поставленных товаров (и сопутствующих услуг), либо мотивированный отказ от принятия поставленных товаров (и сопутствующих услуг), или акт с перечнем выявленных недостатков и сроком их устранения. В случае отказа Заказчика от принятия поставленных товаров (и сопутствующих услуг) в связи с необходимостью устранения недостатков Поставщик обязуется в срок, установленный в акте, составленном Заказчиком, устранить указанные недостатки за свой счет.

По результатам приемки товара Заказчиком составлен Акт приемки товаров по количеству и качеству от 17.04.2017 N ОТС-000001900 о несоответствии товара по позициям 2, 5, 11 указанной товарной накладной.

21.04.2017 в адрес Поставщика Заказчиком направлено уведомление об одностороннем отказе от исполнения контракта ввиду несоответствия товара характеристикам, указанным в Техническом задании по п. 2, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11.

Поставщик направил свои возражения по выявленным несоответствиям товара по п. 7, 8, 9 в письме от 27.04.2017 в отношении бумаги для печати А4, матовая белая (200, 220, 250 г/м2) (Mondi) и пояснил, что предъявленная Заказчиком субъективная претензия об отсутствии матовости бумаги не обоснована и ничем не подтверждена, поскольку ни в Контракте, ни в Техническом задании не установлено требование о наличии какого-либо покрытия (в. т.ч. матового) к поставляемой бумаге. Кроме того, в уведомлении по п. 6, 10 неправомерно было указано на недостаток, поскольку в соответствие с Контрактом и Техническим заданием к нему была привезена бумага производителя Mondi, что подтверждает Товарная Накладная от 18.04.2017 и отсутствие претензий Заказчика в Акте приемки товаров по количеству и качеству от 17.04.2017 N ОТС-000001900.

Согласно п. 5.2.1. Контракта, Заказчик обязан сообщать в письменной форме Поставщику о недостатках, обнаруженных в ходе поставки товаров, в течение 2 рабочих дней после обнаружения таких недостатков.

02.05.2017 Поставщиком по товарной накладной от 02.05.2017 N ОФТ-0003562 осуществлена повторная поставка того же товара.

05.05.2017 по итогам приемки поставленного 02.05.2017 товара, Заказчик направил в адрес поставщика уведомление N 77-13-516/7 об отказе от исполнения Контракта, в котором выдвинуты новые требования на несоответствие требованиям Технического задания в отношении упаковки поставленного товара по п. 2, 6, 10.

Письмом от 02.05.2017 N 35 ООО "Офисная техника" предложило заключить Дополнительное соглашение к Контракту в порядке ч. 7 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", о поставке позиций товара с улучшенными характеристиками по сравнению с заявленными в Техническом задании к аукционной документации и Контракте.

Уведомлением от 05.05.2017 N 77-13-516/7 Заказчик отказался в одностороннем порядке от исполнения Контракта в связи с нарушением Поставщиком существенных условий относительно качества поставляемого товара.

Истец полагает, что в силу допущенных в документации об электронном аукционе и, как следствие, в Контракте, неточностей и противоречий в части технических характеристик бумаги, а также явного нежелания решения сложившейся ситуации со стороны Заказчика и нарушения условий Контракта с его же стороны, поставка товара не могла быть выполнена, в связи с чем, направленное требование заказчика о взыскании штрафа на основании п. 7.7 ст. 7 Контракта в размере 10 % от цены Контракта по причине ненадлежащего исполнения обязательств истца по государственному контракту от 06.04.2017 N 0173200001417000057_262020 в размере 170199,37 руб., а также об удержании части штрафа из суммы обеспечения исполнения Контракта в размере 114999,58 руб. с последующей оплатой недостающей суммы штрафа в размере 55199,79 руб. является неправомерным.

В указанной связи, ООО "Офисная техника" обратилось с исковым заявлением в арбитражный суд.

Департамент, обращаясь со встречным иском, указывает, что Поставщиком нарушены два обязательства перед Заказчиком: поставка товара за установленными государственным Контрактом сроками, а также поставка товара не соответствующего условиям государственного контракта, а именно п. 2, 5-10.

В связи с тем, что поставка товара не была осуществлена в установленные Контрактом сроки (10.04.2017), уведомление о невозможности поставки товара в указанный срок Поставщиком не направлялась, Заказчиком составлены акты N 1-6 от 10.04.2017, от 11.04.2017, от 12.04.2017, от 13.04.2017, от 14.04.2017, от 17.04.2017 в которых представители Заказчика зафиксировали факт просрочки поставки.

13.04.2017 Заказчиком в адрес Поставщика направлено письмо N 77-13-430/7, в котором сообщалось о начале ведения претензионной работы по начислению пени за просрочку товара.

Поставщиком была осуществлена поставка товара, однако с нарушением сроков - 18.04.2017.

В соответствии с п. 4.3 Контракта товары, поставляемые Поставщиком Заказчику, должны соответствовать качеству, техническим и функциональным характеристикам, указанным в Техническом задании.

Поставщик, ознакомившись с решением Заказчика об одностороннем отказе от исполнения Контракта, письмом от 27.04.2017 N 33 сообщил о готовности устранения допущенных нарушений со своей стороны по п. 2, 5, 6, 10, 11 Технического задания.

В соответствии с не приёмкой товара 18.04.2017 согласно поданной Департаментом заявке от 07.04.2017 на поставку бумаги на условиях и в сроки согласно п. 5.7, 5.8 Технического задания, руководствуясь п. 14 ст. 95 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" об устранении нарушений условий контракта поставщиком в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика о принятом решении об одностороннем отказе от контракта, предусмотрено устранение нарушений по следующим позициям бумаги: 2, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11.

Поставщиком осуществлена поставка 02.05.2017, однако по трем наименованиям (п. 2, 6, 10 Технического задания) товар также не соответствовал требованиям Технического задания к Контракту.

В соответствии со ст. 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст. 310 ГК РФ).

В соответствии с нормой п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Статьей 331 ГК РФ установлено, что соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства.

В настоящем случае условия неустойки (пени), включая ее размер, согласованы сторонами в Контракте, заключенном в простой письменной форме.

В соответствии с п. 7.1 Контракта, за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств, установленных настоящим Контрактом, Поставщик несет ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации. При этом под ненадлежащим исполнением обязательств понимается несоответствие результата поставки товара требованиям, установленным Контрактом и Техническим заданием.

Согласно п. 7.7 Контракта ответственность поставщика за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту установлена в размере 10 % цены контракта.

При этом, п. 5.4.1 Контракта предусмотрена обязанность поставщика своевременно и надлежащим образом поставить товары в соответствии с условиями контракта.

Судом установлено и материалами дела подтверждено, что ООО "Офисная техника" нарушило условия Контракта в части ассортимента и количества товара подлежащего поставке на основании заявки Заказчика.

Наличие нарушений поставщик не отрицает, что также отражено в письме от 27.04.2017 N 33, где ООО "Офисная техника" также указывает на готовность устранить допущенные недостатки по позициям 2, 5, 6, 10 и 11.

Исх. от 16.06.2017 N 77-13-654/7 Департамент сообщил ООО "Офисная техника" об удержании суммы обеспечения исполнения контракта в размере 114999,58 руб., а также просил оплатить недостающую сумму штрафа в размере 55199,79 руб.

Расчет штрафа, начисленного Департаментом, судом проверен, признан правильным, соответствующим условиям Контракта.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что Заказчик правомерно применил к Поставщику санкцию, предусмотренную п. 7.7 Контракта и начислил штраф в размере 170199,37 руб., удержав часть штрафа в размере 114999,58 руб. и обратившись со встречным иском о взыскании штрафа в оставшейся части - 55199,79 руб.

В части требований первоначального иска.

В соответствии с ч. 2 ст. 70 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" заказчик при заключении контракта по результатам проведения аукциона формирует его проект на основании аукционной документации размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе.

Следовательно, в Контракт были включены характеристики товара, в частности товарный знак бумаги на основании заявки, поданной участником (т.е. товарный знак указанный самим участником и предлагаемый им к поставке).

Участник, подавая заявку, подтверждает, что он ознакомлен с условиями аукциона, в том числе с характеристиками товара (бумаги), которые установлены заказчиком, исходя из его потребностей, с целью удовлетворения которых он проводит закупку.

К таким характеристикам, в том числе, отнесены и установленные характеристики товара, которые не подлежат изменению. В частности требование к упаковке товара.

ООО "Офисная техника", подавая свою заявку с указанием конкретных видов товаров, согласилось поставить товар с указанными характеристиками, в том числе и к упаковке товара.

В случае усмотрения поставщиком при проведении закупки в ее документации характеристик, способных, по его мнению, ограничить количество участников закупки, он вправе обжаловать положения документации как в судебном, так и в административном порядке, в сроки и порядке установленные Федеральным законом "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Как правомерно указал суд первой инстанции и не опровергнуто истцом, ООО "Офисная техника" на стадии проведения закупки не обжаловало положений документации в части предъявляемых характеристик товара, а подало заявку, соглашаясь осуществить поставку товара с установленными характеристиками.

Доказательства обратного материалы дела не содержат.

В указанной связи, суд обоснованно отказал в удовлетворении первоначального иска.

Доводы подателя апелляционной жалобы о нарушении п. 4.1 Контракта не принимаются, исходя из признания самим обществом наличия нарушений по позициям 2, 5, 6, 10 и 11 в письме от 27.04.2017 N 33 (Т 1, л.д. 54-57), где ООО "Офисная техника" также указывает на готовность устранить допущенные недостатки по позициям 2, 5, 6, 10 и 11.

Не принимаются судом и доводы апелляционной жалобы относительно упаковки товара, поскольку в Контракт были включены характеристики товара, включающие требования к его упаковке, с чем был согласен Поставщик.

Доводы о не соответствии размера неустойки характеру и последствиям нарушения обязательств, со ссылкой на ст. 333 ГК РФ, отклоняются судом апелляционной инстанции.

В суде первой инстанции ответчиком заявлено о применения ст. 333 ГК РФ. Суд мотивированно отказал в уменьшении неустойки.

В силу п. 1 ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

В силу разъяснений п. 69, 71, 73, 75 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке. Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме. Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования.

Суд апелляционной инстанции исходит из того, что законодатель, предусмотрев неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, предоставил суду право снижения размера неустойки в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств независимо от того, является неустойка законной или договорной.

Степень несоразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела.

В силу норм ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые ссылается как на основание своих требований и возражений.

Доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства из дела не усматриваются, обществом не представлены.

Вместе с тем, размер неустойки разумный, расчет суммы неустойки произведен на основании заключенного сторонами Контракта.

В соответствии с п. 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" судам, при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого использования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам).

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для снижения размера неустойки и не принимает соответствующие доводы апелляционной жалобы.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 06.12.2017 по делу N А40-96227/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Д.В. Каменецкий

Судьи

С.Л. Захаров Е.В. Пронникова