Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 2 апреля 2018 г. N 04АП-1034/18

город Чита

02 апреля 2018 г.

Дело N А19-15673/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 26 марта 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 апреля 2018 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

Председательствующего судьи Каминского В.Л.,

судей Сидоренко В.А., Никифорюк Е.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Куркиной Е.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Дороги Сибири" на решение Арбитражного суда Иркутской области от 10 января 2018 года по делу N А19-15673/2017 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Дороги Сибири" (ОГРН 1143850067668, ИНН 3811014610) к Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому округу г.Иркутска (ОГРН 1043841003832, ИНН 3808114244) о признании незаконным решения от 31.03.2017 N 31829,

(суд первой инстанции - Деревягина Н.В.),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Тамошевич Е.В., генерального директора; Лапко Д.А., представителя по доверенности от 11.01.2016,

от заинтересованного лица: Рукавишниковой Е.В., представителя по доверенности от 02.10.2017, Пендиковой Т.А., представителя по доверенности от 09.01.2018,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Дороги Сибири" (далее - заявитель, ООО "Дороги Сибири", Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому округу г.Иркутска (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения 31.03.2017 N 31829.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 10 января 2018 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с принятым судом первой инстанции решением, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой ставит вопрос об отмене решения и принятии нового судебного акта об удовлетворении требований, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм процессуального права, необоснованность, немотивированность судебного акта, несоответствие выводов суда обстоятельствам и материалам дела.

Полагает, что судом ненадлежащим образом оценены доказательства; в решении не указано основания отклонения всех заявленных доводов налогоплательщика; полагает, что в подтверждение хозяйственных операций обществом представлены все необходимые первичные и бухгалтерские документы, имеющие оттиски печати и подписи руководителя; Общество проявляло должную осмотрительность при выборе контрагента (ООО "Профэксперт"); заключение эксперта Абдусалямовой Э.А. N 9/02-17 от 06.02.2017, на которое сослался суд носит вероятностный характер, не отвечает признакам допустимости доказательств, в заключении не имеется подписи эксперта о предупреждении об уголовной ответственности; данное заключение не оценено с учетом другого доказательства - консультационного заключения N 18-03/10-2017, которое содержит выводы о нарушении методики при проведении экспертизы экспертом Абдусалямовой Э.А.; полагает о наличии безусловных оснований для отмены решения, поскольку в судебном заседании судье было заявлено ходатайство об отложении судебного заседания для подготовки мотивированного заявления об отводе.

О месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 23.02.2018.

В судебном заседании представители Общества поддержали доводы и требования апелляционной жалобы, представленных письменных пояснений от 26.03.2018. Просили решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу удовлетворить. Заявили ходатайства: о назначении почерковедческой экспертизы; о вызове в судебное заседание эксперта Абдусалямовой Э.А., подготовившей заключение N 9/02-17 от 06.02.2017; о вызове в судебное заседание специалиста Мозолевой Ю.М., подготовившей консультативное заключение о нарушении методики при производстве экспертизы экспертом Абдусалямовой Э.А.; о вызове свидетелей: Хачатряна Э.С., Царегородцева А.В., Савина В.Н., с целью подтверждения доставки и приемки товара, опровержения позиции налогового органа фиктивности документооборота, об отсутствии оплаты.

Представители налогового органа с доводами апелляционной жалобы общества не согласились по доводам, изложенным в отзыве, просили оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу общества - без удовлетворения. Относительно заявленных ходатайств выразили мнение об отказе в их удовлетворении в связи с отсутствием оснований.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыв на неё, выслушав пояснения лиц, участвующих в деле, прослушав аудиозапись судебного заседания Арбитражного суда Иркутской области от 19.12.2017 по настоящему делу (N А19-15673/2017), проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с положениями статьи 143 Налогового кодекса Российской Федерации ООО "Дороги Сибири" является плательщиком налога на добавленную стоимость.

По результатам проведенной камеральной проверки представленной Обществом декларации по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2016 года, налоговым органом составлен акт от 09.11.2016 г. N 57170, на основании которого, по результатам рассмотрения материалов вынесено оспариваемое решение 31.03.2017 N 31829 о привлечении общества к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа, с учетом положений ст.ст.112, 114 Налогового кодекса Российской Федерации, в размере 22334 руб. 62 коп. Налогоплательщику доначислен налог на добавленную стоимость в размере 5583656 руб. 00 коп. и начислены пени в сумме 403780 руб. 40 коп.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области от 13.07.2017 N 26-13/015411 апелляционная жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения.

Заявитель, полагая, что решение инспекции 31.03.2017 N 31829 не соответствует законодательству о налогах и сборах, обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Решением суда первой инстанции в удовлетворении требований отказано.

Суд апелляционной инстанции признает правильными и обоснованными выводы суда первой инстанции, а принятое им решение - подлежащим оставлению без изменения, исходя из следующего.

Пунктом 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пределы судебного разбирательства при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, в том числе судебных приставов-исполнителей, установлены частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными (часть 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Существенных нарушений процедуры проведения проверки и рассмотрения ее материалов инспекцией не допущено. Досудебный порядок урегулирования спора соблюден.

По мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции, исследовав, предоставленные сторонами документы в их совокупности и взаимосвязи в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к следующим правильным выводам.

Основанием для принятия оспариваемого решения послужили выводы налогового органа о нереальности хозяйственных операций заявителя с контрагентом ООО "Профэксперт".

Первичные документы (договор поставки, счета-фактуры, товарные накладные) подписаны от имени руководителя ООО "Профэксперт" Замереновым И.В., который отрицает причастность к деятельности данной организации. Согласно заключению почерковедческой экспертизы подписи в первичных документах от имени руководителя ООО "Профэксперт" выполнены не Замареновым Иванов Викторовичем, а другим лицом.

В ходе мероприятий налогового контроля инспекцией было установлено, что контрагент по месту государственной регистрации не находится, персоналом, имуществом, транспортными средствами не располагает, среднесписочная численность составляет 1 человек, движение денежных средств по расчетному счету носит транзитный характер, какие-либо расходы, свидетельствующие о реальном осуществлении финансово- хозяйственной деятельности, отсутствуют (денежные средства на нужды предприятия не снимаются, общехозяйственные нужды не оплачиваются т.д.), налоги уплачиваются в минимальном размере.

Общество по требованию налогового органа товарно-транспортные документы не представило.

Кроме того, налоговым органом в ходе проверки установлено, что по расчетному счету заявителя перечисление денежных средств за поставленный товар в адрес ООО "Профэксперт" отсутствует.

Все вышеуказанные обстоятельства, по мнению налогового органа, свидетельствуют о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Налогоплательщик полагает, что в обоснование своих доводов заявитель сослался на то, что обществом представлены документы, подтверждающие обоснованность налогового вычета; Первичные документы подписаны лицом, значащимся в Едином государственном реестре юридических лиц генеральным директором ООО "Профэксперт" - Замареновым И.В.;

Отсутствие у контрагента персонала, имущества и производственных активов, необходимых для осуществления деятельности, само по себе не указывает на получение необоснованной налоговой выгоды, поскольку действующее законодательство не обязывает организацию иметь собственные основные средства и соответствующий штат работников;

Пояснения директора ООО "Профэксперт" Замеренова И.В. не могут являться однозначным свидетельством того, что счета-фактуры и товарные накладные им не подписывались. Оттиск круглой печати общества удостоверяет подлинность подписи лица, уполномоченного представлять общество во внешних отношениях;

Заключение эксперта от 06.02.2017 N 9/02-17 не может быть признано в качестве допустимого и достоверного доказательства, поскольку экспертиза проведена с нарушением методики ее проведения (не было исследовано достаточное количество образцов почерка);

Оплата за товар, поставленный в рамках договора, произведена ООО "Дороги Сибири" в полном объеме. Расчеты между обществами произведены в наличной форме, что подтверждается авансовыми отчетами и квитанциями к приходному кассовому ордеру;

При выборе контрагента налогоплательщиком проявлена должная степень осмотрительности;

Статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации установлено право налогоплательщиков на уменьшение общей суммы начисленного налога на добавленную стоимость на сумму налоговых вычетов, то есть сумм налога, предъявленных налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения.

В силу пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Налоговые вычеты, предусмотренные статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

Таким образом, для применения вычетов по налогу на добавленную стоимость налогоплательщик обязан доказать правомерность своих требований. При этом документы, представленные налогоплательщиком, должны отвечать установленным требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые последствия.

Согласно положениям статей 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации применение вычетов по НДС, как косвенного налога, является правом налогоплательщика, поэтому налоговый орган по общему правилу самостоятельно предоставить вычет не может.

Как следует из материалов дела, между ООО "Дороги Сибири" и ООО "Профэксперт" заключен договор поставки от 01.04.2016 N 16/04/01/1, в соответствии с которым, поставщик (ООО "Профэксперт") обязуется поставить, а покупатель (ООО "Дороги Сибири") обязуется принять и оплатить продукцию.

В обоснование заявленного налогового вычета налогоплательщик представил: счета- фактуры от 05.04.2016 N N 0081/4, 0083/4, от 20.04.2016 N N 00110/4, 00111/4, от 10.06.2014 N 00130/6, от 17.06.2016 N 001332/6, от 28.06.2016 N N 00141/6, 00143/6, 29.06.2016 N 00146/6; товарные накладные от 05.04.2016 N N 0081/4, 0083/4, от 20.04.2016 N N 00110/4, 00111/4, от 10.06.2016 N 00130/6, от 17.06.2016 N 00132/6, от 28.06.2016 N N 0141/6, 00143/6, от 29.06.2016 N 00146/6. Данные документы от имени руководителя и главного бухгалтера ООО "Профэксперт" содержат расшифровку подписи - "Замаренов И.В.".

Пунктом 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что счет- фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В соответствии со статьей 9 Федерального закона Российской Федерации от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом, который должен содержать обязательные реквизиты, в том числе подписи лиц, с указанием их фамилий и инициалов либо иных реквизитов, необходимых для идентификации этих лиц.

Согласно материалам регистрационного дела, учредителем и руководителем ООО "Профэксперт" является Замаренов Иван Викторович.

Из показаний Замаренова И.В. следует, что по он просьбе знакомого зарегистрировал фирму за денежное вознаграждение в размере 15000 руб., при этом указал, что директором общества не является, финансово-хозяйственную деятельность ООО "Профэксперт" не осуществлял. Кроме того, пояснил, что ООО "Дороги Сибири" ему не знакомо, Тамошевича Е.В., Хачатряна Э.С. не знает, представленные на обозрение документы (договор поставки, счета-фактуры, товарные накладные) не подписывал (протоколы допроса свидетеля от 16.01.2017 N 122, от 23.03.2017 N 16-26/19 - приложение N 3 л.д.124-128, 135-140).

Согласно заключению почерковедческой экспертизы N 9/02-17, проведенной ООО "Департамент Экспертизы и Оценки", подписи в договоре поставки от 01.04.2016 N 16/04/01/1, счетах-фактурах от 05.04.2016 N N 0081/4, 0083/4, от 20.04.2016 N N 00110/4, 00111/4, от 10.06.2014 N 00130/6, от 17.06.2016 N 001332/6, от 28.06.2016 N N 00141/6, 00143/6, от 29.06.2016 N 00146/6, товарных накладных от 05.04.2016 N N 0081/4, 0083/4, от 20.04.2016 N N 00110/4, 00111/4, от 10.06.2016 N 00130/6, от 17.06.2016 N 00132/6, от 28.06.2016 N N 0141/6, 00143/6, от 29.06.2016 N 00146/6 выполнены не Замареновым Иваном Викторовичем, а другим лицом (том 7 л.д. 4-17).

Довод общества о том, что заключение эксперта от 06.02.2017 N 9/02-17 не может быть признано в качестве допустимого и достоверного доказательства, поскольку экспертиза проведена с нарушением методики ее проведения (не было исследовано достаточное количество образцов почерка) обоснованно не принят судом первой инстанции принять во внимание, поскольку в соответствии с положениями ст.95 Налогового кодекса Российской Федерации эксперт может отказаться от дачи заключения, если предоставленные ему материалы являются недостаточными. Экспертом каких-либо дополнительных требований к документам не заявлено. Экспертиза проведена налоговым органом в установленном законодательством процессуальном порядке.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, эксперт был предупрежден об ответственности по ст. 129 НК РФ, ст. 307 УК РФ, о чем имеется подпись, а так же расшифровка подписи "Абдусалямова Э.А.".

Вопреки доводам Общества, отличий, несоответствий, свидетельствующих о сомнениях в подписи, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Несогласие заявителя с результатом рассмотрения данного ходатайства о нарушении судами норм процессуального права не свидетельствует.

Оценка экспертного заключения осуществлена судом первой инстанции в совокупности с другими представленными в материалы дела доказательствами, поэтому у суда не возникло сомнений в обоснованности экспертного заключения.

Основания для переоценки данных выводов суда первой инстанции отсутствуют.

Относительно ходатайства о назначении повторной экспертизы, апелляционный суд отмечает следующее.

Статья 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации устанавливает пределы рассмотрения дела арбитражным судом апелляционной инстанции, согласно которым при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело. Частью 2 названной нормы Кодекса предусмотрено, что дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы.

Суд апелляционной инстанции, установив, что зная из содержания постановления (том 7 л.д. 2, 3) о назначении экспертизы о направлении на обозрение эксперту исследуемых документов, представитель Общества не воспользовался правами, предусмотренными пунктом 7 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации, не присутствовал при производстве экспертизы, не представил объяснения и дополнительные вопросы эксперту, не заявил отводы эксперту.

Апелляционный суд отмечает, что в соответствии с частью 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта является одним из доказательств по делу, которое оценивается судом в порядке, предусмотренном в статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в совокупности с иными допустимыми доказательствами по делу.

В соответствии с частью 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (часть 2 указанной статьи).

Правовые основы, принципы организации и основные направления государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации в гражданском, административном и уголовном судопроизводстве содержатся в Федеральном законе от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон об экспертизе).

Исходя из абзаца 1 статьи 7, статьи 14 Закона об экспертизе выбор способов и методов исследования входит в компетенцию непосредственно самого эксперта.

Несогласие заявителя с применением экспертом методических и справочных материалов, и полученными выводами, о чем заявлено апелляционному суду, само по себе не свидетельствует о неполноте, и противоречивости проведенного исследования.

Исследовав заключение эксперта от 06.02.2017 N 9/02-17, рассмотрев доводы и возражения сторон относительно выводов эксперта и необходимости назначения повторной экспертизы, апелляционный суд приходит к выводу о том, что названное заключение является полным и обоснованным, противоречий в выводах эксперта, иных обстоятельств, вызывающих сомнения в достоверности проведенной экспертизы нет, оснований для проведения повторной экспертизы, как и сомнений в обоснованности экспертного заключения, не возникло.

Суд апелляционной инстанции признает названное заключение эксперта соответствующим по форме и содержанию предъявляемым к нему требованиям Закона об экспертизе, принимает его как надлежащие доказательства по делу в силу статей 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, надлежащая квалификация эксперта подтверждена. Отводов к эксперту не заявлено. Эксперт счел представленные документы достаточными для проведения почерковедческой экспертизы. Основания сомневаться в достоверности выводов эксперта у суда отсутствуют.

Оценив представленные доказательства в совокупности, учитывая, что руководитель (главный бухгалтер) ООО "Профэксперт" Замаренов И.В. отрицает факт подписания первичных документов, представленных ему на обозрение, а также принимая во внимание результаты почерковедческой экспертизы, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу, что первичные документы, представленные заявителем в обоснование правомерности заявленного вычета, подписаны неустановленным лицом, в связи с чем содержат недостоверные сведения в отношении руководителя спорной организации.

Ссылку общества на то, что оттиск круглой печати общества удостоверяет подлинность подписи Замаренова И.В., не принимаются во внимание, поскольку данный довод не основан на нормах действующего законодательства.

Данный подход согласуется с правовой позицией, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2010 N 18162/09, о том, что вывод о недостоверности первичных документов, подписанных не лицами, значащимися в учредительных документах поставщиков в качестве руководителя этого общества, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной. Факт реальности хозяйственных взаимоотношений может быть подтвержден иными документами.

Ходатайство общества о вызове в судебное заседание эксперта Абдусалямовой Э.А. для дачи пояснений по делу апелляционным судом рассмотрено и отклоняется, поскольку данное ходатайство не содержит конкретных вопросов эксперту, оснований, предусмотренных статьей 87, 87.1 АПК РФ не установлено.

Ходатайство общества о вызове в качестве свидетеля специалиста ООО Экспертно-консультационного центра "Спектр" Мозолевой Ю.М. для дачи пояснений по факту допущенных нарушений при проведении почерковедческой экспертизы экспертом Абдусалямовой Э.А. обоснованно отклонено судом первой инстанции.

Оснований для переоценки данных правильных выводов суда первой инстанции, у апелляционного суда не имеется, исходя из следующего.

Как ранее отмечено, выбор способов и методов исследования входит в компетенцию непосредственно самого эксперта.

Апелляционный суд отмечает, что в силу статей 67 и 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценка доказательств отнесена к непосредственной компетенции суда.

Таким образом, вопреки доводам апелляционной жалобы, судом первой инстанции верно отмечено что консультационное заключение N 18-03/10-2017 на заключение эксперта N 9/02-17, является личным мнением специалиста Мозолевой Ю.М. и содержит общие выводы о несоответствии методике проведения почерковедческой экспертизы.

Поддерживая данный вывод, апелляционный суд отмечает, что выводы специалиста (эксперта) Мозолевой Ю.М. об оценке действий и выводов эксперта Абдусалямовой Э.А. и примененной им методике, является частным мнением лица, не обладающего правом давать заключения о достоверности либо недостоверности методик, и не может опровергать выводы, изложенные в заключении эксперта N 9/02-17.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Для подтверждения факта приобретения товаров (щебенистого грунта, битума, брусьев, бетона и т.д.) налоговым органом направлено в адрес ООО "Дороги Сибири" требование от 30.09.2016 N 16/56546 о предоставлении документов в отношении контрагента ООО "Профэксперт", в том числе товарно-транспортных накладных. Данные документы обществом ни в ходе проверки, ни в ходе судебного разбирательства по делу не представлены.

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции обществом было заявлено ходатайство о вызове в качестве свидетелей: Тамошевича Е.В. - генерального директора ООО "Дороги Сибири", Хачатряна Э.С. - директора по производству ООО "Дороги Сибири", Царегородцева А.В., Савина В.Н. для подтверждения "позиции налогоплательщика и опровержения доводов налогового органа о фиктивном документообороте с контрагентом ООО "Профэксперт", об идентичности подписи представителя ООО "Дороги Сибири" Хачатряна Э.С. и представителя ООО "Профэксперт" Замаренова И.В., об отсутствии оплаты со стороны ООО "Дороги Сибири" за поставленный товар и о не поставке товара со стороны ООО "Профэксперт" в адрес ООО "Дороги Сибири"".

По мнению апелляционной инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, данное ходатайство, обоснованно отклонено судом первой инстанции в связи с отсутствием правовых оснований для его удовлетворения.

Свидетельские показания, являясь доказательством, должны отвечать критериям относимости и допустимости в соответствии со статьями 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исходя из положений статьи 56 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации свидетель не является стороной по делу и не имеет юридической заинтересованности в исходе дела.

Между тем, Тамошевич Е.В. является законным представителем (генеральным директором) ООО "Дороги Сибири", Хачатрян Э.С. - работником налогоплательщика (директором по производству ООО "Дороги Сибири"), следовательно, закономерно и обоснованно отмечено судом первой инстанции о том, что данные должностные лица заявителя являются заинтересованными лицами, не могут быть допрошены в качестве свидетелей и вправе представлять интересы общества, давать соответствующие пояснения в соответствии с положениями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В отношении Царегородцева А.В., Савина В.Н., суд верно отметил, что в отсутствие товарно-транспортных накладных, путевых листов не представляется возможным достоверно установить лиц, причастных к доставке товара, в связи с чем показания указанных лиц не могут иметь правового значения для рассматриваемого дела.

Оснований для переоценки данных правильных выводов суда первой инстанции, у апелляционного суда не имеется.

Поддерживая данный вывод, в отношении заявленного представителем общества апелляционному суду ходатайства о вызове свидетелей в опровержение позиции налогового органа об отсутствии оплаты, апелляционный суд также отмечает, что денежные расчеты между юридическими лицами, внесение в кассу общества денежных средств, в соответствии со ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не могут быть подтверждены свидетельскими показаниями.

При таком положении, с учетом статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36, положения которых приведены выше, оснований для удовлетворения ходатайства и вызова заявленных суду апелляционной инстанции свидетелей не имеется.

В первичных документах указано, что ООО "Профэксперт" осуществляло поставку товара, в том числе битума. Перевозка данной продукции требует наличия специализированной техники и специального разрешения на перевозку товара.

В соответствии с Руководством по организации перевозок опасных грузов автомобильным транспортом, утвержденным Департаментом автомобильного транспорта Минтранса РФ 08.02.1996, вещества с относительно низкой опасностью при транспортировании, не отнесенные ни к одному из предыдущих классов, но требующие применения к ним определенных правил перевозки и хранения, относятся к 9 классу опасности. Этот класс включает, в том числе подкласс 9.1 - твердые и жидкие горючие вещества и материалы, которые по своим свойствам не относятся к 3-му и 4-му классам, но при определенных условиях могут быть опасными в пожарном отношении (горючие жидкости с температурой вспышки от плюс 61 °C до плюс 100 °C в закрытом сосуде, волокна и другие аналогичные материалы) (битумы вязкие, битумы жидкие, битумы твердые, гидрон, мазуты, нефтяное сырье для производства олифы).

К группе транспортно-сопроводительных документов относятся: товарно- транспортная накладная; путевой лист; сертификат (о проведении подготовительных работ к перевозке опасных грузов); свидетельство о допуске водителя транспортного средства к перевозкам опасных грузов; свидетельство о допуске транспортного средства к перевозке опасных грузов (соответствие технического состояния требованиям Правил дорожного движения и Правил перевозок опасных грузов); аварийная и информационная карточки системы информации об опасности.

Межрегиональным управлением государственного автодорожного надзора по Республике Бурятия и Иркутской Области письмом от 27.02.2017 N 05/11-10-233/2017 сообщено, что ООО "Профэксперт" специальное разрешение на движение по автомобильным дорогам транспортных средств, осуществляющих перевозку опасных грузов, не выдавалось, сведения о транспортных средствах отсутствуют (приложение N 4 л.д.23).

Определениями от 08.09.2017, от 10.10.2017, от 08.11.2017 Арбитражного суда Иркутской области неоднократно предлагалось заявителю представить документальное подтверждение реальности хозяйственных операций с ООО "Профэксперт".

В нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, общество соответствующие доказательства в суд первой инстанции не представило.

Наряду с изложенным, судом первой инстанции правомерно обращено внимание на следующее.

Налоговым органом установлено, что в соответствии со сведениями книги покупок, приложенной контрагентом к декларации по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2016 года, поставщиками ООО "Профэксперт" заявлены: ООО топливно- энергетическая компания "Енисей", ООО "Константа", ООО "Стройдомсервис", ООО "Дубль", ООО "Каскад", ООО "Упакоптторг", ООО "Сибстрой", ООО "С-Групп". Вышеуказанные организации, кроме ООО "Упакоптторг", ООО "Каскад", ООО Константа" документы по взаимоотношениям с ООО "Профэксперт", не представили.

ООО "Упакоптторг", ООО "Каскад", ООО "Константа" в подтверждение финансово- хозяйственных отношений с ООО "Профэксперт" представили документы, из которых следует, что контрагенту заявителя поставлялся товар: сигареты с фильтром, бензин, теплообменник NT150LHV/CD-10/117, в то время как ООО "Профэксперт" должен был поставить в адрес налогоплательщика товар иного рода (щебенистый грунт, песчано- гравийную смесь, минеральный порошок, раствор марки 100, битум и т.д.).

При таких обстоятельствах, оценив представленные доказательства в совокупности, учитывая пояснения Замаренова И.В. об отсутствии финансово-хозяйственной деятельности, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о правомерности вывода налогового органа о нереальности взаимоотношений налогоплательщика со спорным контрагентом - ООО "Профэксперт".

В соответствии с пунктом 4.1 договора от 01.04.2016 N 16/04/01/1 оплата за поставленный товар производится покупателем (ООО "Дороги Сибири") путем перечисления денежных средств на расчетный счет поставщика (ООО "Профэксперт") либо путем внесения наличных денежных средств покупателем в кассу поставщика.

Согласно акту сверки расчетов по состоянию на 30.06.2016 задолженность ООО "Дороги Сибири" перед ООО "Профэксперт" составила 36603968 руб. 19 коп. (приложение N 2 л.д.58).

В соответствии с пунктом 6 Указаний Центрального Банка России от 07.10.2013 N 3073-У "Об осуществлении наличных расчетов" наличные расчеты в валюте Российской Федерации и иностранной валюте между участниками наличных расчетов в рамках одного договора, заключенного между указанными лицами, могут производиться в размере, не превышающем 100 тысяч рублей либо сумму в иностранной валюте, эквивалентную 100 тысячам рублей по официальному курсу Банка России на дату проведения наличных расчетов.

Налоговым органом в ходе проверки установлено, что по расчетному счету налогоплательщика отсутствуют перечисления денежных средств за поставленный товар в адрес ООО "Профэксперт".

Заявитель в ходе судебного разбирательства по делу пояснил, что оплата за товар производилась наличными денежными средствами в кассу ООО "Профэксперт", что подтверждается авансовыми отчетами, приходными кассовыми ордерами, а также представил договор займа от 02.08.2016 N 16/08/02/1.

Из анализа расчетного счета ООО "Дороги Сибири" инспекцией установлено, что со счета предприятия произведено снятие наличных денежных средств в подотчет в размере 2 000 000 руб.

Согласно договору займа от 02.08.2016 N 16/08/02/1 Тамошевич Е.В. (займодавец) передает ООО "Дороги Сибири" (заемщику) займ в размере 10 000 000 руб.

Как следует из п.2.1 договора от 02.08.2016 N 16/08/02/1, займодавец обязуется передать заемщику денежные средства в срок до 02.08.2016 путем перечисления их на расчетный счет заемщика.

Представитель общества пояснил суду первой инстанции, что в договоре займа допущена опечатка, фактически денежные средства поступили в кассу организации.

Налоговым органом установлено, что указанная сумма займа на расчетный счет ООО "Дороги Сибири" не поступала. Согласно справкам 2-НДФЛ доход Тамошевича Е.В. за 2015 год составил 369763 руб. 91 коп., за 2016 год - 598849 руб. 26 коп., в связи с чем директор налогоплательщика не мог располагать указанной денежной суммой.

Из пояснений представителя общества следует, что денежные средства поступали в кассу юридического лица также от контрагента ООО "РусьСтрой", что подтверждается первичными документами.

Вместе с тем, из представленных обществом договоров от 01.03.2015 N 15/03/01/1, от 01.10.2015 N 15/10/01/11 следует, что оплата производится в безналичном порядке путем перечисления денежных средств на расчетный счет продавца (субподрядчика).

Факт снятия наличных денежных средств с расчетного счета ООО "РусьСтрой" инспекцией не установлен.

При таком положении, оценив представленные доказательства в совокупности, приняв во внимание, что финансовые документы не соответствуют условиям заключенных договоров, суд первой инстанции правомерно резюмировал, что представленные обществом доказательства не позволяют прийти к однозначному выводу об оплате налогоплательщиком спорного товара, что также свидетельствует о спорности хозяйственных операций.

При этом, суд первой инстанции правомерно, в соответствии со ст.68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отклонил ходатайство Общества о вызове в качестве свидетеля генерального директора ООО "Дороги Сибири" Тамошевича Е.В., а также о допросе в качестве свидетеля генерального директора ООО "РусьСтрой" Томеяна Е.Ю. для подтверждения факта проведения расчетов между юридическими лицами, поскольку расчеты между юридическими лицами, в том числе внесение денежных средств в кассу общества, не могут быть подтверждены свидетельскими показаниями.

Из материалов регистрационного дела следует, что ООО "Профэксперт" зарегистрировано по адресу: г.Иркутск, ул.Красноармейская, 7.

По информации, имеющейся в налоговом органе, нежилое помещение, расположенное по адресу: г.Иркутск, ул.Красноармейская, принадлежит на праве собственности Шелепинь Ольге Евгеньевне (свидетельство о государственной регистрации права от 03.07.2013 г. серии 38 АЕ N 111018).

В ходе проверки налоговым органом установлено, что ООО "Профэксперт" по месту государственной регистрации не находится (протокол осмотра от 28.07.2016 N 294).

Шелепинь О.В. письмом от 27.07.2016 пояснила, что договор аренды нежилого помещения с ООО "Профэксперт" не заключался, организация по адресу: г.Иркутск, ул.Красноармейская, 7 не находится, деятельность не ведет (приложение N 3 л.д.109).

Таким образом, подтвержден вывод налогового органа об отсутствии ООО "Профэксперт" по месту государственной регистрации.

Кроме того, в отношении ООО "Профэксперт" установлено, что общество с 06.03.2014 состоит на учете в Инспекции Федеральной налоговой службы по Правобережному округу г.Иркутска, с 08.11.2016 организация находится в стадии ликвидации, основной вид деятельности - производство прочих строительно-монтажных работ, среднесписочная численность работников по состоянию на 01.01.2016 составляет 1 человек, имущество и транспортные средства у предприятия отсутствуют, налоги уплачиваются в минимальном размере.

Движение денежных средств по расчётному счету контрагента носит транзитный характер, денежные средства на нужды, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности, обществом не снимались (на выплату заработной платы, на командировочные расходы, на общехозяйственные нужды, на аренду транспортных средств, помещений и т.д.).

При таком положении, с учетом пояснений руководителя ООО "Профэксперт", отрицающего причастность к деятельности данной организации, принимая во внимание отсутствие транспортных документов, позволяющих установить движение товара, заключение почерковедческой экспертизы, отсутствие у контрагента основных средств и персонала, необходимого для поставки товара, суд первой инстанции закономерно и обоснованно согласился с выводами налогового органа, что ООО "Профэксперт" не могла быть произведена поставка спорного товара.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Согласно пункту 6 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной: создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; разовый характер операции; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчетов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций. Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в п.5 Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Из пункта 5 указанного Постановления следует, что о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентами (пункты 9, 10 вышеназванного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации).

Довод заявителя, изложенный так же в апелляционной жалобе, о том, что при заключении договора со спорным контрагентом обществом проявлена должная осмотрительность, а именно: были истребованы копии учредительных документов, а также осуществлена проверка поставщика на официальном сайте налогового органа (пояснения от 08.11.2017 без номера), не может быть принят во внимание.

Проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает не только проверку его правоспособности, то есть установление юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица, но и личности лица, выступающего от имени юридического лица, а также соответствующих полномочий на совершение юридически значимых действий, подтвержденных удостоверением личности, решением общего собрания или доверенностью.

В пояснениях от 09.02.2017 N 14 общество указало, что с руководителем ООО "Профэксперт" поддерживалась телефонная связь. Документы поступали в адрес ООО "Дороги Сибири" вместе с продукцией с уже проставленной подписью руководителя контрагента.

Между тем, вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции обоснованно указал, на невозможность признать данные обстоятельства достаточными для подтверждения факта проявления налогоплательщиком должной осмотрительности.

Следовательно, обоснован вывод о том, что при выборе контрагента общество действовало без должной осмотрительности и осторожности, в связи с чем негативные последствия в выборе контрагента не могут быть возложены на бюджет.

Поскольку заявителем не представлены надлежащие доказательства, подтверждающие реальность хозяйственных отношений со спорным контрагентом, налоговым органом правомерно доначислен налог на добавленную стоимость в общей сумме 5583656 руб.

Правильность расчетов обществом не оспорена и не опровергнута.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, иные доводы общества не могут опровергнуть выводы налогового органа о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды. При оценке доводов суд оценивает их относимость и значимость. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не возлагает на суд обязанность подробным образом оценивать в судебном акте не относимые и не влияющие на выводы суда и налогового органа доводы налогоплательщика.

Согласно статье 75 Налогового кодекса Российской Федерации пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 122 Налогового Кодекса Российской Федерации неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченных сумм налога.

С учетом положений пункта 1 статьи 112, пункта 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку у налогоплательщика возникла обязанность по уплате налога на добавленную стоимость налоговым органом правомерно начислены пени за несвоевременную уплату налога в сумме 403780 руб. 40 коп. и применены налоговые санкции по налогу на добавленную стоимость в сумме 22334 руб. 62 коп.

Расчет пени по существу заявителем не оспорен, судом проверен и признан арифметически верным.

В апелляционной жалобе не сформулированы доводы относительно приведенных расчетов.

По мнению апелляционного суда, суд первой инстанции не ограничился проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, а оценил согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все доказательства по делу в совокупности и взаимосвязи для исключения противоречий и расхождений.

Суд апелляционной инстанции, принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, признает правильным вывод суда первой инстанции о законности оспариваемого решения и отсутствии нарушения прав и законных интересов заявителя.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы тождественны доводам, заявленным в суде первой инстанции, не опровергают правильные выводы суда первой инстанции и не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, либо влияли на обоснованность и законность судебного решения.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает обоснованными выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения требований общества.

Основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, для отмены или изменения решения суда первой инстанции отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу пункта 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Вопреки утверждениям представителя заявителя, отвод судье, рассматривающему дело в суде первой инстанции, заявлен не был.

Согласно аудиозаписи судебного заседания Арбитражного суда Иркутской области от 19.12.2017 по настоящему делу (А19-15673/2017), исследованное апелляционным судом, представителем налогоплательщика было объявлено о намерении в будущем заявить отвод судье, для чего было заявлено ходатайство об отложении рассмотрения дела для подготовки мотивированного отвода. Ходатайство об отложении было удовлетворено, о чем указано в протоколе судебного заседания и определении суда от 19.12.2017 (том 3 л.д. 128, 129). Между тем, само ходатайство об отводе, заявление об отводе в суд не поступило, отвод суду заявлен не был. Вопреки утверждениям представителя Общества, намерение о заявлении в будущем отвода, не является заявлением об отводе, применительно к статье 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

постановил:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 10 января 2018 года по делу N А19-15673/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа, через арбитражный суд первой инстанции, принявший решение.

Председательствующий

В.Л.Каминский

Судьи

Е.О. Никифорюк В.А. Сидоренко