Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 5 апреля 2018 г. N 04АП-1099/18

г. Чита

05 апреля 2018 г.

Дело N А58-4812/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 29 марта 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 апреля 2018 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифорюк Е.О.,

судей Желтоухова Е.В., Басаева Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Аксененко Е.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Нерюнгринскому району Республики Саха (Якутия) на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 29 декабря 2017 года по делу N А58-4812/2017 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "АРБАТ" (ИНН 1434006159, ОГРН 1021401005801, место нахождения:678960, г.Нерюнгри, пр.Ленина 6) к Инспекции Федеральной налоговой службы по Нерюнгринскому району Республики Саха (Якутия) (ИНН 1434003990, ОГРН 1051401721282, место нахождения: 678960, г.Нерюнгри, пр.Геологов, 77/2) о признании недействительным решения в части,

(суд первой инстанции - А.Н. Устинова),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явился, извещен;

от заинтересованного лица: не явился, извещен;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "АРБАТ" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Нерюнгринскому району Республики Саха (Якутия) (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения Инспекции от 29.03.2017 N 08/3 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога, взимаемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в размере 602 097 рублей, привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 122 Налогового кодекса РФ в виде взыскания штрафа по налогу, взимаемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в размере 30 105 рублей, начисления пени по налогу, взимаемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в размере 163 959 рублей; в части размера штрафа за совершение налогового правонарушения в соответствии со статьями 122 и 123 НК РФ, а именно уменьшить размер штрафа в 100 раз, назначив штраф в всего в размере 2 661, 80 рублей.

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Нерюнгринскому району Республики Саха (Якутия) от 29.03.2017 N 08/3 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, проверенное на соответствие Налоговому кодексу Российской Федерации, признано недействительным в части доначисления налога, взимаемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в размере 602 097 рублей, привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 122 Налогового кодекса РФ в виде взыскания штрафа по налогу, взимаемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в размере 30 105 рублей, начисления пени по налогу, взимаемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в размере 163 959 рублей (пункт 3.1.2). В удовлетворении остальной части требования отказано. Суд обязал Инспекцию Федеральной налоговой службы по Нерюнгринскому району Республики Саха (Якутия) устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью "АРБАТ". Взыскано с Инспекции Федеральной налоговой службы по Нерюнгринскому району Республики Саха (Якутия) (ИНН 1434003990, ОГРН 1051401721282) в пользу общества с ограниченной ответственностью "АРБАТ" (ИНН 1434006159, ОГРН 1021401005801) судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 рублей.

В обосновании суд первой инстанции указал, что деятельность Общества по оказанию услуг горячего питания на арендованной производственной площади (кухня) в столовой подпадает под специальный налоговый режим - ЕНВД по виду деятельности: услуги общественного питания через объекты организации общественного питания, не имеющие зала обслуживания посетителей.

Вместе с тем, по иным эпизодам доначислений суд не усмотрел оснований для снижения штрафов в большем размере, чем это сделал налоговый орган.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 29.12.2017 года по делу N А58-4812/2017 в части и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении в заявленных требований Общества с ограниченной ответственностью "Арбат" о признании недействительным решения ИФНС России по Нерюнгринскому району Республики Саха (Якутия) N 08/3 от 29.03.2017 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога, взимаемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в размере 602 097 рублей, привлечение налоговой ответственности, предусмотренной статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа по налогу, взимаемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в размере 30 105 рублей, начисления пени по налогу, взимаемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в размере 163 959 рублей (пункт 3.1.2).

Полагает, что пищевой блок столовой Колледжа не подпадает к установленным статьей 346.27 НК РФ объектам организации общественного питания, имеющего и не имеющего зала обслуживания посетителей. Обществом по месту изготовления кулинарной продукции не создавались условия для ее потребления, что в силу положений ст. 346.27 НК РФ является обязательным критерием для отнесения услуг по реализации кулинарной продукции к услугам общественного питания.

Таким образом, выводы суда являются необоснованными, поскольку проверкой установлено, что Обществом превышена площадь зала обслуживания посетителей для применения специального налогового режима в виде ЕНВД; Обществом условия для потребления кулинарной продукции не создавалось; имущество, необходимое для приема пищи (посуда, тарелки, вилки и иные приборы) ни на праве аренды, ни на ином праве не принадлежало Обществу.

Соответственно, предпринимательская деятельность по изготовлению кулинарной продукции с использованием части объекта организации общественного питания (кухни, пищеблока) переведен под упрощенную систему налогообложения в связи с его применением Общества по иной деятельности.

На апелляционную жалобу поступил отзыв общества, в котором оно соглашается с выводами суда первой инстанции и просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

О месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 01.03.2018.

Лица, участвующие в деле, представителей в судебное заседание не направили, извещены надлежащим образом. Налоговый орган просил о рассмотрении дела в его отсутствие.

Руководствуясь пунктами 2, 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 123 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, на основании решения зам. начальника Инспекции от 14.11.2016 N 08/20 в период с 14.11.2016 по 14.02.2017 проведена выездная налоговая проверка Общества (с приостановлением с 30.12.2016 до 01.02.2017) по вопросу правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов за период с 01.01.2013 по 31.12.2015, по итогам которой составлен акт налоговой проверки от 27.02.2017 N 08/2.

27.02.2017 акт проверки с приложениями вручен директору Общества Клычковой А.Н.

27.02.2017 извещение о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки от 27.02.2017 N 08/2 на 29.03.2017 в 11 час. 00 мин. вручено директору Общества Клычковой А.Н.

27.03.2017 Обществом представлены письменные возражения от 27.03.2017 без номера на акт проверки от 27.02.2017 N 08/2 и ходатайство о снижении штрафов от 27.03.2017 N 20.

29.03.2017 акт проверки и материалы налоговой проверки, письменные возражения Общества рассмотрены зам. начальника Инспекции в отсутствие извещенных надлежащим образом законного (уполномоченных) представителей Общества (протокол N 03-52/493 рассмотрения материалов налоговой проверки).

По итогам рассмотрения принято решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 29.03.2017 N 08/3, в соответствии с которым:

* Общество привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122, статьёй 123 Налогового кодекса Российской Федерации - Инспекцией с учетом обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, размер штрафа уменьшен в 4 раза, сумма штрафа составила 96 650 рублей, в том числе за неполную уплату налога, взимаемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2013 - 2015 годы в размере 30 105 рублей, за несоблюдение требований по пункту 4 статьи 81 НК РФ по налогу, взимаемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 2015 год в размере 3 435 рублей, несвоевременное перечисление (неполное перечисление) удержанного налога на доходы физических лиц в размере 60 709 рублей, неудержание и неперечисление налога на доходы физических лиц в размере 2 401 рублей;

* Обществу начислены пени в размере 680 671 рублей, в том числе по НДФЛ в размере 516 712 рублей, налогу, взимаемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в размере 169 959 рублей;

* Обществу предложено уплатить недоимку по налогам в размере 2 286 081 рублей, в том числе удержанный НДФЛ в размере 1 683 984 рублей, по налогу, взимаемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в размере 602 096 рублей;

* Обществу предложено уменьшить излишне исчисленный ЕНВД за 2013 - 2015 годы в размере 344 854 рублей;

* Обществу предложено представить 2-НДФЛ на Клименкову В.В. для удержания НДФЛ с полученных доходов.

05.04.2017 решение Инспекции вручено директору Общества Клычковой А.Н. Обществом подана апелляционная жалоба от 04.05.2017 без номера на решение Инспекции от 29.03.2017 N 08/3.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) от 13.06.2017 N 05-16/09837 апелляционная жалоба Общества оставлена без удовлетворения.

Общество, не согласившись с решением Инспекции в части, оспорило его в судебном порядке.

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) заявленные требования удовлетворены частично.

Не согласившись с решением суда первой инстанции в части, налоговый орган обратился в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва, приходит к выводу об отсутствии оснований для изменения или отмены решения суда первой инстанции в обжалуемой части по следующим мотивам.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно части 5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Рассматривая дело, суд первой инстанции правильно исходил из следующего.

По эпизоду доначисления УСН за 2013 - 2015 годы суд первой инстанции правильно указал следующее.

Как следует из оспариваемого решения, Инспекция установила, что Общество арендовало у Нерюнгринского политехнического колледжа только подсобные помещения и кухню с раздаточной линией (268, 7 кв.м.), площадь обеденного зала (277,5 кв.м.) в аренду не предоставлялась, данное помещение находилось в оперативном управлении Колледжа и обслуживалось (убиралось, содержалось в надлежащем состоянии) работниками Колледжа; в ходе налоговой проверки Инспекция отнесла указанную деятельность Общества к услугам общественного питания через объекты организации общественного питания, имеющие зал обслуживания посетителей и ввиду превышения его размера (277,5 кв.м.) установленного лимита (150 кв.м.) и исключила из специального режима налогообложения в виде ЕНВД и перевела на УСН, в связи с чем по итогам выездной налоговой проверки Инспекция доначислила налог, взимаемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в размере 602 097 рублей, привлекла Общество к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 122 Налогового кодекса РФ в виде взыскания штрафа по налогу, взимаемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в размере 30 105 рублей, начислила пени по налогу, взимаемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в размере 163 959 рублей.

В соответствии с подпунктами 8, 8 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы, Санкт-Петербурга и Севастополя в отношении следующих видов предпринимательской деятельности: оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания (для целей настоящей главы оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется); оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания, не имеющие зала обслуживания посетителей.

В соответствии с решением Нерюнгринского районного Совета N 5-17 от 06.04.2010 "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход на территории муниципального образования "Нерюнгринский район Республики Саха (Якутия)" на территории Нерюнгринского района действует система налогообложения в виде ЕНВД, в том числе по вышеуказанным видам деятельности.

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ для целей главы 26.3 НК РФ используются следующие основные понятия:

* услуги общественного питания - услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга;

* объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, - здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные;

- объект организации общественного питания, не имеющий зала обслуживания посетителей, - объект организации общественного питания, не имеющий специально оборудованного помещения (открытой площадки) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров. К данной категории объектов организации общественного питания относятся киоски, палатки, магазины (отделы) кулинарии при ресторанах, барах, кафе, столовых, закусочных и другие аналогичные точки общественного питания.

Из указанных норм суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что необходимыми признаками, квалифицирующими деятельность как оказание услуг общественного питания, являются: продукция производится и реализуется налогоплательщиком самостоятельно; продукция относится к кулинарной и (или) к кондитерским изделиям; налогоплательщиком созданы условия для потребления продукции на месте; услуги оказываются через объект организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров; услуги оказываются через объект организации общественного питания, не имеющий зала обслуживания посетителей; данные объекты принадлежат налогоплательщику на праве собственности или получены по договору аренды, иному аналогичному договору.

Апелляционный суд отмечает, что согласно указанным положениям ст.346.27 НК РФ к рассматриваемым признакам относится и ситуация, когда налогоплательщик только реализует изготовленную продукцию.

Как правильно установлено судом первой инстанции, Общество реализует продукцию собственного производства самостоятельно; реализуемая Обществом продукция относится к кулинарной и (или) к кондитерским изделиям; Обществу площадь обеденного зала в аренду не предоставлялась, Общество арендовало только помещения для приготовления пищи.

Апелляционный суд отмечает, что материалами дела подтверждается (например, показания главного бухгалтера колледжа - т.3 л.д.43), что содержание и уход за залом для принятия пищи осуществлялось колледжем самостоятельно, а питаться в столовой могли только студенты и сотрудники колледжа. Доказательств обратного налоговым органом в ходе проверки не собрано и в материалы дела не представлено.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно указал, что Инспекция неправомерно пришла к выводу о том, что Обществом превышена площадь зала обслуживания посетителей для применения специального налогового режима в виде ЕНВД, а деятельность Общества по оказанию услуг горячего питания на арендованной производственной площади (кухня) в столовой по адресу: Нерюнгри, ул. Кравченко, 16/1 подпадает под специальный налоговый режим - ЕНВД по виду деятельности: услуги общественного питания через объекты организации общественного питания, не имеющие зала обслуживания посетителей.

Суд первой инстанции правильно не согласился с выводами Инспекции о том, что Обществом не создаются условия для потребления продукции на месте, т.к. Общество создает условия для потребления продукции на месте, обеспечивая потребителей посудой, в которой подается продукция, столовыми приборами, салфетками и т.д.; о том, что помещение, в котором ведется деятельность Общества не относится к объектам организации общественного питания, не имеющим зала обслуживания посетителей, понятие которых дано в 346.27 НК РФ, т.к. перечень таковых объектов, указанный в данной статье не является исчерпывающим.

Доводы апелляционной жалобы о том, что имущество, необходимое для приема пищи (посуда, тарелки, вилки и иные приборы) ни на праве аренды, ни на ином праве не принадлежало и не передавалось Обществу в аренду, отклоняются апелляционным судом, поскольку из закона не следует, что такое имущество, необходимое для создания условий для потребления продукции, должно принадлежать налогоплательщику или должно быть передано ему на праве аренды.

Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции, что решение Инспекции в оспариваемой части по налогу, взимаемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, не соответствует законодательству о налогах и сборах и нарушает права и законные интересы Общества, требование Общества о признании недействительным решения в части налога, взимаемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в размере 602 097 рублей, привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 122 Налогового кодекса РФ в виде взыскания штрафа по налогу, взимаемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в размере 30 105 рублей, начисления пени по налогу, взимаемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в размере 163 959 рублей подлежит удовлетворению.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции в обжалуемой части и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 29 декабря 2017 года по делу N А58-4812/2017 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.О.Никифорюк

Судьи

Е.В.Желтоухов Д.В.Басаев