Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 5 апреля 2018 г. N 08АП-1456/18

город Омск

05 апреля 2018 г.

Дело N А75-14522/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 03 апреля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 апреля 2018 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Золотовой Л.А., Сидоренко О.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Журко А.Н.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1456/2018) Департамента жилищно-коммунального и строительного комплекса Администрации города Югорска на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 25.12.2017 по делу N А75-14522/2017 (судья Истомина Л.С.)

по заявлению Службы жилищного и строительного надзора Ханты-Мансийского автономного округа - Югры

к Департаменту жилищно-коммунального и строительного комплекса Администрации города Югорска (ОГРН 1068622001216, ИНН 8622012310)

о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 6 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях

при участии в судебном заседании представителей:

от Службы жилищного и строительного надзора Ханты-Мансийского автономного округа - Югры - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

от Департамента жилищно-коммунального и строительного комплекса Администрации города Югорска - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

установил:

Служба жилищного и строительного надзора Ханты-Мансийского автономного округа-Югры (далее - административный орган, Служба) обратилась в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа-Югры с заявлением к Департаменту жилищно-коммунального и строительного комплекса администрации города Югорска (далее - Департамент) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 6 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 25.12.2017 по делу N А75-14522/2017 заявление удовлетворено. Департамент жилищно-коммунального и строительного комплекса администрации города Югорска привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 6 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 50 000 руб.

Судебный акт мотивирован виновностью Департамента в совершении вменяемого административного правонарушения и отсутствием нарушений установленного Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях порядка производства по делу об административном правонарушении.

Не согласившись с принятым судебным актом, Департамент обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, признать Департамент невиновным в неисполнении предписания от 15.03.2017 N 041-01/2-12 по причине правовой неопределенности предписания.

Обосновывая апелляционную жалобу, ее податель указывает, что из содержания предписания неясно, какой вид строительного контроля обязан осуществлять Департамент - лица, осуществляющего строительство, либо строительный контроль заказчика. Так, Департаменту вменены нарушения: пункта 5 Положения о проведении строительного контроля, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 21.06.2010 N 468, - предусматривающего осуществление строительного контроля, осуществляемого подрядчиком; пункта 8.5 РД-11-05-2007, предусматривающем заполнение раздела 5 "Сведения о строительном контроле лица, осуществляющего строительство, в процессе строительства реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства" уполномоченным представителем лица, осуществляющего строительство; не заполнение раздела 4 общего журнала работ (РД-11-05-2007) (заполняются сведения о строительном контроле застройщика или заказчика). Как полагает податель жалобы, в данном случае предписание возлагает на Департамент обязанности, не согласующиеся с требованиями закона.

Служба письменный отзыв на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представила.

Служба и Департамент, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили, ходатайств об отложении судебного заседания не заявили, в связи с чем, суд апелляционной инстанции в порядке статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителей указанных лиц, по имеющимся в деле доказательствам.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, Няганским отделом инспектирования Службы проведена плановая выездная проверка в отношении объекта капитального строительства "Детский сад на 300 мест в г. Югорске, бульвар Сибирский", расположенного по адресу: Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, г. Югорск, бульвар Сибирский.

В ходе проверки административным органом установлено, что на указанном объекте строительства не осуществляется строительный контроль, функции по ведению которого возложены на Департамент, являющийся техническим заказчиком строительства детского сада в рамках государственного частного партнерства, и что в процессе строительства допущены нарушения требований строительных норм и правил в части безопасности труда при строительстве, организации строительства и ведения исполнительной документации при строительстве, в части правил противопожарного режима и в части конструктивных решений при строительстве, влияющих на безопасность зданий и сооружений.

По итогам проведенной проверки составлен акт от 15.03.2017 N 041-01-12 и Департаменту выдано предписание от 15.03.2017 N 041-01/2-12, которым предписано в срок до 01.08.2012 устранить выявленные нарушения (л.д. 34-36.).

В связи с выявлением нарушения, выразившегося в непроведении строительного контроля в процессе строительства объекта "Детский сад на 300 мест в г. Югорске, бульвар Сибирский", Службой в отношении Департамента составлен протокол об административном правонарушении от 15.03.2017 N 6/12 по признакам состава правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

По результатам рассмотрения дела об административном правонарушении Службой вынесено постановление об административном наказании от 06.04.2017 N 10/12, в соответствии с которым Департамент признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 руб.

Департамент, не согласившись с постановлением от 06.04.2017 N 10/12 и предписанием от 15.03.2017 N 041-01/2-12, обратился в арбитражный суд с соответствующими заявлениями.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 05.06.2017 по делу N А75-5176/2017, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11.08.2017, постановление от 06.04.2017 N 10/12 изменено в части вида наказания, штраф заменен предупреждением.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 08.09.2017 по делу N А75-8532/2017, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2017, в удовлетворении заявления Департамента о признании недействительным предписания от 15.03.2017 N 041-01/2-12 отказано.

На основании приказа Службы от 14.10.2014 N 712 о назначении должностных лиц, приказа Няганского отдела инспектирования Службы от 02.08.2017 N 180/12 в связи с истечением срока исполнения предписания от 15.03.2017 N 041-01/2-12 проведена документарная выездная внеплановая проверка выполнения Департаментом предписания.

В ходе проверки установлено, что Департамент не устранил в полном объеме нарушения по предписанию от 15.03.2017 N 041-01/2-12: в процессе строительства объекта капитального строительства "Детский сад на 300 мест в г. Югорске, бульвар Сибирский", расположенного по адресу: Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, г. Югорск, бульвар Сибирский, строительный контроль в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка не осуществляется; раздел 4 "Сведения о строительном контроле застройщика или заказчика в процессе строительства, реконструкции объекта капитального строительства" общего журнала работ не заполняется уполномоченным представителем.

В связи с неисполнением предписания в установленный срок в отношении Департамента составлен протокол об административном правонарушении от 01.09.2017 N 15/12 по признакам правонарушения, ответственность за которое установлена частью 6 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (л.д. 16-19).

На основании статьи 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, части 2 статьи 202 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации административный орган обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении Департамента к административной ответственности, предусмотренной частью 6 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

25.12.2017 Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа-Югры принято решение, которое обжаловано административным органом в апелляционном порядке.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

Согласно части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 6 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что невыполнение в установленный срок законного предписания уполномоченных на осуществление государственного строительного надзора федерального органа исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от пятидесяти тысяч до ста тысяч рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток.

Объектом данного правонарушения выступают общественные отношения, складывающиеся в процессе осуществления государственного контроля (надзора).

Объективная сторона предусматривает невыполнение в установленный срок законного предписания уполномоченных на осуществление государственного строительного надзора федерального органа исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации.

Согласно части 2 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации работы виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ. Иные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства могут выполняться любыми физическими или юридическими лицами.

Лицом, осуществляющим строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства (далее - лицо, осуществляющее строительство), может являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или техническим заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо. Лицо, осуществляющее строительство, организует и координирует работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации. Лицо, осуществляющее строительство, вправе выполнять определенные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства самостоятельно при условии соответствия такого лица требованиям, предусмотренным частью 2 настоящей статьи, и (или) с привлечением других соответствующих этим требованиям лиц (часть 3 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

Согласно части 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с заданием застройщика или технического заказчика (в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора), проектной документацией, требованиями к строительству, реконструкции объекта капитального строительства, установленными на дату выдачи представленного для получения разрешения на строительство градостроительного плана земельного участка, разрешенным использованием земельного участка, ограничениями, установленными в соответствии с земельным и иным законодательством Российской Федерации, требованиями технических регламентов и при этом обеспечивать безопасность работ для третьих лиц и окружающей среды, выполнение требований безопасности труда, сохранности объектов культурного наследия. Лицо, осуществляющее строительство, также обязано обеспечивать доступ на территорию, на которой осуществляются строительство, реконструкция, капитальный ремонт объекта капитального строительства, представителей застройщика или технического заказчика, органов государственного строительного надзора, предоставлять им необходимую документацию, проводить строительный контроль, обеспечивать ведение исполнительной документации, извещать застройщика или технического заказчика, представителей органов государственного строительного надзора о сроках завершения работ, которые подлежат проверке, обеспечивать устранение выявленных недостатков и не приступать к продолжению работ до составления актов об устранении выявленных недостатков, обеспечивать контроль за качеством применяемых строительных материалов.

При этом частью 1 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства проводится строительный контроль в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям к строительству, реконструкции объекта капитального строительства, установленным на дату выдачи представленного для получения разрешения на строительство градостроительного плана земельного участка, а также разрешенному использованию земельного участка и ограничениям, установленным в соответствии с земельным и иным законодательством Российской Федерации.

В соответствии с частью 2 указанной статьи строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительный контроль проводится также застройщиком или техническим заказчиком либо привлекаемым ими на основании договора физическим или юридическим лицом. Застройщик или технический заказчик по своей инициативе может привлекать лицо, осуществляющее подготовку проектной документации, для проверки соответствия выполняемых работ проектной документации.

Таким образом, при строительстве объекта капитального строительства должен проводиться строительный контроль. Обязанность по его проведению возлагается на застройщика, заказчика или иную организацию (привлеченную заказчиком) в соответствии с договором об осуществлении строительного контроля.

При этом в соответствии с пунктами 16, 22 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации застройщиком является физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке или на земельном участке иного правообладателя строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта, а техническим заказчиком - юридическое лицо, которое уполномочено застройщиком и от имени застройщика заключает договоры о выполнении инженерных изысканий, о подготовке проектной документации, о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, подготавливает задания на выполнение указанных видов работ, предоставляет лицам, выполняющим инженерные изыскания и (или) осуществляющим подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, материалы и документы, необходимые для выполнения указанных видов работ, утверждает проектную документацию, подписывает документы, необходимые для получения разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, осуществляет иные функции, предусмотренные законодательством о градостроительной деятельности.

Как было сказано выше, в арбитражном деле N А75-5176/2017 Департамент обращался в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением к Службе о признании незаконным постановления от 06.04.2017 N 10/12 о привлечении департамента к ответственности по части 1 статьи 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 05.06.2017 решение о назначении административного наказания изменено в части вида наказания, штраф заменен предупреждением. Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11.08.2017 решение оставлено без изменения.

В арбитражном деле N А75-8532/2017 Департамент обращался в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением к Службе жилищного и строительного надзора Ханты-Мансийского атомного округа - Югры об оспаривании предписания N 041-01/2-12 от 15.03.2017.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 08.09.2017 по делу N А75-8532/2017, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2017, в удовлетворении заявления Департамента о признании недействительным предписания от 15.03.2017 N 041-01/2-12 отказано.

Судами двух инстанции установлено, что предписание N 041-01/2-12 от 15.03.2017 является законным и обоснованным.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Приведенные подателем жалобы доводы о том, что из содержания предписания неясно, какой вид строительного контроля обязан осуществлять Департамент - лица, осуществляющего строительство, либо строительный контроль заказчика, в связи с чем предписание возлагает на Департамент обязанности, не согласующиеся с требованиями закона, отклоняются, поскольку направлены на переоценку обстоятельств, установленных вступившими в законную силу судебными акта.

Аналогичным доводам Департамента дана оценка судом апелляционной инстанции при рассмотрении дела N А75-8532/2017. Отклоняя доводы Департамента, суд пришел к выводу, что часть обязанностей Департамента, установленные пунктом 2.1 договора от 14.11.2013 N 05/218/13-ДУ соотносятся с контрольными мероприятиями, осуществление которых предусмотрено пунктом 5 Положения о проведении строительного контроля в рамках строительного контроля, осуществляемого подрядчиком. Так, в частности, осуществление контроля качества применяемых строительных материалов, комплектующих и оборудования, предусмотренное подпунктом 2.1.5 пункта 2.1 договора от 14.11.2013 N 05/218/13-ДУ, фактически представляет собой мероприятие по проверке качества строительных материалов, изделий, конструкций и оборудования, поставленных для строительства объекта капитального строительства (подпункт "а" пункта 5 Положения о проведении строительного контроля), а приемка законченных этапов работ (подпункт 2.1.9 пункта 2.1 договора от 14.11.2013 N 05/218/13-ДУ) соотносится с мероприятиями по приемке законченных видов (этапов) работ (подпункт "д" пункта 5 Положения о проведении строительного контроля). При этом содержание контроля, установленного подпунктом "в" пункта 5 Положения о проведении строительного контроля, осуществляемого подрядчиком (проверка соблюдения последовательности и состава технологических операций при осуществлении строительства объекта капитального строительства) фактически соотносится с контрольными мероприятиями, осуществление которых предусмотрено подпунктом "в" пункта 6 Положения о проведении строительного контроля в рамках строительного контроля, осуществляемого заказчиком (проверка полноты и соблюдения установленных сроков выполнения подрядчиком контроля последовательности и состава технологических операций по осуществлению строительства объектов капитального строительства и достоверности документирования его результатов).

Оснований для переоценки указанных обстоятельств в рамках настоящего дела не имеется.

Таким образом, вступившими в законную силу судебными актами по делам N N А75-5176/2017 и А75-8532/2017 установлено, что обязанность по осуществлению мероприятий строительного контроля и документированию их результатов возложена именно на Департамент, который выступает в качестве технического заказчика по смыслу пункта 22 статьи 1 и части 2 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Доказательства исполнения выданного предписания в установленный срок ни административному органу при проведении проверки, ни суду не представлены.

Как следует из акта проверки от 01.09.2017, извещение об устранении нарушений по предписанию от 15.03.2017 N 041-01/2-12 в Няганский отдел инспектирования Службы не поступало. Документация, указанная в пункте 13 приказа о проведении проверки от 02.08.2017 N 180/12, подтверждающая устранение нарушений по указанному предписанию, не представлена.

Иного из материалов дела не следует и подателем жалобы не доказано.

Таким образом, событие административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 6 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, материалами дела подтверждена.

Согласно части 1 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Вина Департамента в совершенном правонарушении выразилась в том, что он не принял всех зависящих от него мер для соблюдения правил и норм, за нарушение которых частью 6 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность.

Ссылка Департамента на то, что по соглашению от 06.06.2017 в договор на проведение технического надзора от 14.11.2013 N 05/218/13-ДУ внесены изменения в части, касающихся обязательств Департамента по обеспечению технического надзора за качеством строительных работ, и функции технического заказчика осуществляет инвестор, судом первой инстанции отклонена.

Указанное соглашение не согласуется с условиями соглашения о намерениях строительства детского сада в рамках государственного частного партнерства от 30.05.2013, в соответствии с которым на Департамент возложена обязанность осуществлять в период строительства объекта технический надзор за производством работ. Кроме того, оценка данному доводу дана Восьмым арбитражным апелляционным судом в постановлении от 19.12.2017 по делу N А75-8532/2017.

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции, что в действиях (бездействии) Департамента имеется состав административного правонарушения, предусмотренного частью 6 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Порядок привлечения к административной ответственности заявителем не нарушен, срок давности привлечения к административной ответственности, установленный частью 1 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не истек.

На основании части 1 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение.

С учетом характера совершенного административного правонарушения, отсутствия доказательств, подтверждающих наличие обстоятельств, как смягчающих, так и отягчающих административную ответственность, суд первой инстанции назначил Департаменту наказание в виде минимального размера штрафа, предусмотренного частью 6 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

При изложенных обстоятельствах, удовлетворив требования Службы, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении спора были применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

С учетом изложенного оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по делам о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Департамента жилищно-коммунального и строительного комплекса Администрации города Югорска оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 25.12.2017 по делу N А75-14522/2017 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

Л.А. Золотова О.А. Сидоренко