Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 апреля 2018 г. N 15АП-2862/18

город Ростов-на-Дону

06 апреля 2018 г.

дело N А53-32848/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 03 апреля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 апреля 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ефимовой О.Ю.,

судей Гуденица Т.Г., Соловьевой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мируковой Я.Ю.,

при участии:

от индивидуального предпринимателя Гавриловой Виктории Юрьевны - Гаврилова Ю.А. по доверенности от 03.04.2018, и Демидовой А.Ю. по доверенности от 03.04.2018;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области - Логачева С.А. по доверенности от 30.10.2017 N 58,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Гавриловой Виктории Юрьевны

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 12.12.2017 по делу N А53-32848/2017, принятое в составе судьи Ерёмина Ф.Ф.

по заявлению индивидуального предпринимателя Гавриловой Виктории Юрьевны

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьего лица - Федерального казенного предприятия "Комбинат "Каменский"

об оспаривании решения антимонопольного органа о рассмотрении обращения о внесении сведений в реестр недобросовестных поставщиков,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Гаврилова Виктории Юрьевна (далее - ИП Гаврилова В.Ю., предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - УФАС по Ростовской области, управление, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 19.09.2017 N РНП-61-162 о рассмотрении обращения о внесении сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Федеральное казенное предприятие "Комбинат "Каменский" (далее - комбинат, предприятие, заказчик).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 12.12.2017 в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что действия заказчика при установлении в проекте контракта требований об уплате налога на добавленную стоимость (далее - НДС) не противоречат действующему законодательству о контрактной системе в сфере закупок; корректировка (в том числе, уменьшение) заказчиком цены контракта, в зависимости от применения лицом, с которым заключается контракт упрощенной системы налогообложения, Законом не предусмотрена, и противоречит принципу твердости цены контракта, установленного частью 2 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ).

Не согласившись с принятым судебным актом, ИП Гаврилова В.Ю. обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), и просила решение суда отменить.

В обоснование апелляционной жалобы, предприниматель ссылается на то, что не уклонялся от заключения контракта, перечислил сумму обеспечения контракта, направил протоколы разногласий к контракту 09.08.2017 и 10.08.2017. Заявитель жалобы также указал, что заказчик разместил проект контракта 15.08.2017 после тринадцатидневного срока, установленного пунктом 5 статьи 70 Федерального закона N 44-ФЗ, лишив победителя электронного аукциона возможности подписать проект контракта в установленный законом срок. Предприниматель полагает, что контракт не мог быть заключен по вине как одной, так и другой стороны, его заключение свидетельствовало бы о нарушении Федерального закона N 44-ФЗ. Внесение сведений о предпринимателе в реестр недобросовестных поставщиков на 2 года фактически приведет к приостановлению и прекращению деятельности предпринимателя.

В отзыве на апелляционную жалобу управление просило решение суда оставить без изменения.

В судебном заседании представители предпринимателя просили решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области в судебном заседании просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Федеральное казенное предприятие "Комбинат "Каменский" 15.07.2017 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок опубликовало извещение о проведении электронного аукциона N 0558100000317000347 по определению победителя на право заключить контракт на поставку канцелярских товаров для нужд предприятия в 2017 году. Начальная (максимальная) цена контракта составила 47 714,30 руб.

По результатам проведения аукциона согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 31.07.2017 комиссией заказчика принято решение о признании ИП Гавриловой В.Ю. победителем (т.1 л.д. 27-28).

Заказчиком 04.08.2017 в адрес предпринимателя направлен проект контракта.

ИП Гавриловой В.Ю. 09.08.2017 направлен заказчику протокол разногласий, согласно которому заказчику предложено изложить в пункте 2.2 контракта, что цена контракта без НДС (НДС не облагается, упрощенная система налогообложения гл. 26.2 ст.346.11 НК РФ) (т.1 л.д. 42).

Предприятием 09.08.2017 в адрес предпринимателя направлен проект контракта с возражением на протокол разногласий, в котором указано, что протокол разногласий не может быть принят к рассмотрению заказчиком на основании пункта 5 статьи 70 Федерального закона N 44-ФЗ, поскольку контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении электронного аукциона и документации о таком аукционе, по цене, предложенной его победителем (т1 л.д. 33).

ИП Гаврилова В.Ю. 10.08.2017 повторно направила протокол разногласий заказчику, согласно которому предложено изложить пункт 2.2 контракта с указанием на включение в цену контракта НДС в случае если поставщик является плательщиком НДС (т.1 л.д. 32).

Заказчик 15.08.2017 направил проект контракта ИП Гавриловой В.Ю. с возражением на протокол разногласий, в котором указал на непринятие протокола разногласий по тем же основаниям, которые были изложены в возражениях от 09.08.2017.

ИП Гаврилова В.Ю. 15.08.2017 в очередной раз направила протокол разногласий заказчику, содержащий в себе требование о внесении изменений в пункт 2.2 контракта в части указания, что цена контракта НДС не облагается, поскольку предприниматель не является плательщиком НДС (т.1 л.д. 41).

Платежным поручением от 14.08.2017 N 380 предприниматель перечислил 2 385,72 руб. в качестве обеспечения исполнения контракта (т. 1 л.д. 31).

По состоянию на 18.08.2017 ИП Гавриловой В.Ю. не направлен заказчику проект контракта подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя аукциона и направлен протокол разногласий по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов электронного аукциона.

Комиссией заказчика 18.08.2017 протоколом N 1 предприниматель, являющийся победителем аукциона, признан уклонившимся от заключения контракта.

В дальнейшем предприятием указанный протокол признания участника уклонившимся от заключения контракта направлен в УФАС по Ростовской области письмом от 31.08.2017 N 9407/710 о направлении сведений в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (т.1 л.д. 44-45).

УФАС по Ростовской области установив, что предпринимателем в регламентированный срок до 13.08.2017 23:59 контракт на электронной площадке ООО "РТС-Тендер" не подписан, обеспечение исполнения контракта представлено 14.08.2017 (за сроком тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола), вынесло решение от 19.09.2017 N РНП-61-162, которым определило внести сведения о предпринимателе в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года (т.1 л.д. 15-17).

Полагая, что указанное решение антимонопольного органа является незаконным, предприниматель обратился с соответствующим заявлением в арбитражный суд.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом N 44-ФЗ.

Статьей 70 Федерального закона N 44-ФЗ установлен порядок заключения контракта по результатам электронного аукциона, а именно: по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных названной статьей, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе в соответствии со статьей 69 данного Закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе (часть 1); в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 Закона N 44-ФЗ протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе (часть 2); в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица (часть 3); победитель электронного аукциона, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с частью 2 статьи 70 Закона 44-ФЗ, размещает в единой информационной системе протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона (часть 4); в течение трех рабочих дней с даты размещения победителем электронного аукциона в единой информационной системе в соответствии с частью 4 указанной статьи протокола разногласий заказчик рассматривает протокол разногласий и без своей подписи размещает в единой информационной системе доработанный проект контракта либо повторно размещает в единой информационной системе проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя такого аукциона (часть 5); в течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе документов, предусмотренных частью 5 статьи 70 Закона N 44-ФЗ, победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица, или предусмотренный частью 4 названной статьи протокол разногласий (часть 6); в течение трех рабочих дней с даты размещения в единой информационной системе проекта контракта, подписанного усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронного аукциона, и предоставления таким победителем обеспечения исполнения контракта заказчик обязан разместить контракт, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, в единой информационной системе (часть 7).

Согласно части 13 статьи 70 Федерального закона N 44-ФЗ победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные данной статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 данной статьи, по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 названного Федерального закона, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 данного Федерального закона (в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).

На основании части 5 статьи 96 Федерального закона N 44-ФЗ в случае не предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Положениями части 2 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ предусмотрено включение в реестр недобросовестных поставщиков информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов.

В рассматриваемом случае из материалов дела следует, что предприниматель признан участником электронного аукциона, заявка которого соответствовала требованиям аукционной документации, и который предложил наиболее низкую цену контракта.

Однако в установленный Федеральным законом N 44-ФЗ срок размещенный заказчиком на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок проект контракта предпринимателем не подписан, а обеспечение исполнения контракта представлено 14.08.2017 за сроком тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, что подтверждается платежным поручением от 14.08.2017 N 380.

Предприниматель полагает, что поскольку не является плательщиком НДС, цена контракта подлежит указанию в контракте без ссылки "в том числе НДС". На стадии заключения контракта предприниматель обращался к заказчику с предложением изменения формулировки о цене контракта и исключению из нее НДС, неоднократно направлял протоколы разногласий, однако заказчик не согласился принять предложенную формулировку.

Согласно части 1 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В соответствии с частью 10 статьи 70 Федерального закона N 44-ФЗ контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении электронного аукциона и документации о таком аукционе, по цене, предложенной его победителем.

В документации об электронном аукционе, в том числе в разделе 2 проекта контракта на поставку канцтоваров предусмотрено, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, составляет "______ рублей, в том числе НДС 18% ______ рублей" и включает в себя: стоимость товара, расходы по уплате таможенных пошлин, налогов сборов и других обязательных платежей, расходы на доставку, погрузку товара и иные расходы поставщика, связанные с исполнением контракта.

При этом в аукционной документации не ограничено право заключить контракт с участником, применяющим специальный налоговый вычет.

Установление заказчиком в проекте условия, что в цену контракта включен НДС не противоречит Федеральному закону N 44-ФЗ.

Участником аукциона предлагалось снижение начальной (максимальной) цены контракта, которая по условиям аукционной документации включала сумму налога на добавленную стоимость.

Участие общества в аукционе свидетельствует о том, что им были приняты условия аукциона.

Учитывая вышеизложенное, действия предприятия по отклонению протоколов разногласий предпринимателя об исключении НДС из стоимости контракта являются правомерными.

Положениями Федерального закона N 44-ФЗ не предусмотрена возможность изменения цены аукциона на сумму налога на добавленную стоимость в случае, если победитель аукциона применяет систему налогообложения, предполагающего его уплату.

Само по себе применение предпринимателем упрощенной системы налогообложения не является безусловным основанием для исключения суммы НДС из цены контракта, в том числе без уменьшения самой цены.

Кроме того, в такой ситуации, когда производится исключение суммы НДС из цены контракта без уменьшения самой цены контракта, какой-либо заказчик лишен возможности предъявления к вычету соответствующей суммы налога на добавленную стоимость согласно положениям статьи 171 НК РФ при наличии такого права.

Учитывая изложенное, действия заказчика при проведении электронного аукциона не противоречили положениям Федерального закона N 44-ФЗ, предусматривающим, что контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении электронного аукциона, и не могут быть расценены как нарушения названных норм.

Довод апелляционной жалобы о том, что заказчиком размещен проект контракта 15.08.2017, после тринадцатидневного срока, установленного в части 5 статьи 70 Федерального закона N 44-ФЗ, что повлекло невозможность подписания контракта предпринимателем в установленный срок, судебной коллегией не принимается.

Требования, изложенные в протоколах разногласий предпринимателя фактически одинаковы по содержанию, с учетом вышеизложенного правомерно отклонялись заказчиком возражениями на протокол, которые идентичны по содержанию и основаниям отклонения протоколов. При этом предприниматель в установленный срок не подписал контракт и не предоставил обеспечение исполнения контракта, что является основанием для признания участника уклонившимся от заключения контракта в соответствии с ч.13 ст.70 и ч.5 ст. 96 Федерального закона N 44-ФЗ.

Включение участника закупки в реестр недобросовестных поставщиков возможно только при наличии в действиях такого поставщика (подрядчика, исполнителя) недобросовестного поведения. При этом, в данном случае предприниматель со своей стороны при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, не принял все меры для надлежащего заключения контракта.

Доказательств объективной невозможности подписания контракта в материалы дела не представлено. В рассматриваемом случае, предприниматель, подав заявку на участие в аукционе, фактически согласился с условиями, которые заказчик определил в документации об аукционе. Предприятие в возражении на протокол разногласий от 09.08.2017 в установленный срок выразило свою позицию по требованиям предпринимателя. При этом требования, изложенные в протоколах разногласий предпринимателя, одинаковы по содержанию и направлены на изменение формулировки пункта 2.2 контракта путем исключения указания на включение в стоимость цены контракта НДС. Учитывая установленные Федеральным законом N 44-ФЗ сроки на подписание контракта, действуя разумно, предприниматель должен был полагать о последствиях несвоевременного подписания контракта. Кроме того, предприниматель осуществил перечисление денежной суммы, обеспечивающей исполнение контракта, по истечению установленного для этого срока.

Никаких иных действий, предусмотренных Федеральным законом N 44-ФЗ, которые подтверждали бы принятие заявителем всех зависящих от него мер, исключающих наступление негативных последствий в виде включения в реестр недобросовестных поставщиков, предприниматель не совершил.

На основании изложенного, у антимонопольного органа имелись основания для включения сведений о предпринимателе в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения контракта (несвоевременное представление обеспечения исполнения контракта и не подписание в установленный срок контракта).

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, судебной коллегией рассмотрены и отклоняются, поскольку не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции

Материалы дела свидетельствуют о том, что судом первой инстанции были полно и всесторонне исследованы фактические обстоятельства, а также представленные сторонами доказательства и доводы.

Произведя их оценку с соблюдением требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

При таких обстоятельствах основания к удовлетворению апелляционной жалобы отсутствуют.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 12.12.2017 по делу N А53-32848/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.Ю. Ефимова

Судьи

Т.Г. Гуденица М.В. Соловьева