Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 апреля 2018 г. N 09АП-7382/18

г. Москва

05 апреля 2018 г.

Дело N А40-188573/17

Резолютивная часть постановления объявлена 29 марта 2018 г.

Полный текст постановления изготовлен 05 апреля 2018 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Комарова А.А.,

Судей: Титовой И.А., Гармаева Б.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Фонд Капитального Ремонта Многоквартирных Домов г. Москвы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26/12/2017, принятое судьей Авагимяном А.Г. (шифр судьи 141-1736) по делу N А40-188573/17

по иску ООО "Миллениум Инжиниринг" (ИНН 7716816434)

к ФКР Москвы (ИНН 7701090559)

о взыскании 32 204 987 руб. 86 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: Васильев А.В. по дов., Портянкин Ю.А. по дов., Дащинский Б.А. по дов.

от ответчика: Седова И.Н. по дов.

руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Миллениум Инжиниринг" обратилось с исковым заявлением к ФКР Москвы о взыскании 30 013 324 руб. 86 коп. задолженности и 2 191 663 руб. 00 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами по договору N 31-000161-16 от 24.06.2016 г.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.12.2017 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить судебный акт, принять по делу новый судебный акт.

От истца поступил отзыв на апелляционную жалобу.

Рассмотрев апелляционную жалобу, материалы дела, выслушав доводы сторон, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о необходимости оставления без изменения обжалуемого судебного акта по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 24.06.2016 г. между истцом и ответчиком заключен договор N 31-000161-16.

В соответствии с вышеуказанным договором истец обязался выполнять работы, а ответчик принимать и оплачивать их.

Истец свои обязательства по договору выполнил надлежащим образом, о чем свидетельствует проектная документация с доказательствами ее получения ответчиком по накладным приема-передачи документации в рамках контроля хода представления и согласования проектной документации при проведении работ по капитальному ремонту многоквартирных домов.

Задолженность ответчика составила 27 027 881 руб. 86 коп.

В соответствии с п. 14.1 договора ответчик имеет право в одностороннем порядке расторгнуть договор.

17.03.2017 г. ответчиком в адрес истца направлено решение об одностороннем отказе от исполнения договора N 31-000161-16 от 24.06.2016 г.

В силу ст. 717 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Так, истец в соответствии с п. 10.1 договора перечислил ответчику обеспечительный платеж в размере 2 985 443 руб. 00 коп., что подтверждается платежным поручением N 1 от 17.06.2016 г. Поскольку ответчик в одностороннем порядке отказался от исполнения обязательств по договору, необходимость в обеспечении исполнения договора и гарантийных обязательств перестала существовать, в связи с чем, у ответчика образовалась задолженность в размере обеспечительного платежа в сумме 2 985 443 руб. 00 коп

Кроме того, истец просит взыскать проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 2 191 663 руб. 00 коп.

Размер процентов судом первой инстанции проверен, признан правильным и подлежащим удовлетворению в заявленной сумме в судебном порядке.

На основании изложенного, суд первой инстанции признал исковые требования обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции признает верными выводы суда первой инстанции, а доводы апелляционной жалобы необоснованными по следующим основаниям.

Довод ответчика о том, что истцом не исполнены обязанности по договору, а именно не обеспечено получение положительного заключения по экспертизе, в связи с чем работы, по мнению ответчика, не могут считаться выполненными в полном объеме и надлежащего качества, судом отклоняется в силу следующего.

Условиями договора подтверждается обязанность истца по сопровождению экспертизы, однако судом учтены следующие обстоятельства:

- сопровождение проведения экспертизы Генпроектировщик (Истец) мог осуществлять только одним способом, подготовить и передать Заказчику (Ответчику) проектную документацию.

- устранение недостатков и обеспечение положительного заключения экспертизы возможно только в том случае, если замечания и отрицательные заключения экспертизы доводились бы до сведения Генпроектировщика, а Заказчик (Ответчик) исполнил бы все свои обязанности, связанные с прохождением экспертизы.

- вне зависимости от характера заключений МГЭ, Ответчик использовал переданную ему ПСД.

Согласно действующему законодательству, Заказчик является единственной стороной, имеющей право представления и сопровождения ПСД в экспертизе. Истец лишен возможности не только передавать ПСД на экспертизу, но даже самостоятельно получать информацию о ее результатах. Информация о замечаниях Ответчиком Истцу не передавалась, доказательств обратного не представлено, возможностей для самостоятельного получения информации о замечаниях Ответчиком Истцу предоставлено не было.

Протоколом от 01.08.2016 г., утвержденным ответчиком установлен график прохождения экспертизы. В самом протоколе отмечается, что поскольку исполнитель экспертизы имеет ограничения по единовременному рассмотрению проектно-сметной документации, ответчиком разработан график передачи готовых комплектов проектно-сметной документации в Мосгосэкспертизу. Для документации подготовленной истцом сроки проведения экспертизы установлены в октябре - декабре 2016 года. В тоже время календарным графиком установлено, что сопровождение экспертизы проводится в августе-сентябре 2016 года.

Календарным планом также установлено, что подписание актов приема выполненных работ осуществляется в августе - октябре 2016 года. Таким образом, невыполнение календарного плана произошло по независящим от истца причинам.

С точки зрения действующего законодательства, именно ФКР Москвы трижды не прошел экспертизу по своей вине. Именно Ответчик не передал Истцу информацию о замечаниях по ПСД. Именно Ответчик не предоставил Истцу соответствующих полномочий в экспертизе (не была выдана доверенность на представление интересов в ГАУ "МГЭ", не выданы логин, пароль для доступа к порталу экспертизы, не обеспечена возможность самостоятельного использования Истцом электронной подписи документов и загрузки ПСД в экспертизу). Истец был лишен возможности деятельного влияния (сопровождения, обеспечения) на ход экспертизы и на получение положительных заключений по ПСД. Таким образом, полученные отрицательные заключения по ПСД являются следствием действий (бездействия) Ответчика.

Кроме того, в определением ВС РФ N 309-ЭС15-11319 от 15.09.2015 г., в аналогичной ситуации указано: "...Исходя из положений ГрК РФ, прохождение государственной экспертизы и получение положительного заключения не является разновидностью проектных или изыскательских работ...."

Также необходимо отметить, что Ответчик, Протоколом б/н от 01.08.2016 г. по собственной инициативе, перенес сроки прохождения экспертизы.

С другой стороны, учитывая высокую изначальную степень согласованности ПСД в экспертизе (из 44 объектов по 18 получено положительное заключение, по 26 получено % положительных локальных заключений по разделам (139 из 199)), можно утверждать, что получение отрицательных заключений явилось результатом неисполнения именно Ответчиком своих обязанностей.

Указание ответчика на письма Истца в свой адрес в качестве подтверждения неисполнения Истцом обязательств также судом отклоняется. В указанных письмах Истец просит Ответчика назначить ответственных лиц и исполнить его (Ответчика) обязанности, как заказчика Экспертизы. Эти письма, а также отсутствие реакции Ответчика на них, лишь дополнительно подтверждают несостоятельность ФКР Москвы при выполнении своих обязанностей, как по Договору, так и в Экспертизе.

Таким образом, ответчик не представил доказательств того, что получение отрицательных заключений ГАУ "МГЭ" было результатом работы истца.

Довод ответчика о применении ст. 715 ГК РФ к расторжению договора по инициативе ответчика, судом не принимается в силу следующего.

Судом первой инстанции было правомерно отмечено, что решение о расторжении Договора было принято Ответчиком по прошествии 6 месяцев, с момента передачи ему ПСД.

Также Судом была дана надлежащая правовая оценка нарушений, допущенных Ответчиком в ходе расторжения Договора.

Ответчик указывает, что ПСД ему не передана, а разделы ПСД не представляют потребительской ценности. Несмотря на это ФКР Москвы успешно использует ПСД, что подтверждено материалами дела (нотариально заверенными материалами сайтов roseltorg.ru и dkr.mos.ru, актами строительных работ по объектам и т.д.).

Что касается не истребования Ответчиком результатов работ в соответствии со ст.729 ГК РФ, то суд отмечает, что Ответчик не нуждался в отдельном истребовании, поскольку имел на руках ПСД в полном объеме, использовал ее по своему усмотрению.

Данный факт подтверждается:

Актами ТЗК подписанными обеими сторонами;

- Актами о приостановке по аварийным домам;

- фактом загрузки ПСД в полном объёме на портал экспертизы - Ответчик это подтверждает

- нотариально заверенными фактами использования ПСД;

- актами выполнения СМР, подписанными Ответчиком с участием Истца.

Ответчик также указывает на невозможность использования разделов проекта по отдельности (см. Постановления Правит-ва Москвы N 1032-ПП от 04.12.0' п.6, N 849-ПП от 29.09.10 г. (Регламент), N 507-ПП от 24.09.12 г. п.1). Ответчик имеет практику прохождения экспертизы отдельными разделами проекта и выполнения СМР по отдельным системам и конструктивам. Таким образом. Ответчик имел возможность использовать ПСД по отдельным разделам, однако предпочел использовать ее целиком, вне зависимости от заключения МГЭ.

В силу части 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

При этом, согласно требованиям ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик обязан с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу, а при обнаружении недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

При этом обязанность доказывания обоснованности мотивов отказа от приемки выполненных работ возложена законом на заказчика; при непредставлении таких доказательств заказчиком односторонний акт приемки выполненных работ является надлежащим и достаточным доказательством фактического выполнения подрядчиком работ, перечисленных в актах.

Согласно п. 7.4 договора готовность проектной документации подтверждается подписанным актом приемки выполненных работ, с учетом требований, установленных разделом 3 настоящего договора, который оформляется в следующем порядке: после проверки документации в установленном порядке ответчик уведомляет членов комиссии по приемке выполненных работ о необходимости проведения приемки. Основанием для формирования комиссии по приемке выполненных работ по объекту является приказ ответчика.

В комиссию по приемке выполненных работ по объекту входят уполномоченные представители ответчика, истца, Департамента капитального ремонта города Москвы, управы района города Москвы или префектуры Троицкого и Новомосковского административных округов города Москвы (по территориальной принадлежности многоквартирного дома), лица, осуществляющего управление многоквартирным домом, собственников помещений в многоквартирном доме, а также уполномоченный депутат.

По результатам приемки работ комиссией оформляется акт приемки выполненных работ.

В силу п. 7.4.2 договора основанием для отказа в приемке работ является несоответствие документации, разработанной истцом, требованиям настоящего договора, технического задания, действующего законодательства Российской Федерации и нормативных документов города Москвы, государственным стандартам, а также требованиям и указаниям ответчика. В случае принятия комиссией по приемке выполненных работ решения об отказе в приемке работ оформляется комиссионный акт об обнаружении недостатков с указанием перечня недостатков и сроков их устранения.

В нарушение условий договора ответчик комиссию по приемке выполненных работ не создал, состав ее не определил. Таким образом, ответчик фактически исключил возможность подписания акта приемки выполненных работ, т.к. он подписывается только по результатам приемки работ комиссией.

Суд также принимает во внимание, что накладные приема-передачи документации подтверждают факт передачи результатов выполненных работ. После чего, ответчик должен был сформировать комиссию, при наличии недостатков зафиксировать их в акте, установить срок их устранения. Однако указанная обязанность ответчиком не выполнена, в то время как ч. 2 ст.753 ГК РФ прямо предусматривает обязанность ответчика организовать и осуществить приемку работ за свой счет, если иное не предусмотрено договором.

Кроме того, согласно п. 5.1.4 договора ответчик обязан оплатить фактически выполненные истцом работы в случае досрочного расторжения настоящего договора в соответствии с п. 7.6. договора.

Довод ответчика о том, что исковое заявление подлежало оставлению без рассмотрения, судом отклоняется на основании следующего.

Сумма денежных требований не является предметом иска, а размером исковых требований. В претензии, и в исковом заявлении предметом иска являлось требование об оплате задолженности по договору и возврату обеспечительного платежа. Основания, изложенные в претензии, полностью соответствую основаниям иска.

В п.43 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N7 указано: "В случае, когда кредитором соблюден претензионный порядок в отношении суммы основного долга, считается соблюденным и претензионный порядок в отношении процентов, взыскиваемых на основании ст. 395 ГК РФ".

В ходе досудебного урегулирования Истец, проявив добрую волю, и в ущерб своим интересам предлагал Ответчику оплатить сумму, меньшую (на 5%) действительных обязательств Ответчика.

Законодательством не установлено требования полного совпадения сумм, указанных в претензии и поданном впоследствии исковом заявлении. Форма и содержание претензии определяются сторонами самостоятельно.

Судебная практика также рассматривает направление претензии, в которой изменена сумма требований, как надлежащее соблюдение досудебного порядка. Так в определении ВС РФ от 27 октября 2017 г. N305-3C17-15290 указано: "Ссылка в жалобе на нарушение претензионного порядка неосновательна. Заявитель жалобы не оспаривает факт направления досудебных претензий, а лишь выражает несогласие с содержанием претензий и сроков их отправки, что не может рассматриваться как нарушение досудебного порядка урегулирования спора".

Также, судом первой инстанции было учтено, что отказ от оплаты суммы меньшей, чем заявлено в иске, однозначно свидетельствует об отказе Ответчика от досудебного урегулирования.

Суд отмечает, что претензионный порядок по своей правовой природе представляет собой обусловленную правовыми и социально-экономическими условиями и закрепленную в Федеральном законе или договоре правоприменительную процедуру по урегулированию правового спора сторонами гражданских правоотношений, реализующуюся посредством направления лицом, чьи права нарушены или оспариваются, обязанному лицу требования о применении способа защиты права, предшествующего обращению в суд.

Действия истца в совокупности можно считать направленными на досудебное урегулирование спора, в связи с чем суд приходит к выводу, что истцом соблюден обязательный досудебный порядок урегулирования спора.

Таким образом, ссылка Ответчика на существенную значимость разницы в требованиях Истца в исковом заявлении и претензии, не имеет под собой правовых оснований.

Ответчик в Жалобе указывает, что он возражал против перехода в судебное разбирательство в связи с отсутствием у него документов, на которые ссылается Истец. Однако из материалов дела следует, что документы были направлены Ответчику вместе с текстом Искового заявления (п.8 Приложений к Исковому заявлению: Квитанция об отправке претензии (упаковочный лист-спецификация "Полное описание содержимого" транспортной накладной DHL 9107706915 от 05.10.2017 г.) Ответчик также возражал против рассмотрения дела по существу, якобы у него не было документов, приложенных к возражениям на отзыв. Как пояснил ответчик и следует из материалов дела, в материалы дела не представлялся ни один документ, который бы отсутствовал у Ответчика.

Согласно абз. 2 п. 1 ст. 66 АПК РФ копии документов, представленных в суд лицом, участвующим в деле, направляются им другим лицам, участвующим в деле, если у них эти документы отсутствуют.

Кроме того, Ответчик был извещен надлежащим образом и имел возможность ознакомиться с материалами дела, запросить документы у Истца, однако Ответчик указанные действия не предпринял (ч.2 ст.9 АПК РФ).

Ответчик указывает, что он якобы не имел возможности ознакомиться с документами, представленными в дело Истцом.

Однако Ответчик не учитывает следующее:

- возражения на отзыв на Исковое заявление, были направлены Ответчику заблаговременно. Документы, указанные в приложении к Возражениям были известны Ответчику, поскольку он являлся либо автором, либо, подписантом указанных документов. С оригиналами документов Ответчик был ознакомлен в ходе заседания.

- у Ответчика была возможность запросить документы у Истца, либо подготовить письменное мотивированное ходатайство об отложении рассмотрения или проведении экспертизы достоверности документов, однако Ответчик указанные действия не предпринял.

- судом дополнительно были выяснены обстоятельства дела, истребованы пояснения Сторон относительно аргумента Ответчика об отсутствии у него документов.

- ответчик не привел доказательств того, что он не имел этих документов до судебного разбирательства.

В соответствии с ч.2 ст.9 АПК РФ риск наступления последствий несовершения Ответчиком процессуальных действий несет непосредственно Ответчик.

К тому же исковое заявление поступило в суд 09.10.2017, тогда как дело было рассмотрено по существу 21.12.2017, в связи с чем у заявителя было достаточно времени для ознакомления с доказательствами по делу и подготовки правовой позиции.

Довод ответчика о проведении судебной экспертизы, судом отклоняется на основании следующего.

Согласно п. 1 ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Из обстоятельств дела не усматривается необходимость специальных знаний, поскольку факт надлежащего выполнения истцом работ подтверждается представленными в материалы дела доказательствами, в связи с чем суд первой инстанции правомерно отказал в проведении экспертизы.

Также следует отметить, что Ответчик уже проходил госэкспертизу (МГЭ), предъявлял ее результаты в ходе судебного разбирательства, при этом Истец не оспаривал предъявленные результаты, в связи с чем, обоснованность ходатайства о проведении судебной экспертизы ответчиком не доказана.

Суд первой инстанции верно оценил тот факт, что какими бы ни были результаты любой из экспертиз, сложившуюся ситуацию они не изменят, в силу того, что Ответчик уже использовал переданную ему ПСД в своей работе (вне зависимости от заключения экспертизы). Ответчик воспользовался переданной ему ПСД, вопреки собственному утверждению о том, что документация не представляет потребительской ценности. Доказательства использования ПСД Ответчиком нотариально заверены и приобщены к материалам дела.

Кроме того, Судом была дана мотивированная оценка неисполнения обязанностей Ответчиком, как заказчиком экспертизы, что, вкупе с позицией, отраженной в постановлении Президиума ВАС РФ от 23.09.2008 N 5103/08, и имеющейся судебной практикой по аналогичным делам, позволяет говорить о необоснованности требования Ответчика и нецелесообразности проведения судебной экспертизы.

Ответчик указывает следующее: "...процесс всесторонней полной проверки данных документов, как судом, так и ответчиком в судебном заседании не мог и не был произведен в связи с большим объемом представленных доказательств...". ФКР Москвы не приводит ни названий, ни количественных характеристик "большого" объёма документов. Между тем, Истец в ходе заседания представил текстовое представление тезисов выступления на 7 страницах. Возможность ознакомиться с документом и ответить на аргументы Ответчику была предоставлена. Новых для Ответчика данных они не содержали.

Также по требованию Суда первой инстанции Истцом были предоставлены для проверки оригиналы документов, содержащихся в деле. Ответчик также имел возможность с ними ознакомиться.

Доводы апелляционной жалобы по существу направлены на переоценку исследованных судом доказательств и выводов суда, что не может служить основанием к отмене решения.

В ст. 71 АПК РФ указано следующее: арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

Судом первой инстанции были оценены представленные сторонами доказательства, результаты оценки доказательств отражены в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии тех или иных доказательств, представленных сторонами по делу, в обоснование своих требований и возражений.

На основании изложенного коллегия приходит к выводу, что судом первой инстанции в полном объёме выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела; выводы суда, изложенные в решении, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, им дана надлежащая правовая оценка; судом правильно применены нормы материального и процессуального права.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы влияли или опровергали выводы суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы по апелляционной жалобе возлагаются на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 26.12.2017 по делу N А40-188573/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.А. Комаров

Судьи

И.А. Титова Б.П. Гармаев