Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 9 апреля 2018 г. N 08АП-1698/18

город Омск

09 апреля 2018 г.

Дело N А46-12120/2017

Резолютивная часть постановления объявлена в судебном заседании 26 марта -.

02 апреля 2018 года

Постановление изготовлено в полном объеме 09 апреля 2018 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тетериной Н.В.,

судей Семёновой Т.П., Солодкевич Ю.М.,

при ведении протокола судебного заседания до перерыва секретарем Набиевым М.З., после перерыва - секретарем Матвеевой Ю.И., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1698/2018) общества с ограниченной ответственностью "Макдоналдс" на решение Арбитражного суда Омской области от 16 января 2018 года по делу N А46-12120/2017 (судья Колмогорова А.Е.), принятое по исковому заявлению акционерного общества "Омскэлектро" (ИНН 5506225921, ОГРН 1135543015145) к обществу с ограниченной ответственностью "Макдоналдс" (ИНН 7710044140, ОГРН 1027700251754) о взыскании 7 045 248 руб. 35 коп.

и встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Макдоналдс" к акционерному обществу "Омскэлектро" о взыскании 6 130 041 руб. 72 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Макдоналдс" - Улымова О.И. (удостоверение адвоката, по доверенности N 18/02 от 09.01.2018 сроком действия один год);

от акционерного общества "Омскэлектро" - Демченко И.В. (паспорт, по доверенности N 06-01-11/01 ЮР от 15.01.2018 сроком действия один год);

установил:

акционерное общество "Омскэлектро" (далее - АО "Омскэлектро", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Макдоналдс" (далее - ООО "Макдоналдс", ответчик) о взыскании 7 045 248 руб. 35 коп., из которых: 1 418 877 руб. 39 коп. - неустойка за нарушение порядка оплаты за технологическое присоединение по договору об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям N 10470/13 за период с 12.06.2013 по 26.02.2014, 5 626 370 руб. 96 коп. - неустойка за нарушение обязательств по выполнению мероприятий по технологическому присоединению за период с 28.12.2014 по 30.06.2017.

25.09.2017 в арбитражный суд от ООО "Макдоналдс" поступило встречное исковое заявление о взыскании с АО "Омскэлектро" договорной неустойки за нарушение сроков выполнения мероприятий технологического присоединения по договору об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям N 10470/13 от 12.08.2013 в размере 6 130 041 руб. 72 коп.

Решением Арбитражного суда Омской области от 16 января 2018 года по делу N А46-12120/2017 исковые требования АО "Омскэлектро" к ООО "Макдоналдс" о взыскании 7 045 248 руб. 35 коп. удовлетворены частично: с ООО "Макдоналдс" в пользу АО "Омскэлектро" взыскана неустойка за нарушение обязательств по выполнению мероприятий по технологическому присоединению в размере 5 626 370 руб. 96 коп., а также 46 450 руб. расходов по уплате государственной пошлины., а также договорная неустойка с 01.07.2017, рассчитанная как произведение 0,014 ставки рефинансирования ЦБ РФ, установленной на дату заключения договора N 10470/13 от 12.08.2013 и общего размера платы по договору N 10470/13 от 12.08.2013 за каждый день просрочки, по день фактического исполнения обязательства. В удовлетворении остальной части требований АО "Омскэлектро" отказано.

В удовлетворении встречного искового заявления ООО "Макдоналдс" к АО "Омскэлектро о взыскании 6 130 041 руб. 72 коп. отказано.

ООО "Макдоналдс", не согласившись с решением, обратилось в суд с апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции в части удовлетворении первоначального иска, отказа в удовлетворении встречного, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований АО "Омскэлектро", требования ООО "Макдоналдс" удовлетворить.

В обоснование жалобы ответчик указывает на то, что представленными в материалы дела доказательствами подтверждается нарушение АО "Омскэлектро" срока исполнения обязательств по технологическому присоединению (вместо 27.12.2014 действия по прокладке кабельной линии завершены в январе 2016 года), чем нарушены интересы ООО "Макдоналдс", выводы суда первой инстанции об обратном безосновательны; срок исполнения обязательств ООО "Макдоналдс" следует исчислять с учетом действия технических условий (до 26.09.2017); отсутствуют основания для взыскания неустойки по день исполнения обязательства в связи с невозможностью выполнения такового; не рассмотрено ходатайство ООО "Макдоналдс" о снижении размера неустойки в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) с учетом изменения законодательства об объектах культурного наследия, вследствие которых выполнение ООО "Макдоналдс" своих обязательств по договору стало невозможным (статьи 401, 416 ГК РФ).

От АО "Омскэлектро" поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором истец выражает несогласие с доводами, изложенными в апелляционной жалобе.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт. На вопросы суда пояснил, что интерес в исполнении договора на технологическое присоединение не сохранился, после вынесения решения по данному делу направили истцу извещение о расторжении договора. Невозможность исполнения договора связывает с вступившими в законную силу изменениями законодательства относительно регулирования охранных зон.

Представитель истца поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным. На вопросы суда пояснил, что период начисления неустойки до фактического исполнения обязательств, должен быть ограничен сроком действия технических условий. Относительно заявления со стороны АО "Омскэлектро" о снижении размера неустойки по встречному исковому заявлению по правилам статьи 333 ГК РФ в суде первой инстанции пояснил, что таковое должно было заявляться, однако не может пояснить, в какой форме и в каком судебном заседании, такое заявление было сделано.

В порядке статьи 163, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ), в судебном заседании 26.03.2018 был объявлен перерыв до 09 час. 50 мин. 02.04.2018, информация размещена на сайте суда в сети Интернет.

От ООО "Макдоналдс" поступило ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств: письменного отказа от исполнения договора.

В порядке части 2 статьи 268 АПК РФ судом апелляционной инстанции отказано в удовлетворении ходатайства ответчика о приобщении дополнительных доказательств к материалам дела. Отказывая в приобщении дополнительных документов, суд апелляционной инстанции исходит из того, что возможность предоставления в суд апелляционной инстанции дополнительных доказательств ограничена нормами статьи 268 АПК РФ, по смыслу которой суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело по тем доказательствам и исходя из тех обстоятельств, которые имели место на момент рассмотрения судом первой инстанции спора по существу, в то время как обозначенные ответчиком доказательства являются новыми (не существовали на момент принятия обжалуемого решения) и направлены на подтверждение обстоятельства, которое возникло после вынесения спорного судебного акта.

Частью 5 статьи 268 АПК РФ установлено, что в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Определяя пределы рассмотрения дела, суд апелляционной инстанции следует разъяснениям, содержащимся в пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.01.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которым, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Возражений против проверки в обжалуемой части к началу рассмотрения апелляционной жалобы не поступило.

Поэтому в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом вышеуказанных разъяснений обжалуемое решение проверено лишь в части взыскания неустойки с ООО "Макдоналдс" и отказа во взыскании неустойки с АО "Омскэлектро" в пределах доводов апелляционной жалобы.

Рассмотрев материалы дела, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ОАО "Омскэлектро" (правопредшественник истца, далее - Сетевая организация/СО) и ООО "Стройкомплектация" (далее - ООО "Стройкомплектация", Заявитель) заключен договор об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям N 10470/13 от 12.08.2013 (далее - Договор).

В соответствии с условиями Договора СО принимает на себя обязательства по осуществлению технологического присоединения энергопринимающих устройств Заявителя - вводно-распределительных устройств, в том числе по обеспечению готовности объектов электросетевого хозяйства (включая их проектирование, строительство, реконструкцию) и присоединению энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии, объектов электросетевого хозяйства) заявителя, урегулированию отношений с третьими лицами в случае необходимости строительства (модернизации) такими лицами, принадлежащих им объектов электросетевого хозяйства (энергопринимающих устройств, объектов электроэнергетики), а Заявитель обязуется оплатить расходы (плату) на технологическое присоединение в соответствии с условиями Договора (пункт 1.1 Договора).

Технологическое присоединение необходимо для электроснабжения объекта: предприятие общественного питания быстрого обслуживания "Макдоналдс" в 12 метрах западнее относительно административного здания по пр. К. Маркса, 4 Б.

В соответствии с пунктом 3 Договора, точка(и) присоединения указана(ы) в технических условиях для присоединения к электрическим сетям (далее - технические условия/ТУ) и располагается(ются) на расстоянии 25 метров от границы участка Заявителя, на котором располагаются (будут располагаться) присоединяемые объекты Заявителя.

В соответствии с пунктом 4 Договора ТУ являются неотъемлемой частью Договора и приведены в приложении к Договору. Срок действия ТУ составляет 2 года со дня заключения Договора.

Срок выполнения мероприятий по технологическому присоединению составляет 12 месяцев со дня заключения Договора (пункт 5 Договора).

В соответствии с пунктом 15 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, (далее - Правила N 861) договор считается заключенным с даты поступления подписанного заявителем экземпляра договора в сетевую организацию.

Договор СО и Заявителем подписан 26.09.2013.

В соответствии с пунктами 10-12 Договора размер платы за технологическое присоединение определяется в соответствии с приказом Региональной энергетической комиссии Омской области от 27.12.2012 N 590/69 и составляет 5 318 031 руб. 49 коп., в т.ч. НДС 811 225 руб. 14 коп.: по стандартизированной тарифной ставке (без учета НДС) 155 руб. 31 коп. составляет 39 402 руб. 15 коп. (с учетом НДС).

Заявитель, в силу пункта 8 Договора обязался:

- надлежащим образом исполнить обязательства по Договору, в том числе по выполнению возложенных на Заявителя мероприятий по технологическому присоединению в пределах границ участка, на котором расположены присоединяемые энергопринимающие устройства Заявителя, указанные в ТУ;

- после выполнения мероприятий по технологическому присоединению в пределах границ участка заявителя, предусмотренных техническими условиями, уведомить СО о выполнении ТУ;

- принять участие в осмотре (обследовании) присоединяемых энергопринимающих устройств должностным лицом федерального органа исполнительной власти по технологическому надзору;

- получить разрешение уполномоченного федерального органа исполнительной власти по технологическому надзору на допуск в эксплуатацию присоединяемых объектов;

после осуществления СО фактического присоединения энергопринимающих устройств заявителя к электрическим сетям, фактического приема (подачи) напряжения и мощности, подписать акт разграничения балансовой принадлежности электрических сетей, акт разграничения эксплуатационной ответственности, акт об осуществлении технологического присоединения либо представить мотивированный отказ от подписания в течение 3 рабочих дней со дня получения указанных актов от СО;

- надлежащим образом исполнять указанные в разделе III Договора обязательства по оплате расходов на технологическое присоединение;

- уведомить СО о направлении заявок в иные сетевые организации при технологическом присоединении энергопринимающих устройств, в отношении которых применяется категория надежности электроснабжения, предусматривающая использование двух и более источников электроснабжения.

27.12.2013 ООО "Стройкомплектация" и ООО "Макдоналдс" заключили договор уступки права требования и перевода долга, по которому обязательства (в том числе по оплате задолженности) по Договору переходят от ООО "Стройкомплектация" к ООО "Макдоналдс", на основании чего между АО "Омскэлектро" и ООО "Макдоналдс" 27.12.2013 заключено дополнительное соглашение к Договору, согласно которому стороны пришли к договоренности о продлении сроков выполнения ими мероприятий по технологическому присоединению до 27.12.2014.

Как указал истец, поскольку ответчиком во исполнение условий Договора платеж в сумме 5 318 031 руб. 49 коп. был внесен с просрочкой, а также то, что ООО "Макдоналдс" не были выполнены мероприятия по технологическому присоединению в пределах границ участка, на котором расположены присоединяемые энергопринимающие устройства Заявителя, истец, предварительно направив ответчику претензию, обратился с настоящим иском в суд.

Ответчик заявил встречный иск о взыскании неустойки в связи с нарушением сроков выполнения мероприятий по технологическому присоединению со стороны АО "Омскэлектро".

Повторно рассмотрев материалы дела в обжалуемой части, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Согласно статье 8 ГК РФ, гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. В соответствии с этим гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

Согласно пункту 1 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон N 35-ФЗ), технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, носит однократный характер и осуществляется на основании публичного договора, заключаемого между сетевой организацией и обратившимся к ней лицом. Обязательством сетевой организации по такому договору является реализация мероприятий, необходимых для осуществления технологического присоединения, включая разработку и согласование технических условий, обеспечению готовности объектов электросетевого хозяйства, включая их проектирование, строительство, реконструкцию, к присоединению энергопринимающих устройств и (или) объектов электроэнергетики, урегулированию отношений с третьими лицами в случае необходимости строительства (модернизации) такими лицами принадлежащих им объектов электросетевого хозяйства (энергопринимающих устройств, объектов электроэнергетики). Взимание платы по договору производится однократно с возможностью компенсации отдельных мероприятий по технологическому присоединению.

В силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом. Односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

На основании пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии с пунктом 17 договора неустойка за нарушение сроков исполнения обязательств по договору составляет 0,014 ставки рефинансирования ЦБ РФ, установленной на дату заключения договора и общего размера платы по договору за каждый день просрочки.

Истец предъявил к взысканию неустойку за нарушение сроков исполнения обязательств заявителем за период с 28.12.2014 по 30.06.2017 в размере 5 626 370 руб. 96 коп.

При рассмотрении первоначального иска суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

Нарушение обязательств по выполнению мероприятий по технологическому присоединению со стороны ответчика имеет место, подтверждено материалами дела и ООО "Макдоналдс" не оспаривается.

При этом Заявитель обязался выполнить мероприятия по технологическому присоединению в пределах границ участка, на котором расположены присоединяемые энергопринимающие устройства Заявителя, указанные в ТУ.

Из существа спорных отношений следует, что возможность исполнения Заявителем обязательств по договору о технологическом присоединении обусловлена наличием действующих ТУ.

Соответственно после прекращения действия ТУ обязательства Заявителя становятся неисполнимыми (пункт 1 статьи 416 ГК РФ), а значит взыскание неустойки за пределами срока действия ТУ (после 26.09.2017) не отвечает цели применения неустойки как меры ответственности, направленной на обеспечение исполнения обязательства в натуре (статья 329 ГК РФ).

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что 03.10.2016 вступил в силу Федеральный закон от 05.04.2016 N 95-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации" и статью 15 Федерального закона "О государственном кадастре недвижимости", которым Федеральный закон о "Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации" дополнен статьей 34.1, согласно которой в границах защитных зон объектов культурного наследия в целях обеспечения сохранности объектов культурного наследия и композиционно-видовых связей (панорам) запрещаются строительство объектов капитального строительства и их реконструкция, связанная с изменением их параметров (высоты, количества этажей, площади), за исключением строительства и реконструкции линейных объектов.

Соответственно с 03.10.2016 появился законодательный запрет на строительство объекта, для энергоснабжения которого необходимо было технологическое присоединение, условия которого согласованы спорным договором, учитывая, что разрешение на строительство до обозначенной даты ответчиком не было получено.

При этом из материалов дела не следует, что ООО "Макдоналдс" на момент вступления в правоотношения по технологическому присоединению с истцом знало или должно было знать о возможности в будущем введения такого запрета. Иное истцом не доказано.

В связи с изложенным в соответствии с частью 1 статьи 416 ГК РФ обязательство ООО "Макдоналдс" по исполнению договора технологического присоединения прекратилось с 03.10.2016 в связи с невозможностью исполнения.

Соответственно основания для взыскания неустойки с ООО "Макдоналдс" имеют место только по 02.10.2016, размер неустойки по состоянию на обозначенную дату составляет 3 961 800 руб. 51 коп.

При этом при рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчик заявлял о применении статьи 333 ГК РФ.

В соответствии со статьей 333 ГК РФ, если подлежащая взысканию неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение.

Право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Гражданский кодекс Российской Федерации предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом. Принимая во внимание, что размер ответственности определяется по соглашению сторон, соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Как разъяснено в пункте 77 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7) снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

К выводу о наличии оснований для снижения суммы неустойки суд при рассмотрении дела приходит в каждом конкретном случае, в том числе посредством установления несоразмерности между начисленной суммой неустойки и последствиями неисполнения обязательства, в случае наличия несоразмерности.

В настоящем случае суд апелляционной инстанции учитывает, что имеет место явная несоразмерность между возможными негативными последствиями на стороне АО "Омскэлектро" от неисполнения договора ООО "Макдоналдс" и взыскиваемой неустойкой с учетом фактически произведенной ООО "Макдоналдс" оплаты за технологическое присоединение, поскольку в такой ситуации при получении платы за технологическое присоединение взыскание неустойки приведет к получению необоснованной выгоды истцом.

Истец в силу пункта 74 Постановления N 7 вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, однако таковых в рассматриваемом случае не представлено.

Наличие расходов на выполнение истцом своей части мероприятий, превышающих полученную от ответчика оплату, АО "Омскэлектро" не доказало (статьи 9, 65 АПК РФ, пункт 74 Постановления N 7), соответственно возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства ответчиком, значительно ниже начисленной неустойки.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции полагает возможным снизить размер подлежащей взысканию с ООО "Макдоналдс" неустойки до 2 266 518 руб. 43 коп., что в процентном выражении составляет приблизительно трехкратную ставку рефинансирования, действующую на момент заключения договора, и не выходит за пределы ориентира, определенного пунктом 2 Постановление Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации".

С учетом изложенного исковые требования АО "Омскэлектро" подлежат удовлетворению только в части взыскания неустойки в размере 2 266 518 руб. 43 коп.

Относительно встречного искового заявления, суд апелляционной инстанции находит необоснованным вывод суда первой инстанции об отсутствии нарушенного интереса ООО "Макдоналдс" вследствие нарушения АО "Омскэлектро" сроков исполнения обязательств по договору, иное нарушало бы принцип равенства участников гражданского оборота, что недопустимо.

Так, ООО "Макдоналдс" заявлено о взыскании с АО "Омскэлектро" договорной неустойки за нарушение сроков выполнения мероприятий технологического присоединения по договору об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям N 10470/13 от 12.08.2013 в размере 6 130 041 руб. 72 коп. за период с 28.12.2014 по 21.09.2017.

В соответствии с пунктом 17 договора неустойка за нарушение сроков исполнения обязательств по договору составляет 0,014 ставки рефинансирования ЦБ РФ, установленной на дату заключения договора и общего размера платы по договору за каждый день просрочки.

По смыслу приведенного положения договора установленная пунктом 17 договора мера ответственности применима как к нарушению, допущенному заявителем, так и сетевой организацией, коей является АО "Омскэлектро".

Согласно пункту 6 договора сетевая организация обязуется надлежащим образом исполнить обязательства, в том числе по выполнению возложенных на сетевую организацию мероприятий по технологическому присоединению (включая урегулирование отношений с иными лицами) до границ участка, на котором расположены присоединяемые энергопринимающие устройства заявителя, указанные в технических условиях.

В пункте 10 технических условий конкретизированы мероприятия, которые должен был выполнить истец в рамках рассматриваемого договора, в том числе сетевая организация осуществляет мероприятия по проектированию, строительству новых и реконструкции существующих электрических сетей ОАО "Омскэлектро" для электроснабжения объектов заявителя; прокладку двух КЛ-10кВ сечением 240мм2 (от П/С 110/10кВ "Октябрьская-2" до РП-402 (1с.ш.) под одни зажимы с КЛ-10кВ от ТП-4045 и от П/С 110/10кВ "Октябрьская-2" до РП-4488А (2с.ш.)); в РУ-10кВ ТП-4488А (2с.ш.) установку ячейки КСО-272 с ВВ. ошиновку; произвести монтаж и наладку электрооборудования ячеек и устройства РЗА; произвести расчет релейной защиты по новым фидерам; фактическое присоединение объекта.

06.04.2015 в технические условия в пункт 10 внесены изменения, согласно которым в обязательства сетевой организации включено выполнение мероприятий в части строительства ЛЭП-10кВ соответствующей марки и сечения от ТП-4058 (1с.ш.) до ТП-4088 (1с.ш.), произвести расчет релейной защиты, токов КЗ, линейной автоматики по фидерам 1831Б, 1808 и согласовать его с ОАО "Сатурн", без изменения при этом сроков выполнения сетевой организацией мероприятий.

Таким образом, срок выполнения мероприятий установлен для обеих сторон договора одинаковый - до 27.12.2014 (с учетом изменений договора).

Вместе с тем доказательств выполнения в указанный срок истцом всего объема мероприятий АО "Омскэлектро" не представлено, напротив, из материалов дела следует факт нарушения АО "Омскэлектро" срока выполнения мероприятий по технологическому присоединению, поскольку строительство ЛЭП, предусмотренной техническими условиями, истцом осуществлено в 2015 году с выдачей 31.12.2015 разрешения на допуск в эксплуатацию энергоустановки, в сооружении которой и заключалось исполнение обязательств АО "Омскэлектро" по договору о технологическом присоединении.

Невыполнение иных мероприятий, которые истец мог выполнить без выполнения ответчиком своей части мероприятий, ООО "Макдоналдс" в рамках встречного иска не доказано, а потому просрочка сетевой организации имеет место с 28.12.2014 по 31.12.2015.

Определенная ответчиком конечная дата периода, за который подлежит взысканию неустойка - 27.09.2017, не обоснована имеющимися в деле доказательствами.

Соответственно с АО "Омскэлектро" подлежит взысканию неустойка за период с 28.12.2014 по 31.12.2015 в размере 2 266 518 руб. 43 коп., принимая во внимание, что о применении статьи 333 ГК РФ АО "Омскэлектро" по встречному исковому заявлению не заявлено.

В удовлетворении остальной части встречного иска следует отказать.

При изложенных обстоятельствах (пункты 1, 3 части 1 статьи 270 АПК РФ) обжалуемое решение подлежит изменению с принятием нового судебного акта.

В связи с частичным удовлетворением первоначального и встречного исков суд апелляционной инстанции производит зачет удовлетворенных требований (часть 5 статьи 170 АПК РФ).

Поскольку первоначальный и встречный иски удовлетворены частично, а также принимая во внимание частичное удовлетворение апелляционной жалобы, судебные расходы на уплату государственной пошлины при подаче иска и апелляционной жалобы, подлежат отнесению на сторон пропорционально удовлетворенным исковым требованиям по правилам части 1 статьи 110 АПК РФ.

Так, с ООО "Макдоналдс" в пользу АО "Омскэлектро" с учетом частичного удовлетворения требований по первоначальному иску о взыскании неустойки без учета снижения ее размера по статье 333 ГК РФ (пункт 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела") надлежит взыскать 32 743 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

С АО "Омскэлектро" в пользу ООО "Макдоналдс" по встречному иску подлежит взысканию 19 837 руб. расходов по уплате государственной пошлины, а также 999 руб. расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Обозначенные судебные расходы также подлежат зачету (часть 5 статьи 170 АПК РФ).

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 1, 3 части 1 статьи 270 АПК РФ, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 16 января 2018 года по делу N А46-12120/2017 в обжалуемой части изменить, принять новый судебный акт.

С учетом изменения резолютивную часть решения изложить в следующей редакции:

исковые требования акционерного общества "Омскэлектро" (ИНН 5506225921, ОГРН 1135543015145) к обществу с ограниченной ответственностью "Макдоналдс" (ИНН 7710044140, ОГРН 1027700251754) о взыскании 7 045 248 руб. 35 коп. удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Макдоналдс" (ИНН 7710044140, ОГРН 1027700251754) в пользу акционерного общества "Омскэлектро" (ИНН 5506225921, ОГРН 1135543015145) неустойку за нарушение обязательств по выполнению мероприятий по технологическому присоединению в размере 2 266 518 руб. 43 коп., а также 32 743 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

В удовлетворении остальной части исковых требований акционерного общества "Омскэлектро" (ИНН 5506225921, ОГРН 1135543015145) отказать.

Встречные исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Макдоналдс" (ИНН 7710044140, ОГРН 1027700251754) к акционерному обществу "Омскэлектро" (ИНН 5506225921, ОГРН 1135543015145) о взыскании 6 130 041 руб. 72 коп. удовлетворить частично.

Взыскать с акционерного общества "Омскэлектро" (ИНН 5506225921, ОГРН 1135543015145) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Макдоналдс" (ИНН 7710044140, ОГРН 1027700251754) неустойку за нарушение обязательств по выполнению мероприятий по технологическому присоединению в размере 2 266 518 руб. 43 коп., а также 19 837 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

В удовлетворении остальной части встречных исковых требований общества с ограниченной ответственностью "Макдоналдс" отказать.

Взыскать с акционерного общества "Омскэлектро" (ИНН 5506225921, ОГРН 1135543015145) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Макдоналдс" (ИНН 7710044140, ОГРН 1027700251754) 999 руб. расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Произвести зачёт первоначального и встречного исков.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Макдоналдс" (ИНН 7710044140, ОГРН 1027700251754) в пользу акционерного общества "Омскэлектро" (ИНН 5506225921, ОГРН 1135543015145) 11 907 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.В. Тетерина

Судьи

Т.П. Семёнова Ю.М. Солодкевич