Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 12 апреля 2018 г. N 06АП-2964/17

г. Хабаровск

12 апреля 2018 г.

А16-757/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 05 апреля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 апреля 2018 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тищенко А.П.

судей Сапрыкиной Е.И., Харьковской Е.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бутенко А.А.

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Дельта": Шатуло А.П. - и.о. директора, Кухарь А.А. по доверенности от 21.02.2018 N 17, Казаков И.И. по доверенности от 21.02.2018 N 18, Проходцев И.Д. по доверенности от 21.02.2018 N 19, Свидлер Т.Г. по доверенности от 21.02.2018 N 16, Александров Г.В. по доверенности от 21.02.2018 N 20, Канарский Д.И. по доверенности от 19.02.2018;

от муниципального унитарного предприятия "Городские тепловые сети" муниципального образования "Город Биробиджан": Хрящева И.В., по доверенности от 09.01.2018, Носков А.В. по доверенности от 09.01.2018,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу муниципального унитарного предприятия "Городские тепловые сети"

на решение от 14.04.2017

по делу N А16-757/2016

Арбитражного суда Еврейской автономной области,

принятое судьей Столбовой С.К.

по иску общества с ограниченной ответственностью "Дельта"

к муниципальному унитарному предприятию "Городские тепловые сети" муниципального образования "Город Биробиджан"

о понуждении к заключению договора,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Дельта" (далее - ООО "Дельта") обратилось в Арбитражный суд Еврейской автономной области с иском к муниципальному унитарному предприятию "Городские тепловые сети" муниципального образования "Город Биробиджан" (далее - МУП "ГТС") о понуждении заключить договор о подключении объекта капитального строительства - 24-квартирного жилого дома, находящегося по адресу: г. Биробиджан, ул. Саперная, д. 18, к системам теплоснабжения муниципального унитарного предприятия "Городские тепловые сети" муниципального образования "Город Биробиджан".

Определением от 19.05.2016 Арбитражный суд Еврейской автономной области принял исковое заявление к рассмотрению, возбудил производство по делу N А16-757/2016.

14.04.2017 (резолютивная часть от 10.04.2017) суд первой инстанции принял решение об урегулировании разногласий при заключении сторонами договора N 51 от 16.12.2015.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, МУП "ГТС" обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, содержащей требование - обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт об отклонении заявленных требований.

В жалобе заявитель сослался на неполное исследование судом доказательств по делу, неправильное установление судом обстоятельств, имеющих значение для дела, нарушение судом норм материального и процессуального права.

МУП "ГТС" считает, что суд первой инстанции, принявший решение об урегулировании разногласий по договору, вышел за пределы заявленного искового требования о понуждении заключить договор, судом рассмотрено требование, которое истцом не заявлялось.

По мнению заявителя, назначенная судом первой инстанции экспертиза проведена с нарушением требований закона, эксперт использовал недостоверные исходные данные, самостоятельно экспертизу в полном объеме не проводил, проверял только методику подсчета, в результате суд не устранил разногласий сторон относительно величины тепловой нагрузки, необоснованно отклонил ходатайство ответчика о назначении повторной экспертизы.

Апелляционная жалоба была принята к рассмотрению определением от 07.06.2017 Шестого арбитражного апелляционного суда.

В отзыве на апелляционную жалобу истец с доводами ответчика не согласился, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В ходе судебного разбирательства по рассмотрению апелляционной жалобы суд по ходатайству сторон приобщил к материалам дела разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 16.06.2017 N 19-301000-18-2017 (по ходатайству истца), разрешение на допуск в эксплуатацию энергоустановки от 28.02.2017 N 11-1272, акт обследования от 03.02.2016 N 184, акт обследования от 25.07.2017 N 483, акт обследования от 26.07.2017 N 238, письма от 18.07.2017, от 10.07.2017, перечень квартир (по ходатайству ответчика).

Определением от 28.09.2017 Шестого арбитражного апелляционного суда по ходатайству ответчика назначалась экспертиза, проведение которой поручалось эксперту автономной некоммерческой организации "Хабаровская судебная экспертиза" Касьяненко Алексею Юрьевичу. Этим же определением производство по делу приостанавливалось до проведения автономной некоммерческой организацией "Хабаровская судебная экспертиза" судебной строительно-технической экспертизы.

Определением от 06.02.2018 суд апелляционной инстанции возобновил производство по делу в связи с поступлением в адрес суда от автономной некоммерческой организацией "Хабаровская судебная экспертиза" заключения эксперта N 158-2017 от 31.01.2018.

До оглашения заключения эксперта и до рассмотрения дело по существу от ООО "Дельта" поступили дополнения и ходатайства, в том числе ходатайство о вызове в судебное заседание эксперта для постановки перед ним вопросов по поводу представленного в дело заключения.

Определением от 22.02.2018 суд удовлетворил ходатайство истца, вызвал в судебное заседание эксперта, отложил судебное разбирательство.

Определением суда от 20.03.2018 был изменен состав суда в соответствии со ст. 18 АПК РФ.

В судебном заседании 22.03.2018 суд рассмотрел и отклонил заявление ООО "Дельта" об отводе эксперта".

В судебном заседании эксперт ответил на вопросы сторон и суда.

После оглашения и исследования экспертного заключения определением суда от 22.03.2018 рассмотрение апелляционной жалобы откладывалось для ознакомления сторон и суда с письменными пояснениями, которые суд предложил предоставить эксперту по заданным вопросам, а также для исследования дополнений, представленных сторонами.

В судебном заседании стороны поддержали ранее заявленные в настоящем деле доводы.

Ответчик согласился с заключением эксперта N 158-2017 от 31.01.2018.

Истец заявил ходатайство о назначении повторной экспертизы, поскольку не согласился с заключением эксперта N 158-2017 от 31.01.2018, считает неправильным применение экспертом в расчете тепловой нагрузки на горячее водоснабжение количества жителей, исходя из данных переписи населения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Шестой арбитражный апелляционный суд в судебном заседании рассмотрел и отклонил ходатайство истца о назначении повторной экспертизы в связи с отсутствием оснований, указанных в статье 87 АПК РФ, исследовал материалы дела, выслушал пояснения представителей сторон, установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, ООО "Дельта" является застройщиком 24-квартирного дома N 18 по ул. Саперной в г. Биробиджане.

МУП "ГТС" является теплосетевой организацией, владеющей тепловыми сетями и осуществляющей доставку тепловой энергии в горячей воде от ресурсоснабжающей организации к потребителям в г. Биробиджане.

В целях подключения к системе теплоснабжения 24-квартирного дома N 18 по ул. Саперной в г. Биробиджане к тепловым застройщик дома (истец) направил теплосетевой организации (ответчику) заявку на подключение дома к системам теплоснабжения, которая осталась без рассмотрения в связи с ее неполным оформлением, о чем МУП "ГТС" сообщило в письме от 19.02.2015 N 83.

ООО "Дельта" направило в адрес МУП "ГТС" новую заявку от 22.10.2015 на подключение дома к системам теплоснабжения. К заявке прилагались копии правоустанавливающих документов на объект, топографическая карта земельного участка, технические условия теплоснабжающей организации (ОАО "ДГК", расчет тепловой нагрузки на подключаемый объект, копии учредительных документов.

Письмом от 23.10.2015 исх. 579 ответчик сообщил истцу, что тепловые нагрузки в заявке не соответствуют представленным тепловым нагрузкам и необходимо привести их в соответствие, указал, что 24-квартирный дом по ул. Саперной, 14, введенный в эксплуатацию ООО "Дельта", имел тепловую нагрузку по ГВС = 0,0936 Гкал/час, предложил представить расчеты ГВС для проверки.

Письмом от 26.10.2015 исх. N 210 истец указал ответчику на то, что тепловые нагрузки следует принимать согласно проекту 014.012.015.-ИОС лист 1. "Общие данные", направил исправленную заявку, переведя величины тепловой нагрузки в единицу измерения - Гкал: в которой указаны следующие параметры расчетных максимальных часовых и среднечасовых расходов тепловой энергии: на отопление - 0, 04880 Гкал/ч, на горячее водоснабжение - 0, 06346 Гкал/ч.

Письмом от 06.11.2015 исх. N 607 ответчик повторно предложил истцу представить расчеты по горячему водоснабжению для проведения экспертизы расчета, поскольку подпись Проходцева И.Д. отличалась в заявке и не представлены расчеты по ГВС.

Письмом от 24.11.2015 N 643 МУП "ГТС" довело до сведения истца об ошибочности его расчета нагрузки на горячее водоснабжение дома, направило свой расчет максимального часового расхода горячей воды (67452 ккал/час) и Решение городской Думы от 31.03.2005 N 195, в котором норматив площади на человека определен 12 м на человека (л.д. 100-101 том 1).

Письмом от 15.12.2015 N 698 МУП "ГТС" поставило в известность ООО "Дельта" о том, что для проведения расчета тепловой нагрузки и дальнейшего заключения договора на подключение к системе теплоснабжения жилого дома необходимо дополнительно представить проектные данные с планом расположения сантехнических устройств водоразбора.

МУП "ГТС" направило ООО "Дельта" проект договора N 51 от 16.12.2015 о подключении объекта капитального строительства (24-хквартирного жилого дома по адресу: Еврейская автономная область, г. Биробиджан, ул. Саперная, д. 18) к системам теплоснабжения МУП "ГТС", согласно которому МУП "ГТС" (исполнитель) обязывался подготовить тепловые сети к подключению дома, подключить дом во втором квартале 2017 при условии оплаты заявителем (ООО "Дельта").

ООО "Дельта" подписало договор N 51 от 16.12.2015 с протоколом разногласий, направило протокол разногласий в адрес МУП "ГТС". Довод ответчика о неполучении протокола разногласий не подтверждается материалами дела, составление ответчиком одностороннего акта о неполучении протокола разногласий, указанного в сопроводительном письме с отметкой о получении, не может служить достоверным доказательством.

Протокол разногласий содержит несогласие по пунктам 1.2, 3.1, 3.2, 4.1 договора.

Согласно пункту 1.2 вышеуказанного договора предметом договора является выполнение исполнителем самостоятельно или с привлечением третьих лиц действий по подготовке тепловых сетей МУП "ГТС" к подключению тепловой нагрузки объекта в объеме 0,123 Гкал/час в точке подключения к сети - теплофикационная камера ТК-7Д/20 квартальной тепловой сети от ТК-7Д вправо.

Согласно пункту 4.1 проекта договора N 51 от 16.12.2015 размер нагрузки ресурса, потребляемого объектом, транспортировку которого обязан обеспечить исполнитель в точке подключения, составляет 0,1094 Гкал/час, в том числе: отопление = 0, 06472 Гкал/час, горячее водоснабжение = 0, 058533 Гкал/час.

В пунктах 3.1 указан размер оплаты за подключение - 666 420 руб. 47 коп.

В пункте 3.2 указаны сроки и порядок уплаты суммы, указанной в п. 3.1.

МУП "ГТС" не согласилось с протоколом разногласий, что послужило ООО "Дельта" поводом для предъявления иска по настоящему делу.

Согласно статье 432 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной.

Договор N 51 от 16.12.2015 не заключен, поскольку предложение МУП "ГТС" заключить договор принято ООО "Дельта" с протоколом разногласий, который, в свою очередь, не принят лицом, предложившим заключить договор.

Статьей 421 ГК РФ предусмотрено, что понуждение к заключению договора допускается в случаях, когда обязанность заключить договор предусмотрена Гражданским кодексом Российской Федерации, законом или добровольно принятым обязательством.

Согласно части 1 статьи 14 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон о теплоснабжении) подключение теплопотребляющих установок и тепловых сетей потребителей тепловой энергии, в том числе застройщиков, к системе теплоснабжения осуществляется в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности для подключения объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, с учетом особенностей, предусмотренных названным Федеральным законом и правилами подключения к системам теплоснабжения, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Указанное в части 1 настоящей статьи подключение (технологическое присоединение) осуществляется на основании договора на подключение (технологическое присоединение) к системе теплоснабжения (далее также - договор на подключение (технологическое присоединение), который является публичным для теплоснабжающей организации, теплосетевой организации. Правила выбора теплоснабжающей организации или теплосетевой организации, к которой следует обращаться заинтересованным в подключении (технологическом присоединении) к системе теплоснабжения лицам и которая не вправе отказать им в услуге по такому подключению (технологическому присоединению) и в заключении соответствующего договора, устанавливаются правилами подключения (технологического присоединения) к системам теплоснабжения, утвержденными Правительством Российской Федерации (часть 2 статьи 14 Закона о теплоснабжении).

Частью 3 той же статьи Закона о теплоснабжении предусмотрено, что при наличии технической возможности подключения (технологического присоединения) к системе теплоснабжения и при наличии свободной мощности в соответствующей точке подключения (технологического присоединения) отказ потребителю, в том числе застройщику, в заключении договора на подключение (технологическое присоединение) объекта капитального строительства, находящегося в границах определенного схемой теплоснабжения радиуса эффективного теплоснабжения, не допускается. Нормативные сроки подключения (технологического присоединения) к системе теплоснабжения этого объекта капитального строительства устанавливаются правилами подключения (технологического присоединения) к системам теплоснабжения, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства РФ от 16.04.2012 N 307 "О порядке подключения к системам теплоснабжения и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации" были утверждены Правила подключения к системам теплоснабжения (далее - Правила N 307).

Стороны не оспаривают тот факт, что МУП "ГТС" имеется наличие технической возможности подключения (технологического присоединения) к системе теплоснабжения и при наличии свободной мощности в соответствующей точке подключения.

Таким образом, в рассматриваемом споре с учетом вышеприведенных требований Закона о теплоснабжении лицом, обязанным заключить договор, является МУП "ГТС", а ООО "Дельта" является потребителем.

В соответствии с пунктом 2 статьи 445 ГК РФ В случаях, когда в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно для стороны, направившей оферту (проект договора), и ей в течение тридцати дней будет направлен протокол разногласий к проекту договора, эта сторона обязана в течение тридцати дней со дня получения протокола разногласий известить другую сторону о принятии договора в ее редакции либо об отклонении протокола разногласий.

При отклонении протокола разногласий либо неполучении извещения о результатах его рассмотрения в указанный срок сторона, направившая протокол разногласий, вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда.

Согласно п.1 ст. 446 ГК РФ в случаях передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда на основании статьи 445 настоящего Кодекса либо по соглашению сторон условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда.

Пунктом 2 той же статьи предусмотрено, что разногласия, которые возникли при заключении договора и не были переданы на рассмотрение суда в течение шести месяцев с момента их возникновения, не подлежат урегулированию в судебном порядке.

Статьей 173 АПК РФ предусмотрено, что по спору, возникшему при заключении или изменении договора, в резолютивной части решения указывается вывод арбитражного суда по каждому спорному условию договора, а по спору о понуждении заключить договор указываются условия, на которых стороны обязаны заключить договор.

Разрешение судом преддоговорного спора по существу сводится к внесению определенности в правоотношения сторон и установлению судом условий, не урегулированных сторонами в досудебном порядке. Разрешая спор об урегулировании возникших при заключении договора разногласий, арбитражный суд в силу названных норм должен оценить законность и обоснованность редакций, предложенных обеими сторонами, а также определить в решении и отразить в резолютивной части редакцию принятого судом условия договора. Редакция условий договора, определенная судом, регулирует отношения сторон.

Решением об отказе в иске не может быть достигнута цель обращения общества в суд, было бы не выполнено требование гражданского законодательства о заключении переданного на рассмотрение суда договора в обязательном порядке.

По преддоговорному спору суд обязан в резолютивной части решения указать конкретные условия договора, которые подлежат действию в указанной им редакции, по которым у сторон возникли разногласия, а не отказывать в целом в иске.

Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не предусматривает возможность отказа в иске по спору, возникшему при заключении договора (преддоговорному спору).

Из существа спорного правоотношения по настоящему делу, содержания искового заявления, заявлений истца об уточнении требований, действительной воли и поведения сторон до принятия судом искового заявления к производству следует, что ответчик не уклонялся от заключения договора, имеются разногласия по договору, который подлежит заключению в обязательном порядке, иск направлен не на понуждение заключить договор (п. 4 ст. 445 ГК РФ), а в целях урегулирования разногласий (п. 2 ст. 445 ГК РФ, ст. 446 ГК РФ), при этом шестимесячный срок с даты возникновения разногласий (дата получения МУП "ГТС" протокола разногласий) и датой полдачи иска (17.05.2016) шестимесячный срок не истек.

Суд первой инстанции рассмотрел по существу спор об урегулировании разногласий, чем не нарушил права сторон, не вышел за пределы требований, рассмотрел то требование, которое заявлено в иске с учетом уточнений, о чем также свидетельствует согласие истца с обжалуемым ответчиком судебным актом.

Следовательно, один из доводов ответчика (выход суда за пределы иска) отклоняется судом апелляционной инстанции, а требование апелляционной жалобы об отмене решения и принятии нового решения об отказе в иске не может быть удовлетворено.

Суд в мотивировочной части решения правильно указал, что истец и ответчик в рассматриваемом споре находятся в правоотношениях по подключению тепловой нагрузки объекта капитального строительства, что в силу части 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми акта (статья 422), в соответствии с частью 1 ст. 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Суд правильно определил нормативные правовые акты, регулирующие спорное правоотношение: параграф 6 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации, Закон о теплоснабжении, пункт 4 Правил N 307, Постановление Правительства Российской Федерации от 22.10.2012 N 1075 "О ценообразовании в сфере теплоснабжения" (далее - Основы ценообразования N 1075).

Приказом Минрегиона РФ от 28.12.2009 N 610 утверждены правила установления и изменения (пересмотра) тепловых нагрузок (далее - Правила N 610).

В соответствии с пунктом 3 Правил 307 подключение к системам теплоснабжения осуществляется на основании договора о подключении к системам теплоснабжения (далее - договор о подключении). По договору о подключении исполнитель обязуется осуществить подключение, а заявитель выполнить действия по подготовке объекта к подключению и оплатить услуги по подключению.

Пунктом 11 Правил N 307 установлено, что для заключения договора о подключении заявитель направляет в адрес исполнителя заявку на подключение к системе теплоснабжения, которая содержит обозначенные в данном пункте сведения:

а) реквизиты заявителя (для юридических лиц - полное наименование организации, дата и номер записи о включении в Единый государственный реестр юридических лиц, для индивидуальных предпринимателей - фамилия, имя, отчество, дата и номер записи о включении в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей, для физических лиц - фамилия, имя, отчество, серия, номер и дата выдачи паспорта или иного документа, удостоверяющего личность, почтовый адрес, телефон, факс, адрес электронной почты);

б) местонахождение подключаемого объекта;

в) технические параметры подключаемого объекта: расчетные максимальные часовые и среднечасовые расходы тепловой энергии и соответствующие им расчетные расходы теплоносителей на технологические нужды, отопление, вентиляцию, кондиционирование воздуха и горячее водоснабжение;

вид и параметры теплоносителей (давление и температура);

режимы теплопотребления для подключаемого объекта (непрерывный, одно-, двухсменный и др.);

расположение узла учета тепловой энергии и теплоносителей и контроля их качества;

требования к надежности теплоснабжения подключаемого объекта (допустимые перерывы в подаче теплоносителей по продолжительности, периодам года и др.);

наличие и возможность использования собственных источников тепловой энергии (с указанием их мощностей и режимов работы);

г) правовые основания пользования заявителем подключаемым объектом и земельным участком, на котором планируется создание подключаемого объекта (далее - земельный участок);

д) номер и дата выдачи технических условий (если они выдавались ранее в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности);

е) планируемые сроки ввода в эксплуатацию подключаемого объекта;

ж) информация о границах земельного участка, на котором планируется осуществить строительство (реконструкцию, модернизацию) подключаемого объекта;

з) информация о виде разрешенного использования земельного участка;

и) информация о предельных параметрах разрешенного строительства (реконструкции, модернизации) подключаемого объекта.

Перечень документов, прилагаемых к заявке на подключение, определен пунктом 12 Правил N 307.

а) копии правоустанавливающих документов, подтверждающих право собственности или иное законное право заявителя на подключаемый объект или земельный участок, права на которые не зарегистрированы в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (в случае если такие права зарегистрированы в указанном реестре, представляются копии свидетельств о государственной регистрации прав на указанный подключаемый объект или земельный участок);

б) ситуационный план расположения подключаемого объекта с привязкой к территории населенного пункта или элементам территориального деления в схеме теплоснабжения;

в) топографическая карта земельного участка в масштабе 1:500 (для квартальной застройки 1:2000) с указанием всех наземных и подземных коммуникаций и сооружений (не прилагается в случае, если заявителем является физическое лицо, осуществляющее создание (реконструкцию) объекта индивидуального жилищного строительства);

г) документы, подтверждающие полномочия лица, действующего от имени заявителя (в случае если заявка подается в адрес исполнителя представителем заявителя);

Пунктом 14 Правил N 307 подключения теплоснабжения установлено, что в случае представления сведений и документов, указанных в пунктах 11, 12 и 48 настоящих Правил, в полном объеме, исполнитель в течение 30 дней с даты их получения направляет заявителю подписанный проект договора о подключении в 2 экземплярах.

Согласно указанным Правилам исполнитель обязан в течение 30 дней со дня получения протокола разногласий известить заявителя о принятии проекта договора о подключении в редакции заявителя либо об отклонении протокола разногласий. При отклонении протокола разногласий либо неполучении извещения о результатах его рассмотрения в указанный срок заявитель, направивший протокол разногласий, вправе передать разногласия, возникшие при заключении указанного договора, на рассмотрение суда.

Аналогичные положения содержатся в статье 445 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу положений статей 541 и 544 Гражданского Кодекса Российской Федерации и положений Правил N 307 количество и порядок расчета (оплата) энергии относятся к существенным условиям договора теплоснабжения.

Как следует из материалов дела, между сторонами при заключении договора возникли разногласия по предмету договора, а также относительно порядка проведения оплаты за подключение, размера нагрузки ресурса, потребляемого объектом (24-х квартирный дом по ул. Саперной, в г. Биробиджане) в точке подключения.

Разногласия сторон по договору по пунктам 1.2, 4.1. вызваны количественным показателем тепловой нагрузки по горячему водоснабжению.

Размер нагрузки ресурса, потребляемого объектом в точке подключения, по мнению истца, составляет 0,09774 Гкал/час, в том числе Q отопление = 0,06472 Гкал/час, Q вентиляция = 0, Q гвс макс - час = 0, 03302 Гкал/час.

По мнению ответчика, нагрузка 0, 123 Гкал, в том числе Q отопление = 0,06472 Гкал/час, Q вентиляция = 0, Q гвс макс - час = 0, 058533 Гкал/час.

Отношения между энергоснабжающими организациями и потребителями тепловой энергии (мощности), возникающие при установлении и изменении (пересмотре) величин тепловых нагрузок, используемых при расчете стоимости использования тепловой мощности по договору энергоснабжения, регулируются Правилами N 610.

Согласно пункту 4 Правил N 610 установление или изменение тепловых нагрузок осуществляется путем закрепления соответствующих величин в договоре энергоснабжения на основании заявки потребителя, поданной им в энергоснабжающую организацию в порядке, установленном этими правилами. Согласованная сторонами тепловая нагрузка подлежит закреплению в договоре энергоснабжения и используется для расчета обязательств потребителя при оплате за тепловую нагрузку (мощность) до ее изменения в порядке, установленном Правилами N 610, или до прохождения процедуры подключения объекта в случае реконструкции объекта (пункт 20 Правил N 610).

Согласно пункту 9 Правил N 610 в зависимости от целей использования тепла в теплопотребляющих установках потребителя тепловая нагрузка устанавливается для следующих систем теплопотребления: а) отопления; б) вентиляции; в) горячего водоснабжения; г) кондиционирования; д) осуществления технологических процессов.

В доме по адресу: г. Биробиджан, ул. Саперная, д. 18 предусмотрено использование тепла в горячей воде только в целях отопления и горячего водоснабжения.

В пункте 11 Правил N 610 указаны методы определения величины тепловой нагрузки каждой из систем теплопотребления.

Указанные методы применяются исключительно в целях установления (изменения) тепловых нагрузок в соответствии с Правилами в порядке очередности в случае, если какой-либо из методов не может быть применен по причине отсутствия необходимых документов или информации.

Согласно части 1 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В части 2 ст. 64 АПК РФ указано: в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

На основании статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности; доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности; каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами; никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Согласно статьям 64, 71, 88 АПК РФ заключение эксперта является одним из доказательств, не является безусловным, бесспорным доказательством какого-либо обстоятельства, подлежащего установлению в арбитражном процессе.

В пункте 12 Постановления Пленума ВАС от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее - Постановление N 23) указано, что согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами. Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 Кодекса.

Из анализа вышеназванных норм права, а также разъяснений Постановления N 23 следует, что заключение эксперта наряду с другими доказательствами по делу оценивается судом по правилам статьи 71 АПК РФ.

При подаче иска ООО "Дельта" представляло расчет нагрузки на горячее водоснабжение строящегося дома N 18, выполненный ООО Инжиниринговая компания "ДВ-Энерго" (передан истцу ответчиком), и расчет тепловых нагрузок дома N 18, выполненный федеральным государственным бюджетным образовательным учреждением высшего образования "Тихоокеанский государственный университет" (далее - ФГБУ "ТОГУ").

Суд первой инстанции исследовал представленный истцом расчет тепловых нагрузок дома N 18, выполненный ФГБУ "ТОГУ", и пришел к выводу, что параметры нагрузки ресурса, указанные истцом в протоколе разногласий, подтверждаются расчетом ФГБУ "ТОГУ": тепловая нагрузка по отоплению - 0,06472 Гкал/час (по данному параметру спор при подаче иска отсутствовал), тепловая нагрузка на горячее водоснабжение максимально-часовая - 0,03302 Гкал/час.

Суд первой инстанции суд пришел к выводу о соответствии вышеуказанного расчета требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, посчитал такой расчет экспертным заключением.

При исследовании расчета общества с ограниченной ответственностью инжиниринговая компания ООО Инжиниринговая компания "ДВ-Энерго" ООО Инжиниринговая компания "ДВ-Энерго" и ФГБУ "ТОГУ" судом установлено, что методика расчета обеими сторонами применена верно.

Проверяя расчеты экспертной организации ООО Инжиниринговая компания "ДВ-Энерго", суд установил, что при расчете использовано санитарно-техническое оборудование, установленное в ванной комнате: умывальник со смесителем, ванная оборудована душем, в кухне мойка со смесителем в связи с чем норма расхода потребителем принята при часовом расходе 200 литров.

На самом деле в соответствии с уточненным проектом и фактическим положением, установленным судом путем осмотра объекта, в квартирах дома N 18 установлено санитарно-техническое оборудование душевая кабина с поддоном, а не ванна. Согласно "СНиП 2.04.01-85* Внутренний водопровод и канализация зданий, утвержденных постановлением Госстроя СССР от 04.10.1985 N 169, в редакции 11.07.1996: часовой расход горячей воды ванн со смесителем 200 л/час, душевая кабина с мелким поддоном и смесителем 60 л/час, душевая кабина с глубоким душевым поддоном и смесителем 80 л/час.

ФГБУ "ТОГУ" расчет сделан на основании нормы расходов горячей воды на санитарно-технический прибор душевая кабина, как это предусмотрено проектной документацией.

Довод ответчика о том, что в квартирах установлено санитарно-техническое оборудование ванны не нашел своего подтверждения и в ходе выездного заседания суда первой инстанции 10.04.2017. В ходе осмотра санитарно-технического оборудования в протоколе отдельного процессуального действия суд первой инстанции зафиксировал, что в 24 квартирах установлены душевые кабинки с мелким поддоном, согласно проекту.

Довод ответчика о подгонке проекта под нужный параметр тепловой нагрузки отклоняется, поскольку внесение изменений в проект строительства не запрещено законом, действия, направленные на экономию ресурса, не могут считаться неразумными и недобросовестными.

Суд первой инстанции правильно отклонил довод ответчика о том, что возможно переоборудование и установка в последующем ванн, поскольку такой довод не имеет значения при разрешении вопроса о подключении объекта капитального строительства, после ввода дома в эксплуатацию параметры по теплу учитываются по приборам учета.

В расчетах, на которые стороны ссылались в досудебном порядке и которые представлены в дело, применены разные показатели численности жильцов: ФГБУ "ТОГУ" выполнило расчет исходя из 28 жителей дома, ООО Инжиниринговая компания "ДВ-Энерго" - в трех вариантах (28 - массовый "эконом класс", 42 - "социальный" при норме 20 кв. м на человека, 70 чел. - "социальный" по норме г. Биробиджана при норме 12 кв. м на одного человека).

Ответчик в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции настаивал на том, что при расчете тепловой нагрузки на ГВС следует руководствоваться статистическими данными управляющих организаций, Законом ЕАО в редакции от 26.06.2002 N 71-ОЗ "Об учете граждан, нуждающихся в улучшении жилищных условий, и порядок представления жилых помещений в государственном и муниципальных жилищных фондах на территории Еврейской автономно области", устанавливающий размер жилой площади на человека 9 кв. м, Решением Городской Думы муниципального образования "Город Биробиджан" от 31.03.2005 N 195 "Об установлении учетной нормы жилой площади и нормы предоставления гражданам жилой площади в муниципальном жилищном фонде муниципального образования "Город Биробиджан" ЕАО.

Суд первой инстанции в решении правильно указал, что данные акты регламентирует порядок и условия учета граждан, нуждающихся в улучшении жилищных условий и предоставления таким гражданам жилых помещений в муниципальном жилищном фонде из ветхого жилья и по договорам социального найма, не подлежат применению для установления тепловой нагрузки на объект строительства.

Суд первой инстанции посчитал верными количественные характеристики, указанные в расчетах ФГБУ "ТОГУ", исходя из того, что дом 18, является зданием эконом класса, норма общей площади на 1 человека при строительстве составляет 30 кв. м, данная норма включает жилую площадь, а также кухню, санузел, коридор. Площадь всех квартир в здании 833,7 кв. м, следовательно, количество человек применено при расчете 28.

В обжалуемом решении суд признал расчеты ООО Инжиниринговая компания "ДВ-Энерго" и ФГБУ "ТОГУ" экспертными заключениями, но в деле отсутствуют сведения, что такие расчеты выполнялись в камках каких-либо экспертиз. Вместе с тем, такие документы являются иными письменными допустимыми доказательствами.

Суд первой инстанции назначал экспертизу, поручал проведение экспертизы Краевому государственному автономному учреждению "Государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий Приморского края", перед экспертом ставился вопрос: какой размер тепловой нагрузки на отопление и горячее водоснабжение 24-квартирного жилого дома, находящегося по адресу: г. Биробиджан, ул. Саперная, д. 18.

Выводы судебной экспертизы (заключение от 28.09.2016) совпали с расчетом, выполненным ФГБУ "ТОГУ".

Таким образом, суд первой инстанции принял пункты 2.1 и 4.1 спорного договора в редакции истца.

В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции в целях проверки выводов суда по пунктам 2.1 и 4.1 договора, с учетом доводов ответчика о нарушениях назначения и проведения экспертизы в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, суд назначал экспертизу.

В своем заключении N 158-2017 от 31.01.2018 эксперт Касьяненко Алексей Юрьевич пришел к выводу, что расчетный расход тепловой энергии на горячее водоснабжение 24-х квартирного жилого дама N 18 по ул. Саперной в г. Биробиджане составляет 64908 ккал/ч (0,064908 Гкал/ч), исходя из количества потребителей - 58 человек.

В судебном заседании эксперт, отвечая на вопросы суда и сторон, в обоснование применения в расчете параметра о количестве потребителей, сослался на статистические данные последней Всероссийской переписи населения 2010 года, согласно которой в населенных пунктах городского типа на территории ЕАО приходится 2,4 чел. на одно домохозяйство. Эксперт пояснил, что по этой методике он проводил ранее экспертизы. Эксперт не согласился с тем, что спорный дом домом эконом-класса.

В последующем эксперт представил письменный ответ, соответствующий устным показаниям.

Ответчик согласился с заключением эксперта Касьяненко А.Ю., истец с заключением не согласился.

Суд апелляционной инстанции при оценке достоверности заключения эксперта пришел к следующим выводам.

Как указывалось выше, заключение эксперта является одним из доказательств и подлежит оценке наряду с иными доказательствами. Выводы эксперта не являются неоспоримыми и не подлежат безоговорочному принятию судом. Ссылка эксперта на проведение экспертизы по этой же методике в других делах не имеет значения для рассмотрения настоящего дела.

Методика и формула расчета тепловой нагрузки на ГВС, примененные в заключение экспертом Касьяненко А.Ю., не имеет существенных разногласий с методикой ФГБУ "ТОГУ. Вместе с тем, применение в расчете количества потребителей, исходя из статистических данных переписи населения (58 человек), является незаконным, неоправданным и необоснованным, противоречит части 1 статьи части 14 Закон о теплоснабжении, согласно которой подключение теплопотребляющих установок и тепловых сетей потребителей тепловой энергии, в том числе застройщиков, к системе теплоснабжения осуществляется в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 Приказа Минстроя России от 14.11.2016 N 800/пр "Об утверждении условий отнесения жилых помещений к жилью экономического класса" (Зарегистрировано в Минюсте России 09.01.2017 N 45129) к жилью экономического класса могут быть отнесены следующие жилые помещения: квартира в деревянном, кирпичном, крупнопанельном или крупноблочном многоквартирном доме площадью не менее 20 и не более 150 квадратных метров, которая обеспечена инженерными системами (электроосвещение, хозяйственно-питьевое и горячее водоснабжение, водоотведение, отопление и вентиляция, а в газифицированных районах также и газоснабжение).

Квартиры дома 24-х квартирного жилого дама N 18 по ул. Саперной в г. Биробиджане отвечают вышеуказанным требованиям, следовательно, дом в целом относится к домам эконом-класса.

Согласно СП 42.133330.2016 "Градостроительство. Планировка и застройка городских и сельских поселений" расчетные показатели объемов и типов жилой застройки должны производиться с учетом типов жилых домов, в соответствии с таблицей 2, в которой указано, что норма площади в расчете на одного человека в доме эконом-класса составляет 30 кв. м.

Площадь дома N 18 по ул. Саперной в г. Биробиджане составляет 834 кв. м, исходя из нормы 30 кв. м на одного человека, проектная норма числа граждан, для которых строится дом, с учетом округления составляет 28 человек.

Таким образом, при замене числа потребителей 58 на число 28 в расчете тепловой нагрузки на ГВС в экспертном заключении N 158-2017 от 31.01.2018 Q гвс макс - час составит 0, 031335 Гкал/час, что не превышает показатели по расчетам ФГБУ "ТОГУ", заключения Краевого государственного автономному учреждения "Государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий Приморского края", которые были приняты в качестве достоверных судом первой инстанции.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правильно решил спор по пунктам 2.1 и 4.1 договора.

По пункту 3.1 договора у сторон имелись разногласия по оплате за подключение.

Ответчик предлагал изложить его содержания в его редакции, применить приказы комитета тарифов и цен Правительства ЕАО N 13/3-П от 17.09.2012 "Об установлении платы за подключение теплопотребляющих установок и тепловых сетей заявителей к системе теплоснабжения ОАО "ДГК" на территории муниципального образования "Город Биробиджан" ЕАО на 2013-2015 гг." и N 19/11-П от 08.11.2012 "Об установлении платы за подключение теплопотребляющих установок и тепловых сетей заявителей к системе теплоснабжения МУП "ГТС" на 2013-2016", становить стоимость подключения в размере 666420, 47 рубля, в том числе НДС (17%).

Истец полагает, что оплата на подключение с учетом нормативного регулирования составляет 550 рублей с НДС, либо 466,1 рубля без НДС.

Суд первой инстанции правильно установил круг нормативных актов, подлежащих применению при урегулированию разногласий по пункту 3.1 договора:

- согласно части 1 статьи 13 Закона о теплоснабжении потребители тепловой энергии, в том числе застройщики, планирующие подключение (технологическое присоединение) к системе теплоснабжения, заключают договоры о подключении (технологическом присоединении) к системе теплоснабжения и вносят плату за подключение (технологическое присоединение) к системе теплоснабжения в порядке, установленном ст. 14 данного Закона;

- в силу пункта 34 Правил N 307 исполнитель не вправе навязывать заявителю условия договора о подключении, невыгодные для него или не относящиеся к предмету договора, экономически или технологически необоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации, уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами, требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также заключение договора при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован;

- плата за подключение (технологическое присоединение) к системам теплоснабжения подлежит государственному регулированию уполномоченным органом государственной власти (подпункт 8 пункта 1 статьи 8 Закона о теплоснабжении);

- из пунктов 1, 2 статьи 5, пункта 3 статьи 7 Закона о теплоснабжении следует, что органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования цен (тарифов) наделены полномочиями по установлению платы за подключение (технологическое присоединение) к системам теплоснабжения;

- государственное регулирование цен (тарифов) на тепловую энергию (мощность) осуществляется в соответствии с основами ценообразования в сфере теплоснабжения, правилами регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, утвержденными Правительством Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами и методическими указаниями, утвержденными федеральным органом исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов в сфере теплоснабжения (пункт 1 статьи 10 Закона о теплоснабжении);

- согласно п. 106 Постановления Правительства РФ от 22.10.2012 N 1075 (ред. от 24.01.2017) "О ценообразовании в сфере теплоснабжения" плата за подключение к системе теплоснабжения определяется для каждого потребителя, в отношении которого принято решение о подключении к системе теплоснабжения в соответствии с Законом о теплоснабжении, градостроительным законодательством Российской Федерации, данным документом, Правилами N 307, и методическими указаниями, исходя из подключаемой тепловой нагрузки, а также в случае, указанном в пункте 109 данного документа, - в индивидуальном порядке;

- разделом пятым Основ ценообразования в сфере теплоснабжения, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.10.2012 N 1075 (далее - Основы), установлен порядок определения платы за подключение к системе теплоснабжения (далее - плата);

Из системного толкования указанных норм права следует, что Правительство Российской Федерации наделено полномочиями принимать нормативные правовые акты, устанавливающие обязательные для применения правила регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, а уполномоченные органы исполнительной власти при установлении тарифов, в том числе на технологическое присоединение к тепловым сетям, обязаны соблюдать требования нормативно-правовых актов, утвержденных Правительством Российской Федерации.

Пунктами 107 - 109 Основ ценообразования указанная плата дифференцирована в зависимости от подключаемой тепловой нагрузки потребителя: до 0,1 Гкал/ч, в диапазоне от 0,1 до 1,5 Гкал/ч., свыше 1,5 Гкал/ч при отсутствии технической возможности подключения.

Согласно пункту 107 Основ ценообразования для потребителей, подключаемая тепловая нагрузка энергопринимающего оборудования которых не превышает 0,1 Гкал/час, установлена плата за подключение в размере 550 рублей (с НДС).

Приказом комитета тарифов и цен Правительства ЕАО от 17.09.2012 N 13/3-п на момент заключения договора в установленном законом порядке не признан недействительным и не отменен самим органом, следовательно, тариф, утвержденный данным приказом действовал в размере 550 рублей при тепловой нагрузке не выше 0,1 Гкал/ч.

На момент рассмотрение спора вступил в действие Приказ комитета тарифов и цен правительства ЕАО от 29.12.2016 N 46/3-п "Об установлении платы за подключение в расчете на единицу мощности подключаемой тепловой нагрузки МУП "ГТС" на территории муниципального образования "Город Биробиджан" Еврейской автономной области на 2017 - 2018 годы". Данным актом установлена плата за подключение к системе теплоснабжения МУП "Городские тепловые сети" на территории муниципального образования "Город Биробиджан" Еврейской автономной области на 2017 - 2018 гг., подключаемая тепловая нагрузка которых не превышает 0,1 Гкал/час, в размере 466,1 рубля (без НДС).

Приказ Комитет не противоречит Основам ценообразования поскольку в Приказе тариф без НДС 18% = 466,18 рубля, в основах с НДС = 500 рублей.

Так как подключаемая нагрузка истца составляет менее 0,1 Гкал/час, оплата не может быт выше, чем 550 рублей с НДС 466,1 рубля без НДС.

Таким образом, суд правильно принял пункт 3.1 в редакции истца.

По пункту 3.2. стороны у сторон разногласия по порядку оплаты.

Ответчик предлагает изложить условия пункта 3.2. в редакции пункта 29 Правил N 307.

Истец пункт 3.2. просит принять в редакции : "сумма, указанная в пункте 3.1. договора, оплачивается заявителем в течение 10 (десяти) дней с даты заключения договора".

В пункте 26 Правил N 307 определены существенные условия договора о подключении, в перечень которых входит, в том числе, размер платы за подключение и порядок оплаты за подключение.

Внесение заявителем платы за подключение осуществляется в следующем порядке: не более 15 процентов платы за подключение вносится в течение 15 дней с даты заключения договора о подключении; не более 50 процентов платы за подключение вносится в течение 90 дней с даты заключения договора о подключении, но не позднее даты фактического подключения; оставшаяся доля платы за подключение вносится в течение 15 дней с даты подписания сторонами акта о подключении, фиксирующего техническую готовность к подаче тепловой энергии или теплоносителя на подключаемые объекты (пункт 29 Правил N 307).

Оценив представленные в дело доказательства, суд не установил правовых оснований для признания недействительным пункта 3.2 договора в части условий об оплате за подключение объекта истца к тепловым сетям ответчика в редакции ООО "Дельта". Условия не противоречат пункту 29 Правил N 307. Ответчик также в своей редакции данного пункта допускает иной порядок оплаты по инициативе заявителя.

В этой связи условия данного пункта приняты в редакции истца.

Таким образом, обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Оснований для отмены решения арбитражного суда по доводам апелляционной жалобы не имеется.

В силу статьи 110 АПК РФ судебные расходы на стадии апелляционного обжалования (государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы и расходы на проведение экспертизы) относятся на заявителя - МУП "ГТС".

Государственная пошлина уплачена МУП "ГТС" в размере 3 000 руб., не подлежит возмещению или возвращению.

ООО "Дельта" следует возвратить с депозитного счета Шестого арбитражного апелляционного суда 147 000 руб., уплаченных по отклоненному ходатайству о назначении экспертизы, а также дополнительно по проведенной экспертизе.

МУП "ГТС" уплатило на депозитный счет арбитражного суда за проведение экспертизы 115 484 руб., следовательно, с учетом выплаты эксперту вознаграждения в размере 32 000 руб., следует возвратить предприятию с депозитного счета суда 83 484 руб.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение от 14.04.2017 по делу N А16-757/2016 Арбитражного суда Еврейской автономной области оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Дельта" с депозитного счета Шестого арбитражного апелляционного суда 147 000 руб.

Возвратить муниципальному унитарному предприятию "Городские тепловые сети" с депозитного счета Шестого арбитражного апелляционного суда 83 484 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

А.П. Тищенко

Судьи

Е.И. Сапрыкина Е.Г. Харьковская