Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 апреля 2018 г. N 15АП-5008/18

город Ростов-на-Дону

12 апреля 2018 г.

дело N А32-7958/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 11 апреля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 апреля 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Глазуновой И.Н.,

судей Мисника Н.Н., Фахретдинова Т.Р.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Соколовой А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Пантур"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 04.02.2018 по делу N А32-7958/2017 (судья Тамахин А.В.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Пантур" к акционерному обществу "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края"

третье лицо: акционерное общество "НЭСК-электросети"

о признании незаконными действий,

встречному иску акционерного общества "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" к обществу с ограниченной ответственностью "Пантур" о взыскании,

при участии:

от истца: представитель не явился, извещен надлежащим образом,

от АО "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края":

Тохчуков У.М. (доверенность от 30.12.2017)

от третьего лица: Головнева А.И. (доверенность от 01.01.2018).

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Пантур" (далее - ООО "Пантур", истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края к акционерному обществу "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" в лице филиала "Краснодарэнергосбыт" (далее - АО "НЭСК", ответчик) со следующими требованиями:

1. Признать действия АО "НЭСК" по начислению задолженности в сумме 3 233 338,74 рублей ООО "Пантур" за неучтенно потребленную электроэнергию и выставлению счёта N 12345 от 31.12.2016 г. на оплату задолженности в сумме 3 233 338,74 рублей незаконными.

2. Признать действия АО "НЭСК" по введению в отношении ООО "Пантур" полного ограничения режима электропотребления, путем его отключения от электрической энергии незаконными.

Определением суда от 13.04.2017 в порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации был принят встречный иск АО "НЭСК" к ООО "Пантур" о взыскании 1 896 987,68 руб. задолженности за безучетное потребление электрической энергии.

Первоначальные исковые требования мотивированы тем, незаконным, по мнению истца, начислением АО "НЭСК" 3 233 338,74 рублей задолженности по неучтенному потреблению электроэнергии. Встречный иск мотивирован наличием задолженности общества с ограниченной ответственностью "Пантур" за неучтенное потребление электрической энергии в сумме 1 896 987,68 руб.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество "НЭСК-электросети".

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 04.02.2018 по делу N А32-7958/2017 в удовлетворении первоначального иска отказано, встречный иск удовлетворен частично, с общества с ограниченной ответственностью "Пантур" в пользу акционерного общества "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" взыскано 810 554,95 руб. задолженности за безучетное потребление электрической энергии и 13 660,31 руб. расходов по уплате государственной пошлины. в остальной части встречного иска отказано. Акционерному обществу "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" из федерального бюджета возвращено 3 681 руб. излишне уплаченной государственной пошлины по платежному поручению N 507 от 17.03.2017 г.

Общество с ограниченной ответственностью "Пантур" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначального иска и отказе во встречном иске.

Жалоба мотивированна следующими доводами.

Судом первой инстанции необоснованно не учтено, что ответчик в нарушение пункта 170 Основных положений N 442 не направил в адрес истца уведомление о проведении проверки за 5 рабочих дней до даты ее проведения, доказательства извещения истца отсутствуют.

Акт о неучтенном потреблении не может являться надлежащим доказательством по делу в виду его несоответствия требованиям пункта 176 Основных положений N 442, поскольку в таком акте не указано фактов несоответствия прибора учета требованиям к нему предъявляемым.

Предписания ответчика об устранении выявленных нарушений и установлении надлежащего прибора учета незаконны.

Поскольку акт о неучтенном энергопотреблении не может являться надлежащим доказательством факта безучетного потребления, постольку действия ответчика по выставлению счета на оплату не законны.

В отзыве на апелляционную жалобу акционерное общество "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" просил оставить обжалуемый судебный акт без изменения как законный и обоснованный, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебное заседание апеллянт, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства, представителя не направил, в связи с чем суд рассмотрел апелляционную жалобу в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие заявителя апелляционной жалобы.

В судебном заседании представитель АО "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" против доводов апелляционной жалобы возражал, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель третьего лица в судебном заседании также против доводов апелляционной жалобы возражал, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на жалобу, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, и верно установлено судом первой инстанции между истцом АО "НЭСК" (гарантирующий поставщик) и ООО "Пантур" (потребитель) заключен договор энергоснабжения от 20.03.2012 N 6541 (далее - договор), согласно условиям которого гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электроэнергии (мощности) в точке (точках) поставки на границе балансовой принадлежности, в пределах мощности, разрешенной техническими условиями на присоединение и (или) актом разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности сторон, оказывать через привлеченные сетевые организации услуги по передаче электрической энергии и няне услуги, неразрывно связанные с процессом снабжения электроэнергией потребителя, а потребитель обязуется оплачивать приобретаемую электроэнергию (мощность) и оказанные услуги, а также соблюдать режим потребления электроэнергии и мощности, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением электроэнергии.

Согласно п. 2.3.17. договора потребитель обязан обеспечивать сохранность приборов учета электрической энергии, в том числе трансформаторов, пломб, установленных на них. Потребитель обязан незамедлительно сообщать Гарантирующему поставщику и в сетевую организацию обо всех нарушениях схемы учета и неисправностях в работе расчетных приборов учета, о нарушениях защитных и пломбирующих устройств средств учета.

В соответствии с п. 3.1 договора количество принятой потребителем электроэнергии (мощности) за расчетный период определяется по показаний расчетных приборов учета, допущенных в эксплуатацию, и предоставленных потребителем в адрес ГП в согласованный п. 2.3.19 по форме приложения 8 либо расчетным способом согласно п. 3.3-3.6 настоящего договора.

При использовании в схеме учета измерительных трансформаторов количество отпущенной потребителю электроэнергии определяется с учетом расчетного коэффициента. В случае опосредованного присоединения к электрическим сетям потребителя других потребителей рассчитывающихся с гарантирующим поставщиком по прямым договорам из количество принятой потребителем электроэнергии вычитается объем потребленной электроэнергии данными потребителями, который учитывается расчетным прибором учета электроэнергии потребителя. За расчетный период сторонами принимается 1 календарный месяц (п. 4.1. договора).

В соответствии с п. 4.6 договора расчет по акту о неучтенном потреблении электроэнергии производится за все время со дня последней контрольной проверки технического состояния узла учета в пределах срока исковой давности (если указанная проверка не была проведена по вине сетевой организации - с даты не позднее которой она должна быть проведена).

В приложении N 2 к договору стороны согласовали точку поставки - ВЛ-0,4 кВ, ТП-579 "Столовая", кондитерский цех по адресу г. Краснодар, ул. Калина 1, разрешенная (максимальная) мощность 55 кВт, прибор учета ЦЭ - 6803ВН N 009072043001298. 2 декабря 2016 года в результате проверки прибора учета в точке поставки ВЛ-0,4 кВ, ТП-579 "Столовая", кондитерский цех по адресу г. Краснодар, ул. Калина 1, работниками сетевой организации инженерами Краснопольским А.В. и Маленьких А.Г. был выявлен факт неучтенного потребления электроэнергии, в результате чего был составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии N 002315 от 02.12.2016, в котором зафиксированы следующие нарушения: искажение данных путем воздействия магнитным полем.

В соответствии с актом N 002315 от 02.12.2016 прибор учета потребителя выведен из расчетов.

На основании произведенного расчета по акту N 002315 от 02.12.2016 потребителю первоначально гарантирующим поставщиком была выставлена к оплате сумма 3 233 338,74 руб. (счет N 12345 от 31.12.2016).

В связи с образовавшейся задолженностью по оплате электроэнергии в размере 3 233 338,74 руб. в адрес потребителя гарантирующим поставщиком были направлены уведомления N 8107 от 28.12.2016 и N 8107 от 10.01.2017 об ограничении режима потребления электроэнергии.

Ссылаясь на то, что действия АО "НЭСК" по начислению задолженности в сумме 3 233 338,74 руб. за неучтенно потребленную электроэнергию, выставлению счёта N 12345 от 31.12.2016 г. на оплату указанной задолженности и по введению в отношении ООО "Пантур" полного ограничения режима электропотребления путем его отключения от электрической энергии являются незаконными, ООО "Пантур" обратилось в суд с настоящим иском.

В свою очередь, АО "НЭСК" предъявило встречный иск о взыскании с ООО "Пантур" 1 896 987,68 руб. задолженности за безучетное потребление электрической энергии.

Как следует из встречного иска, объем безучетно потребленной электроэнергии рассчитан за период с 24.05.2016 по 02.12.2016 как произведение максимальной разрешенной мощности (55 кВт) и количества часов в расчетном периоде 4608 часов (192 дня * 24 часа). За указанный период включено в полезный отпуск 32178 кВтч.

Итого объем безучетно потребленной электроэнергии составил 221 262 кВтч на сумму 1 896 987,68 руб.

Таким образом, АО "НЭСК" произвело перерасчет объема и стоимости безучетно потребленной ООО "Пантур" электроэнергии, в связи с чем выставлен счет на оплату N 12345 от 08.02.2017 на сумму 1 896 987,68 руб.

Наличие задолженности по оплате безучетно потребленной электроэнергии в размере 1 896 987,68 руб. послужило основанием для обращения АО "НЭСК" со встречным иском.

Проверяя законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

Повторно оценив представленные в материалы дела доказательства по встречному иску, по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная коллегия не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции о необходимости его частичного удовлетворения.

Суд первой инстанции верно квалифицировал спорные правоотношения сторон, определил предмет доказывания по делу и применимые нормы материального права.

В соответствии со статьей 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Пунктами 1, 3 статьи 543 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, 4 соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.

В силу пункта 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

К отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным Гражданским кодексом Российской Федерации, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ним.

Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" утверждены "Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии" (далее - Основные положения N 442).

Названные Основные положения N 442 определяют "безучетное потребление" как потребление электроэнергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электроэнергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электроэнергии) и настоящим документом порядка учета электроэнергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электроэнергии (мощности).

Согласно п. 192 Основных положений N 442 по факту выявленного безучетного потребления электроэнергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электроэнергии. Факт безучетного потребления электроэнергии может быть выявлен в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

В силу п. 193 Основных положений N 442 в акте о неучтенном потреблении электроэнергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электроэнергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электроэнергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электроэнергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электроэнергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электроэнергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электроэнергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электроэнергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электроэнергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электроэнергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

В соответствии с п. 1.2.2. Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики РФ от 13.01.2003 N 6 (далее - Правила N 6), потребитель обязан обеспечивать содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями настоящих Правил и других нормативно-технических документов (НТД). Организация эксплуатации средств учета электроэнергии должна вестись в соответствии с требованиями действующих НТД и инструкций заводов-изготовителей (п. 2.11.4 Правил).

Средства учета электроэнергии и контроля ее качества должны быть защищены от несанкционированного доступа для исключения возможности искажения результатов измерений (подпункт 3.5 пункта 3 Правил учета электрической энергии, утвержденных Министерством топлива и энергетики РФ 19.09.1996).

В силу п. 2.11.17 Правил N 6 потребитель несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям; нарушение пломбы на расчетном счетчике, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электрической энергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком. Приведенные нормы Правил носят императивный характер и направлены на исключение возможности искажения результатов измерений.

Согласно п. 145 Основных положений N 442 обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

При этом под эксплуатацией прибора учета для целей настоящего документа понимается выполнение действий, обеспечивающих функционирование прибора учета в соответствии с его назначением на всей стадии его жизненного цикла со дня допуска его в эксплуатацию до его выхода из строя, включающих в том числе осмотры прибора учета, техническое обслуживание (при необходимости) и проведение своевременной поверки.

Поскольку на потребителе лежит обязанность обеспечивать исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии, он несет риск последствий их неисправности.

Акт о безучетном потреблении электрической энергии от 02.12.2016 N 002315 составлен в присутствии представителя потребителя - директора ООО "Пантур" Туркав Лилии Михайловны, которая от подписания акта отказалась без объяснений, что зафиксировано двумя незаинтересованными лицами Силко Н.В. и Кивлицким А.В., о чем свидетельствуют подписи указанных лиц в акте, что соответствует требованиям пункта 193 Основных положений N 442.

Допрошенные в качестве свидетелей Маленьких Александр Георгиевич и Краснопольский Антон Валерьевич, которые непосредственно составляли акт о неучтенном потреблении, но в настоящее время не являются сотрудниками АО "НЭСК- электросети", предупрежденные судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, подтвердили нарушения, выявленные в ходе проверки 02.12.2016 и зафиксированные в акте о безучетном потреблении электрической энергии от 02.12.2016 N 002315, а также факт того, что присутствовавшая при проведении проверки представитель потребителя - директор Туркав Лилия Михайловна отказалась от подписания акта без объяснений причин.

Показания свидетелей Маленьких А.Г. и Краснопольского А.В. относительно присутствия Туркав Л.М. при проведении проверки 02.12.2016 и отказа от подписания акта о неучтенном потреблении со стороны ООО "Пантур" не опровергнуты.

Определениями от 22 августа 2017 г., 9 октября 2017 г. и 23 ноября 2017 г. суд первой инстанции неоднократно вызывал для допроса в качестве свидетеля Туркав Л.М. по обстоятельствам проходившей 02.12.2016 проверки, однако, Туркав Л.М. в судебные заседания не явилась.

Кроме того, акт о безучетном потреблении электрической энергии от 02.12.2016 N 002315 подписан двумя незаинтересованными лицами Силко Н.В. и Кивлицким А.В., которые засвидетельствовали факт отказа Туркав Л.М. от подписания акта.

Таким образом, акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 02.12.2016 N 002315 обоснованно признан судом первой инстанции соответствующим требованиям пунктов 192 - 193 Основных положений N 442.

Допрошенные в качестве свидетелей Маленьких А.Г. и Краснопольский А.В., составившие акт о неучтенном потреблении электроэнергии, пояснили в суде первой инстанции, что в ходе в неплановой проверки прибора учета визуальных нарушений выявлено не было, однако, путем подключения ноутбуком к счетчику было выявлено воздействие магнитного поля на прибор учета.

Данный тип прибора учета содержит в себе журнал событий, который фиксирует все действия с ним, то есть в журнале событий отражается начало воздействия магнитного поля и конец (дата и время). При воздействии магнитного поля в токовых катушках изменяется само магнитное поле, что является безучетным потреблением электроэнергии. Кроме того, был снят массив электроэнергии, где было выявлено проседание по нагрузке. Таким образом, при воздействии магнитного поля искажается массив электроэнергии.

Ввиду выявленных нарушений был составлен также акт вывода из расчета узла учета электрической энергии N 002315 от 02.12.2016 г.

Как следует из представленной в материалы дела копии журнала событий, снятой представителями сетевой организации в ходе проведения проверки 02.12.2016, начало магнитного воздействия на прибор учета зафиксировано 12.10.2016 в 12 час. 56 мин., окончание воздействия - 02.12.2016 в 09 час 09 мин., то есть приблизительно за два часа до начала проведения проверки.

В связи с выявленным фактом безучетного потребления электроэнергии сетевая организация обратилась на завод-изготовитель спорного прибора учета ООО "НПК "ИНКОТЕКС" с просьбой предоставить следующую информация по прибору учета Меркурий 230ART03PQRSIDN заводской номер: 21650520: - возможно ли воздействие магнитным полем (использование необходимого магнита) на прибор учета искажение данных об объеме потребленной электроэнергии? - имеется ли защита на данном приборе учета от умышленного воздействия магнитным полем? Согласно представленному в материалы дела письму N 42 от 23.05.2017 ООО "НПК "ИНКОТЕКС" сообщило, что при воздействии магнитного поля искажение данных об объеме потребленной энергии в указанном приборе учета возможно, поскольку в измерительных цепях используются магниточувствительные трансформаторы тока. В данном приборе учета электроэнергии имеется встроенный датчик магнитного поля. При обнаружении воздействия магнитного поля производится соответствующая запись в журнал событий с указанием даты и времени воздействия. Записи журнала событий могут быть прочитаны с помощью свободно распространяемого ПО "Универсальный конфигуратор", доступного на сайте производителя.

Таким образом, коллегий поддерживается вывод суда первой инстанции о том, что представленная сетевой организацией распечатка журнала событий прибора учета Меркурий 230ART03PQRSIDN заводской номер: 21650520 является надлежащим доказательством, подтверждающим факт воздействия потребителем магнитным полем на указанный прибор учета, т.е. свидетельствует о вмешательстве потребителя в работу прибора учета.

ООО "Пантур" не представлено доказательств, опровергающих сведения, полученные сетевой организацией путем подключения к прибору учета Меркурий 230ART03PQRSIDN заводской номер: 21650520 с использованием специального программного обеспечения.

Свидетели Маленьких А.Г. и Краснопольский А.В., при рассмотрении дела судом первой инстанции пояснили, что в случае предоставления потребителем спорного прибора учета возможно прямо в судебном заседании подключиться к прибору учета и проверить информацию, отраженную в представленной в материалы дела распечатке журнала событий.

Определениями от 22 августа 2017 г., 9 октября 2017 г. и 23 ноября 2017 г. суд первой инстанции истребовал от ООО "Пантур" прибор учета Меркурий 230 ART03 PQRSIDN N 21650520 и предлагал рассмотреть вопрос о проведении по делу судебной экспертизы.

Вместе с тем, ООО "Пантур" определения суда не исполнены, счетчик Меркурий 230 ART03 PQRSIDN N 21650520 суду не представлен, а назначении судебной экспертизы не заявлено.

Согласно отраженному в постановлении от 06.03.2012 N 12505/11 правовому подходу Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, подходу, с точки зрения состязательности как основы судопроизводства в арбитражном суде нежелание представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно со ссылкой на конкретные документы указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения.

Суд первой инстанции, принимая во внимание доказанность гарантирующим поставщиком и сетевой организацией факта вмешательства потребителя в работу прибора учета достаточными доказательствами и отсутствие со стороны потребителя доказательств, опровергающих представленные в материалы дела гарантирующим поставщиком и сетевой организацией доказательства, пришел к обоснованному выводу о доказанности факта безучетного потребления на стороне ответчика.

Довод ООО "Пантур" о том, что потребитель не уведомлялся заблаговременно о проведении проверки, обоснованно отклонен судом первой инстанции и отклоняется апелляционной коллегией, как не имеющий значения для дела, поскольку на месте присутствовал руководитель потребителя (Туркав Л.М.), который обеспечил доступ представителей сетевой организации к узлу учета.

В силу п. 177 "Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии", утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442, в случае если для проведения проверки приборов учета сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя, то сетевая организация за 5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки уведомляет потребителя о дате и времени проведения такой проверки, а также о последствиях ее недопуска к расчетным приборам учета.

В случае недопуска потребителем сетевой организации к расчетным приборам учета в согласованные дату и время сетевая организация повторно направляет потребителю уведомление с указанием даты и времени проведения проверки расчетных приборов учета, а также информацию о последствиях ее недопуска к таким приборам учета".

По смыслу пункта 177 Основных положений N 442 уведомление потребителя необходимо для обеспечения доступа представителей сетевой организации к приборам учета потребителя либо схеме учета потребителя.

Также, согласно п. 193 Постановления Правительства N 442 от 04.05.2012 отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Спорный акт N 02.12.2016 N 002315 был подписан двумя незаинтересованными лицами - Силко Н.В, Кивлицкий А.В.

Таким образом, акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 02.12.2016 N 002315 обоснованно признан судом первой инстанции соответствующим требованиям пунктов 192 - 193 Основных положений N 442, то есть надлежащим доказательством по делу, устанавливающим факт безучетного энергопотребления.

Ответчиком данный акт относимыми и допустимыми доказательствами не оспорен, доказательства оплаты безучетного потребления электрической энергии не представлены.

Повторно проверив расчет встречных исковых требований, коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о его не верности.

Истцом произведен расчет безучетного потребления электроэнергии за период с 24 мая 2016 г. (дата предыдущей проверки в соответствии с актом N 052787 от 24.05.2016) по 02 декабря 2016 г.

В определении Верховного Суда РФ от 05.10.2015 N 304-ЭС15-11838 отражена правовая позиция, согласно которой, если судом установлена дата проведения предыдущей проверки измерительного комплекса, то период безучетного потребления электроэнергии следует определять с указанной даты.

В материалы дела представлен акта допуска (замены, проверки) расчетных приборов учета в эксплуатацию в электроустановках напряжением до 1 000 В от 24.05.2016 N 052787, подтверждающий дату проведения предыдущей проверки.

Расчет произведен по максимальной мощности по точке с выявленным неучтенным электропотреблением потребителя, которая составляет 55 кВт, и согласно расчету объем безучетного потребления электрической энергии определяемого с применением расчетного способа, предусмотренного пп. "а" п. 195 Основных положений N 442 по формуле: Wнеучт = РхТ: где: Рмакс - максимальная мощность энергопринимающих устройств: Т - количество часов в расчетном периоде: Р=55 кВт; Т=4608 часов (192 дня * 24 часа); 55х4608=253 440 кВтч. Количество безучетно использованной электроэнергии предъявленное потребителю: 253 440 кВт./час - 32 178 кВт./час (полезный отпуск) = 221 262 кВт/час * 7,26567 руб. = 1 607 616,68 руб. + НДС (18%) = 1 896 987,68 руб.

Таким образом, объем электроэнергии, начисленной потребителю за период с 24 мая 2016 г. по 02 декабря 2016 г. составил 221 262 кВт/час на сумму 1 896 987,68 руб.

Вместе с тем, суд первой инстанции, обоснованно проверив расчет, в соответствии с пунктом 195 Основных положений N 442 по установленной (присоединенной) мощности электроустановок и исходя из количества часов в сутки, равное 24 часа, пришел к верному выводу о том, что расчет произведен без учета режима работы электрооборудования потребителя.

Из абзаца 11 пункта 84 Основных положений N 442 следует, что стоимость объема безучетного потребления по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) рассчитывается по ценам на электрическую энергию (мощность), определяемым и применяемым в соответствии с названным документом за расчетный период, в котором составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии, а также условиями договора.

Пунктом 195 Основных положений N 442 установлено, что объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с названным документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к данному документу.

Таким образом, количество часов в расчетном периоде всегда должно исчисляться исходя из режима работы энергопринимающих устройств - 24 часа в сутки.

Подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к Основным положениям N 442 предусмотрено определение объема потребления электроэнергии с применением изменяемой величины Т, при этом указанным подпунктом установлено лишь максимальное количество часов в расчетном периоде - 8 760 часов (24 часа в сутки x 365 дней в году), минимальное количество часов данной нормой не установлено.

Из приведенной нормы не следует, что при определении объема безучетного потребления поставщиком к расчету автоматически подлежит принятию количество часов потребления в размере 24 часов в сутки.

В том случае, если это позволяют установить фактические обстоятельства, расчет должен осуществляться с учетом количества часов функционирования хозяйствующего субъекта (с учетом часов фактического потребления электрической энергии).

Максимальное количество часов работы энергопринимающих устройств потребителя, установленное Основными положениями N 442, не препятствует судам исходить из согласованного сторонами количества часов работы объекта потребителя в отсутствие доказательств иного режима работы такого объекта (определение Верховного Суда Российской Федерации от 23.03.2016 N 302-ЭС16-1010 по делу N А33-6389/2014).

Согласно приложению N 2 к договору количество часов работы потребителя в сутки составляет 12, количество дней работы в неделю - 7.

В результате обоснованно произведенного судом первой инстанции перерасчета объема и стоимости безучетно потребленной электроэнергии (по формуле Р=55 кВт; Т=2304 часов (192 дня * 12 часа); 55х2304=126 720 кВтч., количество безучетно использованной электроэнергии: 126 720 кВт/час - 32 178 кВт./час (полезный отпуск) = 94 542 кВт/час * 7,26567 руб. + НДС (18%)), потребителем подлежит оплате 94 542 кВт/час безучетно потребленной электроэнергии за период с 24 мая 2016 г. по 02 декабря 2016 г. на сумму 810 554,95 руб. В остальной части в удовлетворении встречного иска следует отказать.

Суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении первоначального иска в силу следующего.

Поскольку представленными в материалы дела доказательствами установлен факт безучетного потребления электроэнергии, постольку возможность удовлетворения первоначального иска о признании действий АО "НЭСК" по начислению задолженности за неучтенно потребленную электроэнергию и выставлению счёта N 12345 от 31.12.2016 г. на оплату за неучтенно потребленную электроэнергию, признании действий АО "НЭСК" по введению в отношении ООО "Пантур" полного ограничения режима электропотребления, путем его отключения от электрической энергии незаконными, исключается.

В данном случае обязанность потребителя оплатить полученную электроэнергию вытекает из законодательства в сфере электроснабжения: Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" (далее - Основные положения N 442).

Также эта обязанность связана с фактом потребления электрической энергии, что не оспаривается сторонами.

Направляя истцу для оплаты стоимости выявленного безучетного потребления электроэнергии спорный счет, ответчик действовал в рамках закона.

Материалы дела не содержат указаний на то, как действия ответчика, выразившиеся в выставлении счета на оплату потребленной электроэнергии, угрожают нарушить права истца, либо нарушают их, более того, как указано коллегий выше, факт безучетного потребления ООО "Пантур" доказан.

Кроме того, как установлено судом первой инстанции и не оспаривается сторонами АО "НЭСК" фактически не вводило в отношении ООО "Пантур" ограничение потребления электроэнергию.

Поставка электроэнергии осуществляется на основании договора энергоснабжения от 15.06.2005 г. N 6541".

Определением суда от 13 марта 2017 года по заявлению ООО "Пантур" приняты обеспечительные меры по приостановлению действий АО "НЭСК" по введению полного или частичного ограничения подачи электрической энергии на объекте ответчика - ВЛ-0,4 кК ТП-579 "Столовая", кондитерский цех расположенный по адресу: г. Краснодар, ул. Калинина, 1 до рассмотрения дела N А32-7958/2017 по существу.

В связи с указанным коллегия судей согласна с судом первой инстанции, который отказал в удовлетворении первого из заявленных истцом требований.

Из изложенного следует, что доводы, изложенные в апелляционной жалобе, являлись предметом исследования суда первой инстанции, получили надлежащую правовую оценку, носят формальный характер и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены правильного по существу судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом первой инстанции при рассмотрении дела не допущено.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению, и понесенные по ней судебные расходы распределяются по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 04.02.2018 по делу N А32-7958/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев, с даты изготовления его полного текста, через суд первой инстанции.

Председательствующий

И.Н. Глазунова

Судьи

Н.Н. Мисник Т.Р. Фахретдинов