Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2018 г. N 15АП-15135/17

город Ростов-на-Дону

11 апреля 2018 г.

дело N А53-16819/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 02 апреля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 апреля 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе судьи Ванина В.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Даниловым Е.С.

при участии:

от истца: Высоцкая С.В. по доверенности от 01.07.2017 N 544;

от ответчика: Нигматуллин Б.Р. по доверенности от 16.08.2017;

от третьего лица: не явился, извещен надлежаще;

рассмотрев в открытом судебном заседании по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, дело N А53-16819/2017

по иску публичного акционерного общества "ТНС энерго Ростов-на-Дону"

к обществу с ограниченной ответственностью "Управляющая компания Основа"

при участии третьего лица общества с ограниченной ответственностью "Основа"

о взыскании задолженности и неустойки,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "ТНС энерго Ростов-на-Дону" (далее - истец, общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Управляющая компания Основа" (далее - ответчик, компания) о взыскании задолженности за объем сверхнормативного ОДН за период с июля по декабрь 2016 года в размере 145 533 руб. 60 коп., пени за период с 18.03.2017 по 30.04.2017 в размере 1 921 руб. 04 коп., а также пени, начисленной на сумму задолженности в размере 145 533 руб. 60 коп., предусмотренной абзацем десятым пункта 2 статьи 37 ФЗ "Об электроэнергетике", начиная с 01.05.2017 по день фактической оплаты задолженности (уточненные требования).

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 20.06.2017 дело было назначено к рассмотрению в порядке упрощенного производства.

Суд рассмотрел настоящее дело без вызова сторон в порядке упрощенного производства согласно правилам, предусмотренным положениями главы 29 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 14.08.2017 иск удовлетворен в полном объеме.

Ответчик обжаловал решение суда в порядке главы 34 АПК РФ, просил решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в иске. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. Истец предоставляет коммунальную услугу в спорные дома и осуществляет расчет и сбор платежей с потребителей за электроэнергию. Суд пришел к необоснованному выводу о том, что управление домами в спорном периоде осуществлял ответчик, что следует из выписки из реестра лицензий в Ростовской области; соответственно, требования должны были быть предъявлены предыдущим управляющим организациям. Суд пришел к необоснованному выводу о том, что между истцом и ответчиком заключен договор, в рамках которого ответчик обязан оплачивать сверхнормативный ОДН; договор энергоснабжение истец направил ответчику 16.03.2017, то есть по истечении спорного периода. Суд необоснованно применил пункт 21 (1) Правил N 124, поскольку договоры энергоснабжения, предусмотренные части 17 статьи 12 ФЗ от 29.06.2015 N 176-ФЗ, истцом с собственниками не заключены, решения о сохранении порядка предоставления коммунальных услуг и расчетов за коммунальные услуги РСО согласно части 18 статьи 12 ФЗ от 29.06.2015 N 176-ФЗ, не принято, истец не расторгал договор с ответчиком на основании пункта 30 Правил N 124. Вывод суда о том, что у РСО отсутствует возможность влияния на размер сверхнормативного объема коммунальной услуги, является несостоятельным. Истцом не предоставлены доказательства исполнения обязанностей и осуществления прав в отношении спорных домов; вывод суда, что истцом предоставлены акты о поверке приборов учета, не соответствует действительности. Суд пришел к ошибочному выводу, что факт поставки электрической энергии подтвержден договором энергоснабжения, счетами и счетами-фактурами. Истец не исполнил обязанность по раскрытию доказательств. Расчет задолженности и пени не доказан; из расчета задолженности не ясно, какой тариф был применен истцом; исходя из приложенных счетов-фактур часть объемов электроэнергии выставлена по 3,60 руб., а часть по 5,04 руб. за кВт/ч, при этом основания для применения тарифа в размере 5,04 руб. за кВт/ч отсутствуют. При расчете объема ресурсов на сверхнормативное потребление, истец использует показания общедомового прибора учета за отчетный период, а индивидуальное потребление рассчитывается из объема принятого у потребителей в предыдущем отчетном месяце, при этом "минусовое" потребление учитывается истцом как "нулевое", соответственно управляющей организации не компенсируется искусственно увеличенный объем ресурса, потребляемого на сверхнормативное потребление.

В отзыве на апелляционную жалобу истце просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Определением от 16.10.2017 апелляционный суд перешел к рассмотрению настоящего дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, по следующим основаниям.

В предмет иска входят требование о взыскании задолженности за объем сверхнормативного ОДН в качестве коммунального ресурса на многоквартирные жилые дома N 82Б по пр. Кировский в г. Ростове-на-Дону, N 133 по пр. Университетский в г. Ростове-на-Дону, N 77 по пр. Крепостному в г. Ростове-на-Дону, N 80/158 по пр. Чехова в г. Ростове-на-Дону, по ул. Станиславского 99/ пр. Чехова 22 в г. Ростове-на-Дону за период с июля по декабрь 2016 года и требование о взыскании пени.

Из материалов дела следует, что ответчиком в суд первой инстанции было представлен отзыв на исковое заявление, в котором был приведен довод о том, что компания не обладала статусом управляющей организации в отношении спорных жилых домов в течение всего спорного периода; по каждому дому указаны конкретные даты, которые ответчик считает началом деятельности по управлению. Факт представления данного отзыва в суд первой инстанции в срок, установленный пунктом 4 определения суда первой инстанции от 20.06.2015, подтверждается сведениями, размещенными в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" посредством сервиса "Картотека арбитражных дел" по адресу http://kad.arbitr.ru/ и штампом входящей корреспонденции на данном возражении, электронная форма которого размещена в указанном сервисе. Между тем, оценка данному доводу в решении суд не дана.

В соответствии с правовой позицией, выраженной в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1 (2014), утв. Президиумом Верховного Суда РФ 24.12.2014, в силу пункта 14 Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 N 354 (далее - Правила N 354) предоставление управляющей организацией коммунальных услуг потребителям не осуществляется без заключения соответствующего договора с ресурсоснабжающей организацией. Подобное регулирование, в частности, направлено на обеспечение стабильности оказания коммунальных услуг при смене по решению общего собрания собственников помещений одной управляющей организации на другую. Вместе с тем, если управляющая организация фактически приступила к управлению общим имуществом многоквартирного дома во исполнение решения общего собрания собственников помещений и из представленных письменных доказательств следует, что собственники помещений вносят плату за коммунальные услуги управляющей организации, а ресурсоснабжающая организация выставляет последней счета за поставку соответствующего ресурса, отношения между управляющей организацией и ресурсоснабжающей организацией в соответствии с пунктом 1 статьи 162 ГК РФ могут быть квалифицированы как фактически сложившиеся договорные отношения по снабжению ресурсом по присоединенной сети. Поэтому в подобной ситуации управляющая организация может быть признана выполняющей функции исполнителя коммунальных услуг в соответствии с пунктом 14 Правил N 354. При наличии спора о том, какая из управляющих организаций осуществляет функции управления многоквартирным домом, вопрос о наличии договорных отношений с ресурсоснабжающей организацией и моменте их возникновения определяется судами исходя из конкретных обстоятельств дела.

Согласно утверждению истца (возражения на отзыв - т.1, л.д. 171-172) оферта на заключение договора энергоснабжения была направлена ответчику 16.03.2017, то есть по истечении спорного периода.

В силу изложенного, в предмет судебного познания по делу входило установление того, приступила ли фактически компания к управлению общим имуществом спорного многоквартирного дома во исполнение решения общего собрания собственников помещений в спорный период. Кроме того, с учетом доводов ответчика, в соответствии с правовой позицией, выраженной в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 22.08.2017 по делу N А53-35270/2016, в круг юридически значимых обстоятельств входило установление наличия или отсутствия предусмотренных частью 18 статьи 12 Федерального закона от 29.06.2015 N 176-ФЗ "О внесении изменений в Жилищный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" решений собственников помещений в спорных многоквартирных домах о сохранении порядка предоставления коммунальных услуг и расчетов за коммунальные услуги.

Данные обстоятельства суд первой инстанции не установил. Представленные сторонами в дело доказательства не достаточны для достоверного вывода об указанных обстоятельствах, имеющих юридическое значение для правильного разрешения спора.

Для достоверного установления указанных обстоятельств необходимо исследовать дополнительные доказательства.

Апелляционный суд пришел к выводу, что дело рассмотрено судом первой инстанции в упрощенном производстве без представления надлежащих доказательств, в результате чего имеющие юридическое значение обстоятельства дела судом первой инстанции в полном объеме не установлены; суду следовало вынести определение о рассмотрении дела по общим правилам искового производства согласно части 5 статьи 227 АПК РФ, поскольку в таком случае рассмотрение дела в порядке упрощенного производства не соответствует целям эффективного правосудия, в том числе в случае признания судом необходимости выяснить дополнительные обстоятельства или исследовать дополнительные доказательства (пункт 2 части 5 статьи 227 АПК РФ).

Суд первой инстанции в нарушение пункта 2 части 5 статьи 227 АПК РФ не перешел к рассмотрению дела по общим правилам искового производства и рассмотрел спор в порядке упрощенного производства.

В соответствии с абзацем вторым пункта 51 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18.04.2017 N 10 "О некоторых вопросах применения судами положений Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации и Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об упрощенном производстве" (далее - Постановление N 10), если в процессе рассмотрения апелляционной жалобы арбитражным судом признаны обоснованными приведенные в апелляционных жалобе доводы о том, что дело, рассмотренное в порядке упрощенного производства, подлежало рассмотрению по общим правилам искового производства то арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по общим правилам искового производства, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции (часть 6.1 статьи 268 АПК РФ).

Определением от 12.02.2018 апелляционный суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью "Основа" (далее - общество "Основа", третье лицо).

В судебном заседании представитель истца заявил ходатайство об уменьшении размера исковых требований о взыскании задолженности до 118 245 руб. 16 коп., о взыскании неустойки до 1 257 руб. 34 коп., а также о взыскании неустойки, предусмотренной абзацем десятым пункта 2 статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", начисленной на задолженность в размере 118 245 руб. 16 коп., за период с 01.05.2017 по день фактического погашения задолженности.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против исковых требований.

Третье лицо, извещенное о времени и месте судебного разбирательства, явку представителя в судебное заседание не обеспечило.

На основании статьи 163 АПК РФ в судебном заседании был объявлен перерыв до 09 час. 45 мин. 02 апреля 2018 года. После окончания перерыва судебное заседание было с участием представителей сторон.

Судебное заседание проведено в порядке статьи 156 АПК РФ.

Рассмотрев заявленное истцом ходатайство об уменьшении размера исковых требований, апелляционный суд установил следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Поскольку апелляционный суд рассматривает дело по общим правилам искового производства, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, постольку уменьшение истцом размера исковых требований подлежит принятию.

Изучив материалы дела, оценив доводы искового заявления и отзыва на него, апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда подлежит отмене с принятием нового судебного акта по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, истец в качестве гарантирующего поставщика в июле - декабре 2016 года осуществлял поставку электрической энергии в расположенные в г. Ростове-на-Дону многоквартирные жилые дома N 82б по пер. Кировскому, N 133 по пер. Университетскому, N 77 по пер. Крепостному, N 80/158 по ул. Чехова.

С учетом уменьшения размера исковых требований в предмет иска входят требование о взыскании задолженности за электроэнергию, потребленную на сверхнормативный ОДН по расположенным в г. Ростове-на-Дону многоквартирным жилым домам: в июле - августе 2016 года - N 82б по пер. Кировскому, N 133 по пер. Университетскому, N 77 по пер. Крепостному; в сентябре - декабре 2016 года - N 82б по пер. Кировскому, N 133 по пер. Университетскому, N 77 по пер. Крепостному, N 80/158 по ул. Чехова в общем размере 118 245 руб. 16 коп.

Факт нахождения в управлении ответчика в спорный период (в соответствующие месяцы) расположенных в г. Ростове-на-Дону многоквартирных жилых домов N 82б по пер. Кировскому, N 133 по пер. Университетскому, N 77 по пер. Крепостному ответчиком не оспаривается.

Ответчик оспаривает факт нахождения в его управлении в спорный период многоквартирного жилого дома N 80/158 по ул. Чехова; в обоснование данного довода ответчиком приведен довод о том, что данный дом в течение спорного периода не был включен в реестр лицензии компании, а потому у нее не возник статус управляющей организации.

При оценке данного довода апелляционный суд установил следующее.

Согласно представленному ответчиком протоколу N 2 общего собрания собственников помещений многоквартирного жилого дома N 80/158 по ул. Чехова от 22.06.2016 собственниками помещений данного многоквартирного дома было принято решение об отказе с 31.08.2016 от договора управления, заключенного с ООО "Основа", в качестве управляющей организации выбрана компания (решение по третьему вопросу - т.2, л.д. 94). Данный протокол ответчиком не оспаривался; о фальсификации данного доказательства ответчик не заявлял.

Фактическое начало осуществления управления данным домом компанией в сентябре 2016 года подтверждается заключением 01.09.2016 договоров на предоставление услуг по содержанию, обслуживанию и текущему ремонту общего имущества многоквартирного дома с собственниками помещений в данном доме (т. 2, л.д. 96-102).

Таким образом, имеющиеся в деле доказательства позволяют достоверно установить, что в сентябре - декабре 2016 года многоквартирный жилой дом N 80/158 по ул. Чехова находился в управлении ответчика.

Довод ответчика о том, что в спорный период данный дом не был включен в реестр лицензии ответчика, подлежит отклонению. В соответствии с пунктом 14 Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 N 354, (далее - Правила N 354) управляющая организация, выбранная в установленном жилищным законодательством Российской Федерации порядке для управления многоквартирным домом, приступает к предоставлению коммунальных услуг с даты, указанной в решении общего собрания, или с даты заключения договора управления многоквартирным домом. Как следует из содержания части 4 статьи 198 ЖК РФ лицензиат имеет право осуществлять деятельность по управлению конкретным многоквартирным домом при условии заключения договора управления таким домом и выполнения требований о размещении на официальном сайте для раскрытия информации, а также внесения органом государственного жилищного надзора изменений в реестр лицензий субъекта Российской Федерации, отражающих изменения в перечне многоквартирных домов, управление которыми осуществляет лицензиат. Из системного толкования норм Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" и ЖК РФ следует, что отсутствие в реестре лицензий сведений о многоквартирном доме, фактическую деятельность по управлению которым осуществляет лицензиат, само по себе не означает недействительность ранее выданной лицензии или осуществление юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем такой деятельности без лицензии, и, соответственно, не свидетельствует о невозможности оказания соответствующих услуг.

Таким образом, право управления спорным многоквартирным домом не обусловлено исключительно внесением сведений в реестр лицензий, поскольку волеизъявление собственников на изменение способа управления многоквартирным домом, либо изменение управляющей компании носит в таком случае приоритетный характер.

В предмет иска входит требование о взыскании стоимости электрической энергии, поставленной на ОДН в объеме, превышающем объем поставленного ресурса, исчисленного исходя из нормативов потребления электрической энергии, потребленной на общедомовые нужды (сверхнормативные ОДН).

По своей правовой природе спорные правоотношения представляют собой правоотношения снабжения электроэнергией через присоединенную сеть, которые регулируются Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике), Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442). В соответствии с пунктом 4 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) к отношениям по договору снабжения электрической энергией применяются правила § 6 главы 30 ГК РФ, если законом или иными правовыми актами не установлено иное.

В соответствии с пунктами 68 - 70 Основных положений N 442 энергоснабжение многоквартирных домов может осуществляться на основании договоров, заключенных энергосбытовой организацией (гарантирующим поставщиком) с исполнителем коммунальной услуги в лице управляющей организации, товарищества собственников жилья, жилищного, жилищно-строительного или иного специализированного потребительского кооператива в соответствии с Правилами, обязательными при заключении управляющей организацией или товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом договоров с ресурсоснабжающими организациями, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 14.02.2012 N 124 (далее - Правила N 124), или с собственниками и пользователи помещений в многоквартирных домах и жилых домов в порядке и в случаях, установленных Правилами предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 06.05.2011 N 354 (далее - Правила N 354).

Согласно частям 17, 18 статьи 12 Федерального закона от 29.06.2015 N 176-ФЗ "О внесении изменений в Жилищный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 176-ФЗ) допустимым является сохранение прямых договоров, заключенных между ресурсоснабжающей организацией и собственниками помещений многоквартирного дома, в том числе в случае, когда управление таким домом осуществляется управляющей организацией.

Факт наличия между собственниками помещений многоквартирных домов, в отношении которых заявлен иск, и истцом прямых договоров энергоснабжения сторонами не отрицается.

В силу положений пункта 21 (1) Правил N 124 для случаев, когда управление общим имуществом многоквартирного дома осуществляется управляющей организацией, однако прямые договоры энергоснабжения заключены с собственниками помещений многоквартирного дома, установлено правило определения объемов коммунального ресурса, поставляемого по договору ресурсоснабжения, заключенному исполнителем в целях содержания общего имущества многоквартирного дома, согласно которому объем коммунального ресурса, подлежащий оплате исполнителем по договору ресурсоснабжения в отношении многоквартирного дома, оборудованного коллективным (общедомовым) прибором учета, определяется на основании показаний указанного прибора учета за расчетный период (расчетный месяц) по формуле: Vд = Vодпу - Vпотр, где: Vодпу - объем коммунального ресурса, определенный по показаниям коллективного (общедомового) прибора учета за расчетный период (расчетный месяц); Vпотр - объем коммунального ресурса, подлежащий оплате потребителями в многоквартирном доме, определенный за расчетный период (расчетный месяц) в соответствии с Правилами N 354 (подпункт "а").

Применительно к настоящему спору названный пункт при такой схеме отношений между собственниками помещений многоквартирного дома, управляющей компанией и ресурсоснабжающей организацией возлагает обязанность по оплате электроэнергии на ОДН на управляющую организацию. Данный пункт носит отсылочный характер и в части определения объема коммунального ресурса, подлежащего оплате потребителями в многоквартирном доме применяется с учетом положений Правил N 354.

До принятия Закона N 176-ФЗ статья 154 Жилищного кодекса Российской Федерации (далее - ЖК РФ) в состав платы за содержание и ремонт жилого помещения включала в плату за содержание и ремонт жилого помещения только лишь плату за услуги и работы по управлению многоквартирным домом, содержанию, текущему ремонту общего имущества в многоквартирном доме, а плата за коммунальные услуги в соответствии с пунктом 40 Правил N 354 включала в себя как плату за коммунальные услуги, предоставленные потребителю в жилом или в нежилом помещении, и плату за коммунальные услуги, потребляемые в процессе использования общего имущества в многоквартирном доме (за коммунальные услуги, предоставленные на общедомовые нужды). В соответствии с пунктом 44 Правил N 354 в редакции постановления Правительства РФ от 29.06.2016 N 603 (далее - постановление N 603), подлежащей применению к спорному периоду, распределяемый между потребителями объем коммунальной услуги, предоставленной на общедомовые нужды за расчетный период, не может превышать объем коммунальной услуги, рассчитанный исходя из нормативов потребления коммунальной услуги, предоставленной на общедомовые нужды, за исключением случаев, когда общим собранием собственников помещений в многоквартирном доме, проведенным в установленном порядке, принято решение о распределении объема коммунальной услуги в размере превышения объема коммунальной услуги, предоставленной на общедомовые нужды, определенного исходя из показаний коллективного (общедомового) прибора учета, над объемом, рассчитанным исходя из нормативов потребления коммунальной услуги, предоставленной на общедомовые нужды, между всеми жилыми и нежилыми помещениями пропорционально размеру общей площади каждого жилого и нежилого помещения.

В связи с изложенным в период с 01.07.2016 по 31.12.2016 в ситуации, описанной в пункте 21 (1) Правил N 124, то есть, когда общее имущество многоквартирного дома находится в управлении управляющей организации, но при этом в силу пунктов 17, 18 статьи 12 Закона N 176-ФЗ продолжают действовать прямые договоры между собственниками помещений и ресурсоснабжающими организациями, на управляющую организацию возложена обязанность по оплате объема электроэнергии, потребленного на ОДН сверх установленного норматива, поскольку величина Vпотр, включенная в соответствующую формулу, определялась как сумма всех объемов индивидуального потребления по дому (по показаниям ИПУ) и относимых на всех собственников помещений объемов коммунального ресурса на ОДН в пределах норматива.

Из нормативного содержания взаимосвязанных положений частей 1, 2.3 статьи 161 и части 2 статьи 162 ЖК РФ, раскрывающих понятие договора управления многоквартирным домом, целей и способов управления многоквартирным домом следует, что законодатель разграничил функции управления многоквартирным домом и обслуживания общего имущества в таком доме. В связи с этим отнесение на исполнителя, осуществляющего управление многоквартирным домом, превышения объема коммунальной услуги, предоставленной на общедомовые нужды, над нормативом коммунальной услуги на общедомовые нужды в случае, если собственниками помещений в многоквартирном доме не принято иное решение, направлено на стимулирование управляющей организации к выполнению мероприятий по эффективному управлению многоквартирным домом (выявлению несанкционированного подключения, внедоговорного потребления коммунальных услуг и др.) и достижение целей этого управления, обеспечивающих благоприятные и безопасные условия проживания граждан, надлежащее содержание общего имущества в таком доме, решение вопросов пользования указанным имуществом, а также предоставления коммунальных услуг (данная правовая позиция выражена в решении Верховного Суда РФ от 11.06.2013 N АКПИ13-205, определениях Верховного Суда РФ от 11.07.2017 N 41-КГ17-18, от 11.07.2017 N 41-КГ17-16).

Доказательства принятия общими собраниями собственников помещений в спорных многоквартирных домах о распределении сверхнормативного объема коммунальной услуги, представленной на ОДН, в деле отсутствуют; данный довод ни одной из сторон не приводился.

С учетом внесенных в законодательство изменений исключается возможность взыскивать с потребителей плату за сверхнормативное потребление на ОДН в отсутствие специального решения общего собрания собственников. При наличии в доме управляющей организации соответствующие расходы возложены на нее, даже если между собственниками помещений и РСО существуют прямые договоры (данная правовая позиция выражена в постановлениях Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 19.02.2018 по делу N А01-2996/2016, от 23.01.2018 по делу N А53-2722/2017, от 22.01.2018 по делу N А53-10147/2017).

В силу изложенного довод ответчика о том, что он не является субъектом обязанности по оплате спорного объема электрической энергии, потребленного на ОДН, подлежит отклонению как основанный на неправильном толковании норм материального права.

Тот факт, что в спорный период между истцом и ответчиком отсутствовал заключенный в письменной форме договор энергоснабжения, в предмет которого входила поставка сверхнормативных объемов электроэнергии на ОДН, не исключает обязанность ответчика по оплате спорного объема электрической энергии, потребленного на ОДН, поскольку согласно пункту 3 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.1998 N 30 "Обзор практики разрешения споров, связанных с договором энергоснабжения" отсутствие договорных отношений с организацией, чьи энергоснабжающие установки присоединены к сетям энергоснабжающей организации, не освобождает потребителя от обязанности возместить стоимость отпущенной ему энергии. В силу абзаца 10 пункта 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.05.1997 N 14 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров" фактическое пользование потребителем услугами обязанной стороны следует считать в соответствии с пунктом 3 статьи 438 ГК РФ как акцепт абонентом оферты, предложенной стороной, оказывающей услуги (выполняющей работы), а силу чего такие отношения должны рассматриваться как договорные.

Апелляционный суд при разрешении спора учитывает правовую позицию, выраженную в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1 (2014), утв. Президиумом Верховного Суда РФ 24.12.2014) относительно возможности признать управляющую организацию исполнителем коммунальных услуг в отсутствие заключенного с ресурсоснабжающей организацией договора о приобретении коммунального ресурса, в соответствии с которой необходимо устанавливать, приступила ли управляющая организация фактически к управлению общим имуществом многоквартирного дома во исполнение решения общего собрания собственников помещений. Указанная позиция основана на пункте 14 Правил N 354, согласно которому управляющая организация, выбранная в установленном жилищным законодательством Российской Федерации порядке для управления многоквартирным домом, приступает к предоставлению коммунальных услуг потребителям в многоквартирном доме с даты, указанной в решении общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме о выборе управляющей организации, или с даты заключения договора управления многоквартирным домом, в том числе с управляющей организацией, выбранной органом местного самоуправления по итогам проведения открытого конкурса, но не ранее даты начала поставки коммунального ресурса по договору о приобретении коммунального ресурса, заключенному управляющей организацией с ресурсоснабжающей организацией. Верховный Суд Российской Федерации указал, что таким образом, в силу пункта 14 Правил N 354 предоставление управляющей организацией коммунальных услуг потребителям не осуществляется без заключения соответствующего договора с ресурсоснабжающей организацией. Подобное регулирование, в частности, направлено на обеспечение стабильности оказания коммунальных услуг при смене по решению общего собрания собственников помещений одной управляющей организации на другую. Вместе с тем, если управляющая организация фактически приступила к управлению общим имуществом многоквартирного дома во исполнение решения общего собрания собственников помещений и из представленных письменных доказательств следует, что собственники помещений вносят плату за коммунальные услуги управляющей организации, а ресурсоснабжающая организация выставляет последней счета за поставку соответствующего ресурса, отношения между управляющей организацией и ресурсоснабжающей организацией в соответствии с пунктом 1 статьи 162 ГК РФ могут быть квалифицированы как фактически сложившиеся договорные отношения по снабжению ресурсом по присоединенной сети. Поэтому в подобной ситуации управляющая организация может быть признана выполняющей функции исполнителя коммунальных услуг в соответствии с пунктом 14 Правил N 354.

Апелляционный суд учитывает возможность ограниченного применения указанной позиции к рассматриваемому спору ввиду легального допущения законодателем ситуации сохранения прямых договоров энергоснабжения между собственниками помещений многоквартирного дома и ресурсоснабжающей организацией при нормативном возложении на управляющую компанию в таком случае бремени оплаты объема электроэнергии на ОДН. Пункт 21 (1) Правил N 124, императивно возложивший бремя оплаты коммунального ресурса на ОДН (до 01.01.2017 в части сверхнормативного коммунального ресурса на ОДН), был введен законодателем, как указано выше, только в 2016 году постановлением N 603, в то время как данные Верховным Судом Российской Федерации разъяснения не могли учитывать вышеуказанные изменения.

В рамках настоящего спора ответчик не отрицал факт осуществления им фактического управления спорными многоквартирными домами в спорный период.

В условиях, когда спорные многоквартирные дома фактически присоединены к электрическим сетям, собственники помещений этих домов осуществляют фактическое потребление электрической энергии, а ответчику законодателем не предоставлено право выбора в возможности заключать либо не заключать договор энергоснабжения на объемы электроэнергии на ОДН, необходимо исходить из наличия фактически сложившихся договорных отношений по снабжению ресурсом по присоединенной сети.

Таким образом, отсутствие совершенного письменной форме договора энергоснабжения не свидетельствует об отсутствии между сторонами договора как правоотношения энергоснабжения.

Объем фактически поставленной в спорные многоквартирные дома в период с июля 2016 по декабрь 2016 электроэнергии подтверждается актами приема-передачи электрической энергии. Объем фактически поставленной собственникам помещений в многоквартирных домах электроэнергии определен истцом по показаниям индивидуальных приборов учета.

С учетом представленных ответчиком истцу сведений о площадях мест общего пользования объем сверхнормативного ОДН за спорный период составил 29 056,77 кВт/ч на сумму 118 245 руб. 16 коп., в том числе в июле - 14 650 руб. 12 коп., в августе - 33 092 руб. 64 коп., в сентябре - 17 236 руб. 80 коп., в октябре - 12 970 руб. 80 коп., в ноябре - 3 834 руб., в декабре - 36 460 руб. 80 коп.

Как следует из расчета истца, объем сверхнормативного ОДН определен с учетом за вычетом "минусового" потребления (т.2, л.д. 83-84).

В силу положений статей 9, 65 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

С учетом приведенных норм права ответчику не достаточно выразить свое несогласие с представленными сведениями о показаниях приборов учета, но необходимо представить собственные доказательства в опровержение доказательств истца, то есть представить сведения об иных показаниях приборов учета.

Ссылка компании на отсутствие у нее сведений о показаниях ОДПУ и ИПУ основана на неверном понимании ответчиком норм материального права. Из содержания возложенных законом на управляющую организацию обязанностей следует, что последняя обязана регулярно снимать показания как общедомовых приборов учета (в частности, в связи с тем, что управляющая организация производит ресурсоснабжающей организации оплату объема коммунальных услуг на ОДН, как в настоящем споре, либо всего объема коммунальных услуг, если является исполнителем коммунальной услуги в полном объеме), так и аккумулировать сведения о показаниях индивидуальных приборов учета. Такая обязанность на управляющие организации возложена, в частности, пунктом 18 Правил N 354.

Таким образом, отсутствие у компании сведений о показаниях приборов учета электрической энергии является исключительно риском ненадлежащего осуществления деятельности последней и не освобождает ее от бремени опровержения представленных истцом доказательств.

Довод апелляционной жалобы о неправильном применении тарифов сверх социальной нормы подлежит отклонению в силу следующего.

В соответствии с пунктом 44 Правил N 354 размер платы за коммунальную услугу, предоставленную на общедомовые нужды в многоквартирном доме, оборудованном коллективным (общедомовым) прибором учета, определяется в соответствии с формулой 10 приложения N 2 к Правилам N 354. При этом, распределяемый в соответствии с формулами 11-14 приложения N 2 к данным Правилам между потребителями объем коммунальной услуги, предоставленной на общедомовые нужды за расчетный период, не может превышать объема коммунальной услуги, рассчитанного исходя из нормативов потребления коммунальной услуги, предоставленной на общедомовые нужды, за исключением случаев, когда общим собранием собственников помещений в многоквартирном доме, проведенным в установленном порядке, принято решение о распределении объема коммунальной услуги в размере превышения объема коммунальной услуги, предоставленной на общедомовые нужды, определенного исходя из показаний коллективного (общедомового) прибора учета, над объемом, рассчитанным исходя из нормативов потребления коммунальной услуги, предоставленной на общедомовые нужды, между всеми жилыми и нежилыми помещениями пропорционально размеру общей площади каждого жилого и нежилого помещения. При расчете платы за коммунальную услугу, предоставленную на общедомовые нужды потребителю в нежилом помещении, используются цены (тарифы), установленные для населения.

Тарифы на электроэнергию для населения и приравненных к нему категорий потребителей по Ростовской области установлены Постановлением Региональной службы по тарифам Ростовской области от 25.12.2015 года N 80/1. Указанным постановлением установлен тариф для потребления электроэнергии населением и приравненным к нему категориям как в пределах социальной нормы в размере 3,60 руб. /кВт.ч., 2,52 руб./кВт.ч., так и сверх социальной нормы в размере 5,04 руб. /кВт.ч., 3 53 руб./кВт.ч. Из расчета истца усматривается, что при расчете потребления объема электроэнергии в пределах социальной нормы ОДН истцом применен тариф в размере 3,60 руб. /кВт.ч.; при расчетах стоимости сверх социальной нормы истцом применен тариф в размере 5,04 руб. /кВт.ч, что соответствует требованиям Постановления Региональной службы по тарифам Ростовской области от 25.12.2015 N 80/1.

С учетом изложенного отсутствуют основания для оценки расчета истца в качестве недостоверного.

При указанных обстоятельствах с ответчика в пользу истца подлежит взысканию задолженность за электроэнергию, потребленную на ОДН по спорным многоквартирным домам, за июль - декабрь 2016 года в размере 118 245 руб. 16 коп.

В предмет иска входит требование о взыскании законной пени за просрочку оплаты потребленной в июле - декабре 2016 года на ОДН электроэнергии за период просрочки с 18.03.2017 по 30.04.2017 в размере 1 257 руб. 34 коп., а также законной неустойки, предусмотренной абзацем десятым пункта 2 статьи 37 Закона об электроэнергетике, начисленной на задолженность в размере 118 245 руб. 16 коп., с 01.05.2017 по день фактической оплаты задолженности.

Согласно статье 12 ГК РФ взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно абзацу десятому 10 пункта 2 статьи 37 Закона об электроэнергетике управляющие организации, приобретающие электрическую энергию для целей предоставления коммунальных услуг, теплоснабжающие организации (единые теплоснабжающие организации), организации, осуществляющие холодное водоснабжение и (или) водоотведение, в случае несвоевременной и (или) неполной оплаты электрической энергии уплачивают гарантирующему поставщику пени в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная со дня, следующего за днем наступления установленного срока оплаты, по день фактической оплаты, произведенной в течение шестидесяти календарных дней со дня наступления установленного срока оплаты, либо до истечения шестидесяти календарных дней после дня наступления установленного срока оплаты, если в шестидесятидневный срок оплата не произведена. Начиная с шестьдесят первого дня, следующего за днем наступления установленного срока оплаты, по день фактической оплаты, произведенной в течение девяноста календарных дней со дня наступления установленного срока оплаты, либо до истечения девяноста календарных дней после дня наступления установленного срока оплаты, если в девяностодневный срок оплата не произведена, пени уплачиваются в размере одной стосемидесятой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки. Начиная с девяносто первого дня, следующего за днем наступления установленного срока оплаты, по день фактической оплаты пени уплачиваются в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки.

В соответствии с правовым подходом, выраженным в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2016), утв. Президиумом Верховного Суда РФ 19.10.2016, для расчета подлежащей взысканию на основании судебного решения законной неустойки за просрочку исполнения обязательств по оплате потребления энергетических ресурсов за период до принятия решения суда подлежит применению ставка на день его вынесения. Данная ставка на день рассмотрения спора апелляционным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, согласно информации Банка России от 23.03.2018 составляет 7,25% годовых.

Общая сумма предусмотренной абзацем десятым 10 пункта 2 статьи 37 Закона об электроэнергетике неустойки за просрочку оплаты электроэнергии, поставленной на ОДН в период с июля по декабрь 2016 года с применением указанной ключевой ставки за общий период просрочки с 18.03.2017 по 30.04.2017 составляет 1 257 руб. 34 руб.

Доказательства существования обстоятельств, определенных пунктом 3 статьи 401 ГК РФ в качестве оснований освобождения от ответственности лица, не исполнившего или ненадлежащее исполнившего обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, ответчиком не представлены; соответствующий довод им не приводился.

Предусмотренное статьей 333 ГК РФ основание уменьшения неустойки отсутствует.

В силу изложенного с ответчика в пользу истца подлежит взысканию неустойка за просрочку оплаты электрической энергии в период с 18.03.2017 по 30.04.2017 в размере 1 257 руб. 34 руб.

Пунктом 65 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" предусмотрено, что по смыслу статьи 330 ГК РФ, истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства.

С учетом изложенного с ответчика в пользу истца подлежит взысканию законная неустойка по предусмотренным абзацем десятым пункта 2 статьи 37 Закона об электроэнергетике ставкам, начисленная на задолженность в размере 118 245 руб. 16 коп. с 01.05.2017 по день фактической оплаты задолженности.

В соответствии с пунктом 29 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием нового судебного акта.

При цене иска в размере 119 502 руб. 50 коп., определенной с учетом уменьшения истцом размера исковых требований, сумма подлежащей уплате в федеральный бюджет госпошлины по иску составляет 4 585 руб.

Поскольку истцом была уплачена госпошлина по иску в размере 5 425 руб., что подтверждается платежным поручением N 021042 от 06.06.2017, постольку на основании подпункта 3 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации обществу надлежит возвратить из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину по иску в размере 840 руб.

На основании части 1 статьи 110 АПК РФ на ответчика подлежат отнесению понесенные истцом судебные расходы по уплате госпошлины по иску в размере 4 585 руб.

Поскольку уменьшение истцом размера исковых требований в общем размере 27 952 руб. 14 коп. фактически обусловлено признанием истцом обоснованности апелляционной жалобы в части 18,96% от размера первоначально заявленных требований, постольку на основании частей 1, 5 статьи 110 АПК РФ на истца подлежат отнесению понесенные ответчиком судебные расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе в размере 568 руб. 80 коп. (3 000 руб. x 18,96%).

В результате зачета судебных расходов (пункт 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела") с ответчика в пользу истца надлежит взыскать судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 4 016 руб. 20 коп. (4 585 руб. - 568 руб. 80 коп.).

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 14.08.2017 по делу N А53-16819/2017 отменить. Принять новый судебный акт.

Принять уменьшение публичным акционерным обществом "ТНС энерго Ростов-на-Дону" (ИНН 6168002922, ОГРН 1056164000023) размеров исковых требований о взыскании задолженности до 118 245 руб. 16 коп., о взыскании неустойки до 1 257 руб. 34 коп., а также о взыскании неустойки, предусмотренной абзацем десятым пункта 2 статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", начисленной на задолженность в размере 118 245 руб. 16 коп., за период с 01.05.2017 по день фактического погашения задолженности.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания Основа" (ИНН 6163144137, ОГРН 1156196074253) в пользу публичного акционерного общества "ТНС энерго Ростов-на-Дону" (ИНН 6168002922, ОГРН 1056164000023) задолженность в размере 118 245 руб. 16 коп., неустойку в размере 1 257 руб. 34 коп., неустойку, предусмотренную абзацем десятым пункта 2 статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", начисленную на задолженность в размере 118 245 руб. 16 коп., за период с 01.05.2017 по день фактического погашения задолженности, а также судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 4 016 руб. 20 коп.

Возвратить публичному акционерному обществу "ТНС энерго Ростов-на-Дону" (ИНН 6168002922, ОГРН 1056164000023) из федерального бюджета излишне уплаченную платежным поручением N 021042 от 06.06.2017 государственную пошлину по иску в размере 840 руб.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

В соответствии с частью 4 статьи 229 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья

В.В. Ванин