Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12 апреля 2018 г. N 08АП-2049/18

город Омск

12 апреля 2018 г.

Дело N А70-15873/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 09 апреля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 апреля 2018 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Солодкевич Ю.М., судей Семёновой Т.П., Тетериной Н.В., при ведении протокола судебного заседания секретарём Набиевым М.З., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2049/2018) Компания АУТФИТ7 Лимитед (OUTFIT7 Limited) на решение Арбитражного суда Тюменской области от 29.01.2018 по делу N А70-15873/2017 (судья Макаров С.Л.), принятое по иску АУТФИТ7 Лимитед к обществу с ограниченной ответственностью "Гамма - Т" о взыскании 50 000 руб.,

установил:

Компания АУТФИТ7 Лимитед (OUTFIT7 Limited) (далее - Компания АУТФИТ7 Лимитед (OUTFIT7 Limited), истец) обратилась в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Гамма-Т" (далее - ООО "Гамма - Т", ответчик) о взыскании 25 000 руб. компенсации за нарушение исключительных прав на товарный знак, зарегистрированный под N 1111352, 25 000 руб. компенсации за нарушение исключительных прав на товарный знак, зарегистрированный под N 1111360, а также 450 руб. расходов на приобретение контрафактного товара, 82 руб. почтовых расходов.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 29.01.2018 по делу N А70-15873/2017 в иске отказано.

Не согласившись с решением, истец в апелляционной жалобе просил его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы её податель ссылается на то, что истец не имеет процессуальной обязанности предоставить доказательства контрафактности спорного товара. Бремя доказывания возлагается на ответчика, поскольку именно он реализовал спорный товар. Соответственно, данное обстоятельство предполагается соответствующим действительности, пока ответчиком не будет доказано иное (пункт 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ)).

Представители сторон, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явились. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие участников спора.

Изучив материалы дела, проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела, АУТФИТ 7 Лимитед (OUTFIT7 Limited) является правообладателем товарных знаков "Talking Tom" в виде рисованного кота в цвете и его словесного выражения, что подтверждается свидетельствами на товарный знак N 1111352 дата регистрации 08.09.2011, N 1111360 дата регистрации 08.09.2011.

Согласно представленным свидетельствам товарные знаки зарегистрированы, в том числе, в отношении товаров 21 класса МКТУ, включающего такие товары как неметаллические копилки.

13.09.2017 в торговом павильоне ответчика, расположенном по адресу: Тюменская область, поселок Винзили, ул. 60 лет Октября, д. 15/1, был реализован товар стоимостью 450 руб. - копилка керамическая.

Полагая, что ответчиком при реализации данного товара было нарушено исключительное право на товарные знаки, зарегистрированные под N 1111352, N 1111360, путем предложения к продаже и реализации товара сходного до степени смешения с принадлежащими ему товарными знаками, считая, что данная игрушка - копилка - имитирует персонажа животного и его словесное выражение, истец обратился в суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из недоказанности нарушения ООО "Гамма-Т" при продаже указанного товара исключительных прав истца на вышепоименованные товарные знаки.

Согласно пункту 1 статьи 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак). Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака: на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации (пункт 2 той же статьи).

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (пункт 3 статьи 1484 ГК РФ).

В соответствии со статьей 1250 ГК РФ интеллектуальные права защищаются способами, предусмотренными названным Кодексом, с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права.

Статьей 1252 ГК РФ предусмотрено, что защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации осуществляется, в частности, путем предъявления требования о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, - к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним; о возмещении убытков - к лицу, неправомерно использовавшему результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившему его исключительное право и причинившему ему ущерб.

Согласно подпункту 1 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения.

Исходя из приведенных норм права, а также положений части 1 статьи 65 АПК РФ, в предмет доказывания по требованию о защите права на товарный знак входят следующие обстоятельства: факт принадлежности истцу указанного права и факт его нарушения ответчиком путем использования товарного знака либо обозначения, сходного с ним до степени смешения.

Установление указанных обстоятельств является существенным для дела, от них зависит правильное разрешение спора. При этом вопрос оценки представленных на разрешение спора доказательств на допустимость, относимость и достаточность является компетенцией суда, разрешающего спор.

По смыслу статьи 1515 ГК РФ нарушением исключительного права владельца товарного знака признается использование (размещение на товаре или упаковке) не только тождественного товарного знака, но и сходного с ним до степени смешения обозначения.

Согласно пункту 41 Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденных приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 20.07.2015 N 482 (далее - Правила), обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением (товарным знаком), если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

В силу пункта 42 Правил словесные обозначения сравниваются со словесными обозначениями и с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы.

Сходство словесных обозначений оценивается по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) признакам.

Признаки, указанные в пункте 42 Правил, учитываются как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

В соответствии с разделом 3 Методических рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, утвержденных приказом Роспатента от 31.12.2009 N 197 (далее - Методические рекомендации) оценка сходства обозначений производится на основе общего впечатления, формируемого, в том числе с учетом неохраняемых элементов. При этом формирование общего впечатления может происходить под воздействием любых особенностей обозначений, в том числе доминирующих словесных или графических элементов, их композиционного и цветографического решения и др.

На основании пункта 5.2 Методических рекомендаций, сходство изобразительных и объемных обозначений определяется по следующим признакам: внешняя форма; наличие или отсутствие симметрии; смысловое значение; вид и характер изображений (натуралистическое, стилизованное, карикатурное и т.д.); сочетание цветов и тонов.

Перечисленные признаки могут учитываться как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

Согласно пунктам 5.2.1 и 5.2.2 Методических рекомендаций при определении сходства изобразительных и объемных обозначений наиболее важным является первое впечатление, получаемое при их сравнении. Именно оно наиболее близко к восприятию товарных знаков потребителями, которые уже приобретали такой товар. Поэтому, если при первом впечатлении сравниваемые обозначения представляются сходными, а последующий анализ выявит отличие обозначений за счет расхождения отдельных элементов, то при оценке сходства обозначений целесообразно руководствоваться первым впечатлением. Поскольку зрительное восприятие отдельного зрительного объекта начинается с его внешнего контура, то именно он запоминается в первую очередь. Поэтому оценку сходства обозначений целесообразно основывать на сходстве их внешней формы, не принимая во внимание незначительное расхождение во внутренних деталях обозначений.

Вопрос о сходстве до степени смешения является вопросом факта и может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя и специальных знаний не требует (пункт 13 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденного Информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122).

Согласно правовым позициям, изложенным в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2006 N 2979/06, от 17.04.2012 N 16577/11, при сопоставлении обозначений с точки зрения их визуального сходства вывод о сходстве делается на основе восприятия не отдельных элементов, а товарных знаков в целом (общего впечатления), а также презумпции разумности и добросовестности участников гражданских правоотношений, закрепленной статьей 10 ГК РФ.

Для признания сходства товарных знаков достаточно уже самой опасности, а не реального смешения товарных знаков в глазах потребителя.

Как следует из разъяснений, содержащихся в пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.06.2006 N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах", при разрешении вопроса о том, какой стороне надлежит доказывать обстоятельства, имеющие значение для дела о защите авторского права или смежных прав, суду необходимо учитывать, что истец должен подтвердить факт принадлежности ему авторского права и (или) смежных прав или права на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиком.

В пункте 43.2 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" также разъяснено, что компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения.

Материалами дела подтверждается, что Компании АУТФИТ7 Лимитед (OUTFIT7 Limited) принадлежат исключительные права в отношении поименованных в иске товарных знаков.

Доказательств, подтверждающих, что передачу ответчику прав на их использование, в материалах дела не имеется.

Изучив и проанализировав имеющиеся в деле доказательства в порядке, установленном требованиями статьи 71 АПК РФ, оценив сходство реализованной ответчиком объемной фигуры с нанесенным на неё словом с товарными знаками истца с учетом требований вышеназванных Методических рекомендаций и Правил, руководствуясь общим восприятием не отдельных элементов, а товарных знаков в целом (общим впечатлением), суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что керамическая копилка не может быть ассоциирована с товарными знаками, обладателями которых является Компания АУТФИТ7 Лимитед (OUTFIT7 Limited), и о невозможности реального их смешения в глазах потребителей.

Если рассматривать в толковых словарях русского языка значение слова "Кошка", то оно обозначает по словарю Ефремовой Т.Ф. - домашнее животное, ловящее мышей и крыс, по словарю Ожегова С.И., Н.Ю. Шведовой - хищное млекопитающее семейства кошачьих, по словарю русских синонимов - мурка, усатый друг, киса, царапка и т.д.

Если рассматривать в толковых словарях русского языка значение слова "Кот", то оно обозначает в словарях В. Даля, Ефремовой Т.Ф., Ожегова С.И., Н.Ю. Шведовой - самец кошки. По словарю русских синонимов - мурлыка, мурзик, усатый-полосатый, васька, барсик и т.д.

Коты являются героями сказок различных народов мира, рассказов, неоднократно упоминаются в мультфильмах, как-то: Кот Баюн, кот Матроскин, кот Леопольд и т.д.

Таким образом, основное восприятие рядового потребителя в первую очередь направлено на восприятие приобретаемой игрушки на соответствие внешнего вида с котом, будь-то он белый, черный, рыжий или другого цвета,

Вторым признаком, на который обращается внимание рядового потребителя - это наличие на коте каких-либо особенностей, которые привлекают детское воображение: это может быть кофточка, надетая на кота, игрушка в руках кота или наличие каких-либо звуковых сигналов, издаваемых игрушкой при нажатии на лапку или брюшко игрушки.

В качестве образца для сравнения, истцом в материалы дела не представлялся лицензионный товар в натуральном выражении.

Таким образом, основой для сравнительного анализа суд располагает лишь визуальным изображением лицензионного товара.

Изучив фототаблицу лицензионного товара, где в цветном виде изображен кот "Говорящий Том "Talking Tom", суд установил, что отличительные черты "Говорящий Том "Talking Tom": серая шерсть, нос крупный розовый, рот розовый, языка нет, глаза зелёные, имеются усы и брови на мордочке, лапы опущены вниз, на левой лапе сердечко красного цвета, грустное выражение лица.

Исходя из данных обстоятельств судом и производилась оценка приобретенного товара - животного, как вещественного доказательства, представленного истцом в материалы дела.

Судом на основе анализа представленных в дело доказательств, а также непосредственного осмотра вещественного доказательства, установлено, что проданная ответчиком керамическая копилка изготовлена из материала схожего цветового сочетания, что и в лицензионном продукте: серая шерсть. Между тем, керамическая копилка, приобретенная в торговом павильоне ответчика (ООО "Гамма - Т"), расположенном по адресу: Тюменская область, поселок Винзили, ул. 60 лет Октября, д. 15/1, представляет собой кота с весёлым выражением лица, крупным красным носом, надписью на футболке ТОМ, поднятыми передними лапами.

По мнению суда апелляционной инстанции, приобретённая у ответчика игрушка даже не похожа на кота, она больше напоминает собаку.

Таким образом, имеются существенные отличия между приобретенной керамической копилкой и изображением персонажа кота "Говорящий Том "Talking Tom", что даёт основания считать спорный товар не контрафактным по отношению к коту "Говорящий Том "Talking Tom".

При таких обстоятельствах арбитражный суд не может считать доказанным факт неправомерного использования ответчиком персонажа и товарного знака, принадлежащего Компании АУТФИТ7 Лимитед (OUTFIT7 Limited).

Учитывая, что судом не установлено сходство до степени смешения между приобретенной керамической копилкой и изображением и словесным выражением персонажа кота "Говорящий Том "Talking Tom", исковые требования не подлежат удовлетворению, так как судом не усматривается нарушения ответчиком прав истца.

Довод апелляционной жалобы о том, что истец не имеет процессуальной обязанности предоставить доказательства контрафактности спорного товара, несостоятелен, так как указанное обстоятельство (контрафактность товара) свидетельствует о факте нарушения ответчиком путем использования товарного знака либо обозначения, сходного с ним до степени смешения права Компании АУТФИТ7 Лимитед (OUTFIT7 Limited), бремя доказывания которого лежит на правообладателе (пункт 43.2 совместного Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Отказав во взыскании компенсации за нарушение исключительных прав на товарные знаки, зарегистрированные под N 1111352, N 1111360, в размере 50 000 руб. (25 000 руб. х 2), суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого решения суда, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 29.01.2018 по делу N А70-15873/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Суд по интеллектуальным правам в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.М. Солодкевич

Судьи

Т.П. Семёнова Н.В. Тетерина