Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 16 апреля 2018 г. N 07АП-1416/18

город Томск

16 апреля 2018 г.

Дело N А27-23243/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 09 апреля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 апреля 2018 года.

Седьмой Арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бородулиной И.И.

судей Кривошеиной С.В.,

Марченко Н.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Большаниной Е.Г. без использования средств аудиозаписи

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Горстрой"

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 18 января 2018 года по делу N А27-23243/2017 (судья Власов В.В.)

по заявлению Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Кемерово (ОГРН 1034205022191, ИНН 4207014720, 650000, пр. Кузнецкий, 65, г. Кемерово)

к обществу с ограниченной ответственностью "Горстрой" (ОГРН 1094205014342, ИНН 4205182849, 650000, ул. 50 лет Октября, 11, к.2-офис 204, г. Кемерово)

представитель правообладателя: общество с ограниченной ответственностью "Иванов, Макаров и Партнеры" (г. Москва, пер. Даев, 20)

о привлечении к административной ответственности.

УСТАНОВИЛ:

Управление Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Кемерово (далее - Управление, административный орган) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Горстрой" (далее - ООО "Горстрой", общество) к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

К участию в деле привлечен правообладатель общество с ограниченной ответственностью "Иванов, Макаров и Партнеры" (далее - ООО "Иванов, Макаров и Партнеры", правообладатель).

Решением от 18.01.2018 Арбитражного суда Кемеровской области в удовлетворении заявления Управления о привлечении ООО "Горстрой" к административной ответственности по части 2 статьи 14.10 КоАП РФ отказано с указанием на то, что изъятая в соответствии с протоколом изъятия вещей и документов от 04.05.2017 продукция, хранящаяся в ОИАЗ Управления МВД России по г. Кемерово по адресу: г. Кемерово, ул. Шестакова, 34, каб. 315 подлежит уничтожению в порядке статьи 29.10 КоАП РФ.

В апелляционной жалобе ООО "Горстрой", дополнениях к ней, просит изменить решение суда первой инстанции, возвратить обществу продукцию (согласно описи), изъятую по протоколу изъятия вещей и документов от 04.05.2017. По мнению подателя апелляционной жалобы, протокол осмотра от 04.05.2017 составлен в отсутствие представителя общества, соответственно не отвечает требованиям части 2 статьи 27.8 КоАП РФ.

Решение суда в указанной части, по мнению подателя апелляционной жалобы, является незаконным и необоснованным.

Отзывы на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации от Управления и правообладателя не представлены.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в судебное заседание не явились.

Суд апелляционной инстанции в порядке части 6 статьи 121, частей 1, 3 и 5 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации счёл возможным рассмотреть дело в отсутствие участников процесса.

Проверив законность и обоснованность судебного акта Арбитражного суда Кемеровской области в порядке установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, дополнения к ней, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, в Управление из Кемеровской таможни поступило заявление правообладателя товарного знака "Philipp plein" о факте незаконного использования товарного знака "Philipp plein" в магазине "Brand point", расположенном в ТРК "Лапландия" по адресу: г. Кемерово, пр. Октябрьский, 34.

04.05.2017 Управлением было установлено, что по адресу: г. Кемерово, пр. Октябрьский, 34, ТРК "Лапландия", минус второй этаж, в магазине "Brand point", принадлежащем ООО "Горстрой", общество допустило розничную продажу товаров, маркированных товарным знаком "Philipp plein", а именно: майка, маркированная товарным знаком "Philipp plein" по цене 1700 рублей в количестве 1 шт., костюм "трико+кофта", маркированный товарным знаком "Philipp plein" по цене 6500 рублей в количестве 1 шт., кепка, маркированная товарным знаком "Philipp plein" по цене 1250 рублей в количестве 1 шт., шапка, маркированная товарным знаком "Philipp plein" по цене 1250 рублей в количестве 2 шт., полуботинки, маркированные товарным знаком "Philipp plein" по цене 6500 рублей в количестве 5 пар, клатч, маркированный товарным знаком "Philipp plein" по цене 3500 рублей в количестве 3 шт., клатч, маркированный товарным знаком "Philipp plein" по цене 4000 рублей в количестве 1 шт., клатч, маркированный товарным знаком "Philipp plein" по цене 4300 рублей в количестве 1 шт., ремень, маркированный товарным знаком "Philipp plein" по цене 1500 рублей в количестве 1 шт., кепка маркированная товарным знаком "Philipp plein" по цене 1800 рублей в количестве 1 шт., куртка, маркированная товарным знаком "Philipp plein" по цене 4550 рублей в количестве 1 шт., куртка, маркированная товарным знаком "Philipp plein" по цене 6800 рублей в количестве 1 шт., куртка, маркированная товарным знаком "Philipp plein" по цене 5000 рублей в количестве 1 шт., куртка, маркированная товарным знаком "Philipp plein" по цене 5090 рублей в количестве 1 шт., куртка, маркированная товарным знаком "Philipp plein" по цене 6800 рублей в количестве 1 шт., куртка, маркированная товарным знаком "Philipp plein" по цене 5000 рублей в количестве 2 шт., куртка, маркированная товарным знаком "Philipp plein" по цене 6800 рублей в количестве 1 шт., джинсы, маркированные товарным знаком "Philipp plein" по цене 2800 рублей в количестве 1 шт., джинсы, маркированные товарным знаком "Philipp plein" по цене 4490 рублей в количестве 2 шт., джинсы, маркированные товарным знаком "Philipp plein" по цене 4490 рублей в количестве 2 шт., майка, маркированная товарным знаком "Philipp plein" по цене 1700 рублей в количестве 1 шт., майка, маркированная товарным знаком "Philipp plein" по цене 1700 рублей в количестве 1 шт., майка, маркированная, товарным знаком "Philipp plein" по цене 1700 рублей в количестве 2 шт.

Продукция с признаками контрафактности, предлагаемая к продаже по адресу: г. Кемерово, пр. Октябрьский, 34, в магазине "Brand point", принадлежащем ООО "Горстрой" была изъята сотрудниками отдела по исполнению административного законодательства Управления в порядке, предусмотренном статьей 27.10 КоАП РФ и в последующем направлена на экспертизу (протоколы изъятия от 04.05.2017).

Согласно заключению эксперта от 14.08.2017 N 12408007/0024357 продукция, маркированная товарным знаком "Philipp plein", реализуемая ООО "Горстрой", содержит незаконное воспроизведение обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком "Philipp plein" и не соответствует оригинальной продукции "Philipp plein". Правообладателем товарного знака "Philipp plein" права на использование данного товарного знака ООО "Горстрой" не передавались.

Данные обстоятельства послужили основанием для возбуждения в отношении ООО "Горстрой" дела об административном правонарушении по части 2 статьи 14.10 КоАП РФ.

По факту выявленного правонарушения Управлением в отношении общества 11.10.2017 составлен протокол об административном правонарушении N 600632, которым совершенное деяние квалифицировано по части 2 статьи 14.10 КоАП РФ.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения Управления в арбитражный суд с заявлением о привлечении ООО "Горстрой" к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.10 КоАП РФ.

Принимая обжалуемое решение, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Согласно части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Согласно части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Основаниями для привлечения к административной ответственности являются наличие в действиях (бездействии) лица, предусмотренного Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях состава административного правонарушения и отсутствие обстоятельств, исключающих производство по делу.

Частью 2 статьей 14.10 КоАП РФ предусмотрена ответственность за производство в целях сбыта либо реализация товара, содержащего незаконное воспроизведение чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 14.33 настоящего Кодекса, если указанные действия не содержат уголовно наказуемого деяния, - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере пятикратного размера стоимости товара, явившегося предметом административного правонарушения, но не менее ста тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара, а также материалов и оборудования, используемых для их производства, и иных орудий совершения административного правонарушения.

Объектом правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.10 КоАП РФ, выступают экономические права и интересы граждан, интересы предпринимателей, экономические интересы государства, предусмотренные частью 4 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Непосредственный объект - исключительное право на товарный знак.

Объективная сторона административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 КоАП РФ, состоит в незаконном использовании чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров в гражданском обороте без разрешения правообладателя.

Субъектами данного правонарушения могут быть граждане, должностные лица, а также юридические лица.

Субъективная сторона характеризуется виной в форме умысла или неосторожности.

На основании положений Мадридского соглашения "О международной регистрации знаков" от 14.04.1891 (в редакции от 02.10.1979) товарные знаки получают защиту в каждой из стран, присоединившихся к этому соглашению, в том числе и в Российской Федерации.

Права на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации охраняются Гражданским кодексом Российской Федерации.

Товарные знаки и знаки обслуживания в соответствии с подпунктом 14 пункта 1 статьи 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации относятся к результатам интеллектуальной деятельности и приравненным к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью).

В соответствии с пунктом 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233 Кодекса), если настоящим Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

В силу части 1 статьи 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак (статья 1481 Кодекса).

Частью 3 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

В соответствии со статьей 1479 Гражданского кодекса Российской Федерации на территории Российской Федерации действует исключительное право на товарный знак, зарегистрированный федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, а также в других случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации.

Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории РФ, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию РФ (подпункт 1 пункта 2 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктом 3 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Статьей 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации установлена ответственность за незаконное использование товарного знака. Согласно данной статье товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

Из содержания приведенных норм следует, что под незаконным использованием товарного знака признается любое действие, нарушающее исключительные права владельцев товарного знака: несанкционированное изготовление, применение, ввоз, предложение о продаже, продажа, иное введение в хозяйственный оборот или хранение с этой целью товарного знака или товара, обозначенного этим знаком, или обозначения, сходного с ним до степени смешения, при этом незаконность воспроизведения чужого товарного знака является признаком контрафактности.

В соответствии с Правилами составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденными приказом Роспатента от 05.03.2003 N 32, обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия. Сходство словесных обозначений может быть звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим).

Пунктом 14 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что рассматривая дела о привлечении лица к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.10 КоАП РФ, за использование им обозначения, сходного с товарным знаком до степени смешения, суд должен учитывать, что вопрос о таком сходстве разрешается судом с учетом того, как данное обстоятельство могло быть оценено потребителем.

Пунктом 8 указанного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснено, что установленная статьей 14.10 КоАП РФ административная ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, по смыслу этой статьи, может быть применена лишь в случае, если предмет правонарушения содержит незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений.

При этом судам следует учитывать: указанное определение предмета административного правонарушения не означает, что к административной ответственности, предусмотренной названной статьей, может быть привлечено лишь лицо, непосредственно разместившее соответствующий товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара или сходное с ними обозначение на таком предмете.

С учетом этого, ответственность по статье 14.10 КоАП РФ может быть применена в случае, если предмет правонарушения является контрафактным товаром и на нем незаконно воспроизведен чужой товарный знак, а также в случае иного использования товарного знака и использования другого обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком для однородных товаров в гражданском обороте, без разрешения правообладателя.

Представленными административным органом доказательствами, в том числе: протоколом об административном правонарушении от 11.10.2017 N 600632, протоколом осмотра от 04.05.2017, протоколом изъятия вещей и документов от 04.05.2017, объяснениями Роговой А.А. - управляющей магазином, заключением эксперта подтверждается факт осуществления ООО "Горстрой" действий по хранению и реализации товаров промышленного производства, маркированных товарным знаком "Philipp plein" без лицензионного соглашения с правообладателем указанного товарного знака, а также документов на его использование.

Правообладатель товарного знака не состоит в договорных отношениях с ООО "Горстрой", право на использование товарного знака "Philipp plein" указанному лицу не предоставлялось.

Какие-либо документы, подтверждающие законность использования указанного товарного знака, ООО "Горстрой" при проверке не представлены.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В рассматриваемом случае материалами дела подтверждается факт незаконного использования ООО "Горстрой" чужого товарного знака.

Доказательств того, что ООО "Горстрой" использует названный товарный знак на основании разрешения, выданного правообладателем, не представлено.

Таким образом, проанализировав перечисленные выше нормы права в совокупности с фактическими обстоятельствами дела, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о наличии в действиях ООО "Горстрой" объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.10 КоАП РФ.

В соответствии с частью 3 статьи 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежит, в частности, виновность лица в совершении административного правонарушения.

Частью 1 статьи 1.5 КоАП РФ предусмотрено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых этим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о наличии вины общества в совершении административного правонарушения.

Доказательств принятия обществом исчерпывающих мер в целях недопущения нарушения прав на охраняемый товарный знак, в материалах дела не имеется.

Доказательств, подтверждающих, что общество предпринимало какие-либо действия по предотвращению правонарушения, а также свидетельствующих об объективной невозможности соблюдения требований законодательства, в материалы дела не представлено.

Следовательно, наличие события и состава правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.10 КоАП РФ, в действиях ООО "Горстой" подтверждаются материалами дела.

Между тем, отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из существенных процессуальных нарушений, допущенных административным органом, выразившихся в ненадлежащем извещении представителя общества о времени и месте совершения процессуального действия - составления протокола об административном правонарушении.

Так, согласно частью 1 статьи 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

В соответствии со статьей 28.2 КоАП РФ составляется протокол. При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

Кроме того, как установлено частью 4 статьи 28.2 Кодекса, физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомиться с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Таким образом, протокол об административном правонарушении составляется при непосредственном участии в его составлении лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени составления протокола об административном правонарушении.

В силу части 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Согласно абзацу 4 пункта 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношение которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Как следует из положений пункта 4 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", составление протокола об административном правонарушении в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, не относится к существенным недостаткам протокола только в случае, если этому лицу было надлежащим образом сообщено о времени и месте его составления.

Таким образом, протокол об административном правонарушении может быть составлен без участия представителя общества, только в том случае, если он извещен в установленном законом порядке.

Данные правовые нормы призваны обеспечить процессуальные гарантии лица, привлекаемого к административной ответственности. Лишая лицо возможности воспользоваться процессуальными правами при рассмотрении дела об административном правонарушении, административный орган нарушает предусмотренные статьей 24.1 КоАП РФ требования о всестороннем, полном и объективном выяснении всех обстоятельств дела.

Суд установил и из протокола об административном правонарушении от 11.10.2017 следует, что протокол составлен в отсутствие лица, привлекаемого к административной ответственности.

Исследовав вопрос об извещении ООО "Горстрой" о месте и времени составления протокола об административном правонарушении, суд первой инстанции установил, что извещение о необходимости явки 11.10.2017 правонарушителя по адресу: г. Кемерово, ул. Шестакова, 34 отдел Полиции "Центральный" (каб. 315) для составления протокола об административном правонарушении от 14.09.2017 N 27885 отправлено заявителю заказным письмом и согласно отчету отслеживании отправления с почтовым идентификатором N 65004412002475 обществом получено не было, при этом в адрес Управления почтовая корреспонденция вернулась лишь 16.10.2017, то есть уже после составления протокола об административно правонарушении от 11.10.2017.

Таким образом, на дату составления протокола у административного органа не было доказательств надлежащего уведомления ООО "Горстрой".

Суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что указанная выше корреспонденция правонарушителем не была получена, в связи с чем составление протокола об административном правонарушении 11.10.2017 состоялось в отсутствие надлежащего извещения законного представителя общества.

Доказательств, свидетельствующих об извещении общества на момент составления протокола об административном правонарушении 11.10.2017 либо возвращения органом почтовой связи с указанием причин не вручения согласно почтовым правилам не имеется.

Также судом в данном конкретном случае не установлено намеренного уклонения заинтересованного лица от получения корреспонденции, из материалов дела обратного не следует.

Установив факт ненадлежащего извещения о времени и дате составления протокола, суд сделал обоснованный вывод о том, что при производстве по делу об административном правонарушении Управлением допущено существенное нарушение процедуры привлечения общества к административной ответственности, не позволяющее рассмотреть дело об административном правонарушении полно и всесторонне, установить все значимые для дела обстоятельства, в связи с чем в удовлетворении заявления Управления отказано.

Не соглашаясь с решением суда, общество в апелляционной жалобе указывает на незаконность решения суда первой инстанции в части изъятия и уничтожения продукции.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данной позицией лица, привлекаемого к административной ответственности, по следующим обстоятельствам.

В соответствии с частью 3 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия.

В силу части 3 статьи 26.6 данного Кодекса судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, обязаны принять решение о вещественных доказательствах по окончании рассмотрения дела.

Как указано в части 1 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение по делу о привлечении к административной ответственности принимается арбитражным судом по правилам, установленным в главе 20 данного Кодекса.

Согласно части 2 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения суд определяет дальнейшую судьбу вещественных доказательств.

Согласно пункту 4 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными и по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации, если иные последствия не предусмотрены настоящим Кодексом.

Пунктом 15.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что если в ходе судебного разбирательства с очевидностью установлено, что вещи, явившиеся орудием совершения или предметом административного правонарушения и изъятые в рамках принятия мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, изъяты из оборота или находились в незаконном обороте (контрафактная продукция), то в резолютивной части решения суда указывается, что соответствующие вещи возврату не подлежат, а также определяются дальнейшие действия с такими вещами.

Поскольку факт изъятых у общества вещей нашел свое подтверждение, то суд первой инстанции правомерно определил уничтожить указанные предметы административного правонарушения.

На основании вышеизложенного, алкогольная продукция, изъятая в соответствии с протоколом изъятия вещей и документов от 04.05.2017, возврату ее собственнику не подлежит.

Довод о том, что протокол осмотра от 04.05.2017 и приложенные к нему документы и фотографии в нарушение требований части 2 статьи 27.8 КоАП РФ составлен без участия представителя общества, отклоняется судом первой инстанции как не состоятельный.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Статьей 26.2 КоАП РФ установлено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Так, в соответствии с частью 1 статьи 25.7, частью 2 статьи 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

Факт составления протокола осмотра без участия представителя юридического лица не имеет существенного значения. В данном случае от имени общества выступала присутствовавшая при составлении протокола продавец Нагорная Е.В., при составлении протокола изъятия вещей и документов от 04.05.2017 управляющая Рогова А.А. Осмотр и изъятие в соответствии с требованиями части 1 статьи 25.7 КоАП РФ осуществлены в присутствии двух понятых, что в силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не лишает указанные документы доказательственной силы.

При таких обстоятельствах принятое судом первой инстанции решение является законным и обоснованным; судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства; нарушений норм материального и процессуального права не допущено; оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кемеровской области от 18 января 2018 года по делу N А27-23243/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Горстрой" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Суд по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

И.И. Бородулина

Судьи

С.В. Кривошеина Н.В. Марченко