Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 17 апреля 2018 г. N 07АП-11766/16

г. Томск

17 апреля 2018 г.

Дело N А45-13969/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 10 апреля 2018 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 апреля 2018 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Сбитнева А.Ю.

судей: Павлюк Т.В.,

Скачковой О.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Гальчук М.М. с использованием средств аудиозаписи, рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Технология" на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 20 декабря 2017 г. по делу N А45-13969/2016 (судья Печурина Ю.А.)

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Технология" (г. Новосибирск, ОГРН 1125476071050, ИНН 5402550412)

к обществу с ограниченной ответственностью "СибЭкоСтрой" (г. Новосибирск, ОГРН 1125476052239, ИНН 5407474719)

о взыскании неотработанного аванса в сумме 847 687 руб. 40 коп., пени за просрочку выполнения работ в сумме 728 398 руб. 03 коп. и убытков в сумме 1 147 590 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца - Полищук А.В. по доверенности от 21.12.2017;

от ответчика - не явился;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Технология" (далее - истец, ООО "Технология") обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "СибЭкоСтрой" (далее - ответчик, ООО "СибЭкоСтрой") о взыскании неотработанного аванса в сумме 847 687,40 руб., пени за просрочку выполнения работ в сумме 728 398,03 руб. и убытков в сумме 1 147 590 руб. по договору подряда N 01/10-НВ от 01.10.2014.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 16.09.2016, оставленным без изменения постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 02.03.2017, с ООО "СибЭкоСтрой" в пользу ООО "Технология" взыскано 847 687,64 руб. неотработанного аванса, 728 398 руб. неустойки и 21 189,64 руб. госпошлины. В остальной части иска отказано.

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 01.06.2017 года решение Арбитражного суда Новосибирской области от 18.09.2016 и постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 02.03.2017 по делу N А45-13969/2016 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Новосибирской области.

Суд кассационной инстанции указал, что арбитражными судами неправильно распределено бремя доказывания необоснованности получения ответчиком суммы неосновательного обогащения, которое судами в нарушение статьи 65 АПК РФ возложено лишь на ответчика, в то время как доводы истца приняты судом без проверки. Вместе с тем, ответчик ссылается на то, что работы выполнены 17.04.2015 и имеют для истца потребительскую ценность, что подтверждается актом о гидравлическом испытании уложенного водопровода от 01.04.2015 и разрешением на присоединение от 17.04.2015.

При новом рассмотрении необходимо учесть вышеизложенное, правильно распределить бремя доказывания, и с учетом норм действующего в спорных правоотношениях законодательства, разрешить спор по существу, приняв законное и обоснованное решение.

В ходе судебного разбирательства при новом рассмотрении дела истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) отказался от требования о взыскании убытков в сумме 1 147 590 руб. Отказ от иска в указанной части судом принят.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 20.12.2017 исковые требования удовлетворены частично - с ООО "СибЭкоСтрой" в пользу ООО "Технология" взыскано 235 328,59 руб. неустойки и 4 294 руб. судебных расходов в виде уплаченной госпошлины. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с состоявшимся судебным актом, истец обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Новосибирской области от 20.12.2017 по делу N А45-13969/2016, принять по делу новый судебный акт или отправить дело на новое рассмотрение.

В обосновании доводов жалобы истец указывает, что исходя из положений действующего законодательства и условий спорного договора подряда от 01.10.2014 N 01/10-НВ, единственным документом подтверждающим выполнение и передачу работ является акт о приемке выполненных работ подписанный обеими сторонами или в одностороннем порядке. До настоящего времени ответчик работы не передал, не уведомил истца о готовности передать результаты работ, акты выполненных работ, исполнительную документацию и иные необходимые документы в адрес истца не направлял. Считает, что письмо от 14.05.2015 N 33, на которое ссылается суд первой инстанции в своем решении, не возможно расценивать как надлежащее доказательство передачи актов, так как, во-первых данное письмо не поступало в адрес ООО "Технология", а во-вторых отметка Трубниковой А.С. ни коем образом не может свидетельствовать об отказе ООО "Технология" от регистрации данного письма и о получении актов, в-третьих акты о приемке выполненных работ передаются с обязательным уведомлением представителя тех надзора ресурсоснабжающей организации (МУП "Горводоканал"), доказательства чего также не предоставлено. При таких обстоятельствах полагает, что судом неправильно установлена дата сдачи выполненных работ (14.05.2015), следовательно, неправильно рассчитана неустойка за просрочку выполнения работ (235 328,59). Кроме того указывает также, что суд первой инстанции не принял во внимание доказательства одностороннего отказа от исполнения договора. Считает, что при установлении периода просрочки для начисления пени необходимо руководствоваться уведомлением от 22.02.2016 исх. N 02-22-40 об одностороннем отказе от исполнения договора.

Также полагает, что суд первой инстанции неправомерно отказал в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы. Вопрос об определении объема работ, качества работ и соответствия работ договору, приложениям к нему и проектной документации невозможно разъяснить без специальных знаний в сфере строительства наружных сетей. При этом, отказав в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы, арбитражный суд в своем решении не разрешил вопрос о возврате с депозитного счета Арбитражного суда Новосибирской области денежных средств в размере 42 000 руб., переведенных истцом для обеспечения проведения экспертизы.

Представители истца в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы.

Определением апелляционного суда от 28.02.2018 судебное разбирательство по апелляционной жалобе в порядке статьи 158 АПК РФ отложено на 10.04.2018.

Определением апелляционного суда от 09.04.2018 на основании пункта 2 части 3 статьи 18 АПК РФ произведена замена судьи Колупаевой Л.А. в связи с нахождением ее в очередном отпуске на судью Павлюк Т.В., рассмотрение апелляционной жалобы начато сначала.

Представитель истца, явившейся в судебное заседание после отложения, поддержал доводы апелляционной жалобы с учетом письменных уточнений, направленных ранее в суд апелляционной инстанции.

Согласно представленным письменным уточнениям апелляционной жалобы, истец в порядке статьи 49 АПК РФ отказывается от исковых требований в части взыскания суммы неосновательного обогащения (неотработанного аванса) в размере 847 687,40 руб., поддерживает остальные доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Просит взыскать с ООО взыскать с ООО "СибЭкоСтрой" в пользу ООО "Технология" пеню за просрочку исполнения обязательств за период с 18.12.2014 по 11.03.2016 в размере 728 398,03 руб.; взыскать с ООО "СибЭкоСтрой" в пользу ООО "Технология" расходы за уплату государственной пошлины за подачу искового заявления и апелляционной жалобы; вернуть ООО "Технология" с депозитного счета Арбитражного суда Новосибирской области денежную сумму в размере 42 000,00 руб.

При этом в судебном заседании представитель истца не настаивал на разрешении в суде апелляционной инстанции вопроса о возврате ООО "Технология" с депозитного счета Арбитражного суда Новосибирской области денежной суммы в размере 42 000 руб.

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу, ссылаясь на несостоятельность доводов апелляционной жалобы, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Письменный отзыв на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 АПК РФ приобщен к материалам дела.

Ответчик, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатом направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 АПК РФ)), в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на Интернет-сайте суда, явку своего представителя в судебное заседание апелляционной инстанции не обеспечил.

В порядке части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ суд апелляционной инстанции считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие не явившегося представителя ответчика.

Рассмотрев заявленное истцом ходатайство об отказе от иска в части требования о взыскании суммы неосновательного обогащения (неотработанного аванса) в размере 847 687,40 руб., исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для прекращения производства по настоящему делу в части требования о взыскании неосновательного обогащения (неотработанного аванса) в размере 847 687,40 руб.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 150 АПК РФ арбитражный суд прекращает производство по делу, если истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

Согласно части 2 статьи 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц. В этих случаях суд рассматривает дело по существу (часть 5 статьи 49 АПК РФ).

Из материалов дела следует, что возражений по заявленному отказу и сведений о том, что данный отказ нарушает права и законные интересы других лиц, от участвующих в деле лиц не поступило.

Исследовав материалы дела, учитывая, что приведенные в уточнение к апелляционной жалобе истца обстоятельства не противоречат закону и материалам дела, установив, что последствия отказа от исковых требований и прекращения производства по делу, предусмотренные статьей 49 АПК РФ, его заявителю известны и понятны, также установив наличие полномочий у представителя истца на подписание отказа от исковых требований, апелляционный суд считает возможным принять отказ истца от исковых требований в части требования о взыскании неосновательного обогащения (неотработанного аванса) в размере 847 687,40 руб., с учетом того, что это не нарушает прав и законных интересов других лиц.

Таким образом, производство по делу в части требования о взыскании неосновательного обогащения (неотработанного аванса) в размере 847 687,40 руб. подлежит прекращению.

Поскольку производство по делу в части указанной выше суммы прекращено, указанное в силу части 1 статьи 270 АПК РФ является основанием для частичной отмены решения суда.

В силу подпункта 3 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации уплаченная государственная пошлина подлежит возврату в случае прекращения производства по делу арбитражным судом.

В остальной части проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав представителя истца, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 01.10.2014 года между ООО "Технология" (заказчиком) и ООО "СибЭкоСтрой" (подрядчиком) заключен договор подряда N 01/10-НВ (далее - договор), по которому ответчик обязался выполнить работы по наружным сетям хозяйственно-питьевого водопровода по Объекту: Выставочный центр с помещениями проектной организации, офисами и встроенной трансформаторной подстанцией по ул. Станционная в Ленинском районе г. Новосибирска.

Цена работ составила 1 600 874 рубля 80 копеек (пункт 3.1 договора).

В разделе 2 договора стороны определили сроки выполнения работ:

- начало: в течение 3-х календарных дней с момента оплаты первого платежа;

- окончание: 20 рабочих дней с момента начала работ.

Первый платеж в размере 847 687 рублей 40 копеек производится заказчиком в течение пяти банковских дней с момента подписания сторонами договора (пункт 3.3.1 договора).

Во исполнение пункта 3.3.1. договора, ООО "Технология" произвело оплату в размере 847 687,40 руб., что подтверждается платежными поручениями: N 148 от 07.11.2014 и N 159 от 17.11.2014.

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение принятых на себя обязательств, а также на просрочку сдачи работ, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В силу части 2 статьи 708, части 1 статьи 740 ГК РФ подрядчик обязан выполнить работу в установленный срок и нести ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Часть 1 статьи 329 ГК РФ предоставляет сторонам возможность обеспечить исполнение обязательств, в том числе неустойкой, предусмотренной законом или договором.

В соответствии с частью 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признаётся определённая законом или договором сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В пункте 6.3 договора стороны установили, что за нарушение подрядчиком сроков выполнения работ подрядчик уплачивает заказчику пени в размере 0,1 % от цены договора за каждый день просрочки до момента фактического исполнения обязательства в полном объеме.

Определяя период нарушения подрядчиком сроков выполнения работ, истец исходил из того, что началом просрочки будет являться следующий день после срока окончания выполнения работ, установленного договором (17.12.2014), т.е. 18.12.2014, а окончанием периода просрочки 11.03.2016 - исходя из уведомления истца от 22.02.2016 исх. N 02-22-40, согласно которому истец уведомляет ответчика об одностороннем отказе от исполнения договора, просит считать договор расторгнутым с 11.03.2016. Размер пени составил 728 398,03 руб.

Между тем, по расчету суда первой инстанции неустойка составила 235 328,59 руб. При этом, суд первой инстанции исходил из того, что работы сданы заказчику 14.05.2015, следовательно, просрочка сдачи работ составила 147 дней: с 18.12.2014 по 14.05.2015.

Истец, не соглашаясь с определенным арбитражным судом периодом просрочки исполнения обязательств, в своей апелляционной жалобе указывает, что единственным документом подтверждающим выполнение и передачу работ является акт о приемке выполненных работ подписанный обеими сторонами или в одностороннем порядке. Однако до настоящего времени ответчик работы не передал, не уведомил истца о готовности передать результаты работ, акты выполненных работ, исполнительную документацию и иные необходимые документы в адрес истца не направлял

Между тем, судом первой инстанции установлено и следует из материалов дела, что акты КС-2 и справки КС-3 на сумму 1 595 874,80 руб. получены истцом от ответчика 14.05.2015, о чем свидетельствует отметка истца на сопроводительном письме от 14.05.2015 N 33 (т.д. 2, л.д. 150).

Акты КС-2 и справки КС-3 на указанную сумму истцом подписаны не были.

При этом письмо от 14.05.2015 N 33, которое, по мнению истца не может рассматриваться в качестве надлежащего доказательства передачи актов, является не единственным доказательством подтверждающим направление ответчиком в адрес истца актов КС-2 и справок КС-3.

Направление указанных актов было произведено ответчиком также и по средствам электронной связи на адрес электронной почты - Alhireenko@technolines.ru, что подтверждает протокол осмотра доказательств от 09.11.2017 (т.д. 3 л.д. 53).

Доказательств, опровергающих, что указанный выше адрес электронной почты не принадлежит истцу либо его представителю не представлено.

Кроме этого, суд апелляционной инстанции отмечает, что документы, подтверждающие выполнение работ и принятие их заказчику, составлялись последовательно, начиная с 18.11.2014 (подписание части актов освидетельствования скрытых работ), 01.04.2015 (гидравлическое испытание уложенного водопровода), 09.04.2015 (обращение ООО "Технология" в МУП г. Новосибирска "Горводоканал" за разрешением на врезку). Доказательств того, что ответчиком на объекте выполнялись какие-либо работы после 14.05.2015, в материалы дела не представлено.

В соответствии с частью 6 статьи 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Согласно пункту 4.3 договора в случае мотивированного отказа Заказчика либо ресурсоснабжающей организации от приемки работ, в случае обнаружения при приемке выполненных работ недостатков Сторонами составляется трехсторонний акт с указанием перечня необходимых доработок и сроков их выполнения силами Подрядчика и за его счет.

Пунктом 4.4 договора предусмотрено, что при отказе Подрядчика от составления или подписания акта об обнаруженных недостатках работ, дефектах Заказчик составляет односторонний акт с участие экспертной либо ресурсоснабжающей организации.

Между тем, истцом данный акт составлен не был, что, как справедливо отмечено судом первой инстанции, косвенно свидетельствует о том, несмотря на уклонение ООО "Технология" от подписания актов КС-2, КС-3, работы были приняты в полном объеме без замечаний.

Более того, из представленных в материалы дела актов освидетельствования скрытых работ подписанных, в том числе истцом, следует, что работы выполнены по проектной документации.

Разрешением на присоединение от 17.04.2015 установлено, что водопровод выстроен в соответствии с проектом, договор на выполнение работ по присоединению с МУП г. Новосибирска "Горводоканал" заключен.

Таким образом, совокупность вышеуказанных обстоятельств, а также тот факт, что сторонняя незаинтересованная ресурсоснабжающая организация, приняла выполненные работы, свидетельствует о том, что конечный результат договора подряда был достигнут, акты КС-2 и справки КС-3 направлены в адрес истца 14.05.2015, мотивы отказа истца от подписания указанных актов и справок не обоснованы.

Судом первой инстанции также установлено, что в настоящее время истцом получено разрешение МУП г. Новосибирска "Горводоканал" на ввод в эксплуатацию систем водоснабжения и водоотведения объекта, что бесспорно свидетельствует о том, что выполненные ответчиком работы не только приняты, но и используются в полном объеме.

При таких обстоятельствах, проанализировав перечисленные выше нормы права в совокупности с фактическими обстоятельствами дела, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что периодом просрочки сдачи работ в данном случае является период с 18.12.2014 по 14.05.2015.

При наличии выводов суда о сдаче подрядчиком выполненных работ, исчисление неустойки до даты одностороннего отказа от договора противоречит положения статей 708 и 740 ГК РФ, а также условиям договора (пункт 6.3).

Доводы подателя апелляционной жалобы о злоупотреблении ответчиком правом, со ссылкой на статью 10 ГК РФ, не нашли своего подтверждения при проверке материалов дела.

В силу пункта 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление в иных формах.

Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Злоупотребление правом может быть вызвано такими действиями лица, которые ставили другую сторону в положение, когда она не могла реализовать принадлежащие ей права.

Непосредственной целью санкции, содержащейся в статье 10 ГК РФ, а именно отказа в защите права лицу, злоупотребившему правом, является не наказание лица, злоупотребившего правом, а защита прав лица, потерпевшего от этого злоупотребления (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.05.2013 N 17388/12).

Указанная норма предполагает осуществление контрагентом права исключительно с намерением причинить вред другому лицу.

Следовательно, для квалификации действий ответчика, как совершенных со злоупотреблением правом, должны быть представлены доказательства того, что сторона имела умысел на реализацию какой-либо противоправной цели.

В нарушение требований статьи 65 АПК РФ таких доказательств истцом в материалы дела не представлено.

Таким образом, все имеющие значение для правильного и объективного рассмотрения дела обстоятельства выяснены судом первой инстанции, представленным доказательствам дана правильная правовая оценка.

Основания для переоценки обстоятельств, правильно оцененных судом первой инстанции, у апелляционного суда отсутствуют.

Поскольку апеллянтом не опровергнуты выводы суда первой инстанции, оснований для отмены решения суда, в том числе и безусловных, установленных частью 4 статьи 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у апелляционного суда не имеется.

Расходы по уплате государственной пошлины по иску и по апелляционной жалобе подлежат распределению по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьей 49, пунктом 4 части 1 статьи 150, 268 пунктами 1 и 3 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ общества с ограниченной ответственностью "Технология" от исковых требований в части взыскания неотработанного аванса в сумме 847 687 руб. 40 коп.

Отменить решение Арбитражного суда Новосибирской области от 20 декабря 2017 г. по делу N А45-13969/2016 в части отказа в удовлетворении требований о взыскании неотработанного аванса в сумме 847 687 руб. 40 коп., производство по делу в данной части прекратить.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Технология" из федерального бюджета 11 193 руб. государственной пошлины.

В остальной части решение Арбитражного суда Новосибирской области от 20 декабря 2017 г. по делу N А45-13969/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

А.Ю. Сбитнев

Судьи

Т.В. Павлюк О.А. Скачкова