Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 19 апреля 2018 г. N 07АП-2433/18

город Томск

19 апреля 2018 г.

Дело N А45-31243/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 12 апреля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 апреля 2018 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Марченко Н.В.,
Судей		Бородулиной И.И.,
		Кривошеиной С. В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Левенко А.С. с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Кузнецкие электрические сети - 42" (07АП-2433/2018) на решение от 31.01.2018 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-31243/2017 (судья Нахимович Е. А.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Кузнецкие электрические сети - 42" (649000, Республика Алтай, г. Горно-Алтайск, ул. Чорос-Гуркина, 29, пом. 9, ОГРН 1114217010500, ИНН 4217138097) к Межрегиональной Инспекции Федеральной налоговой службы по Сибирскому Федеральному округу (630105, г. Новосибирск, ул. Кропоткина, 119/2) о признании решения от 02.06.2017 N 1 недействительным.

В судебном заседании приняли участие:

от общества с ограниченной ответственностью "Кузнецкие электрические сети - 42": Ломовских Е.Е., доверенность от 21.11.2017,

от Межрегиональной Инспекции Федеральной налоговой службы по Сибирскому Федеральному округу: Ильина Е.П., доверенность от 22.11.2017, Кожедуб А.А., доверенность от 25.01.2018.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Кузнецкие электрические сети - 42" (далее - ООО "КЭС-42", Общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании решения Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по Сибирскому федеральному округу (далее - Межрегиональная инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо) от 02.06.2017 года N 1 недействительным.

Решением от 31.01.2018 Арбитражного суда Новосибирской области в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, Общество в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование жалобы указано на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела; несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела; нарушение норм материального и процессуального права.

Заинтересованное лицо в отзыве на апелляционную жалобу просило решение суда первой инстанции оставить без изменения как законное и обоснованное, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал апелляционную жалобу по указанным в ней доводам; представители заинтересованного лица возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в отзыве.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России N 5 по Республике Алтай проведена выездная налоговая проверка ООО "КЭС-42" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) в бюджет налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость (далее - НДС), налога на имущество организаций, транспортного налога за период с 28.09.2011 по 31.12.2013, налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) за период с 28.09.2011 по 01.07.2014, по результатам которой вынесено решение от 03.12.2015 N277 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктами 1 статьи 122, статьей 123, пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), в виде штрафа в размере 87 593,60 руб. Этим же решением Обществу доначислен НДС в размере 1 282 560,0 руб., НДФЛ в размере 74 168 руб., пени в сумме 429 455,34 руб.

Основанием для вынесения указанного решения явились выводы Межрайонной ИФНС России N 5 по Республике Алтай о направленности действий ООО "КЭС-42" на получение необоснованной налоговой выгоды в виде неправомерного применения вычетов по НДС на основании документов, составленных от имени ООО "Техсервис" и ООО "ДорСтрой-Сибирь", а также неисполнение обязанностей налогового агента по своевременному удержанию и перечислению в бюджетную систему НДФЛ.

Кроме того, решением от 03.12.2015 N 277 Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 НК РФ, в связи с непредставлением ООО "КЭС-42" в установленные сроки документов по требованию налогового органа от 28.07.2015 N 11-26/3573 о представлении документов (информации), выставленному в соответствии со статьей 93 НК РФ.

В порядке контроля за деятельностью Межрайонной ИФНС России N 5, проводившей выездную налоговую проверку, Межрегиональной инспекцией на основании пункта 10 статьи 89 НК РФ проведена повторная выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налога на прибыль организаций, НДС, НДФЛ за период с 01.01.2013 по 31.12.2013.

По результатам повторной выездной налоговой проверки Межрегиональной инспекцией вынесено решение от 02.06.2017 N 1, которым Обществу доначислен налог на прибыль организаций в размере 2 585 550,0 руб., НДС в размере 2 326 995,0 руб., а также пени в сумме 1 894 365,60 руб.

Решением ФНС России от 28.09.2017 N СА-4-9/19504@ апелляционная жалоба Общества оставлена без удовлетворения.

Несогласие с решением Межрегиональной инспекции явилось основанием для обращения заявителя в арбитражный суд с настоящими требованиями.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводам о создании заявителем и его контрагентом формального документооборота в целях получения необоснованной налоговой выгоды.

Арбитражный апелляционный суд поддерживает выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, в связи с чем отклоняет доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из установленных фактических обстоятельств дела.

В соответствии с пунктом 10 статьи 89 НК РФ повторной выездной налоговой проверкой налогоплательщика признается выездная налоговая проверка, проводимая независимо от времени проведения предыдущей проверки по тем же налогам и за тот же период.

Повторная выездная налоговая проверка налогоплательщика может проводиться вышестоящим налоговым органом в порядке контроля за деятельностью налогового органа, проводившего проверку.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 5 Постановления от 17.03.2009 N 5-П, из положения, содержащегося в абзацах 4 и 5 пункта 10 статьи 89 НК РФ следует, что повторная выездная налоговая проверка осуществляется вышестоящим налоговым органом в порядке контроля за деятельностью налогового органа, проводившего первоначальную выездную налоговую проверку, и, соответственно, имеет целью обеспечение законности и обоснованности принимаемых им решений.

Вместе с тем, как по буквальному смыслу данного положения, так и исходя из его взаимосвязи с другими положениями статьи 89 и пункта 2 статьи 87 НК РФ, такая проверка является повторной выездной налоговой проверкой по отношению к деятельности самого налогоплательщика и соблюдению именно им законодательства о налогах и сборах: по общему правилу, выездная налоговая проверка проводится на территории (в помещении) налогоплательщика; ее предметом является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов; при этом у налогоплательщика могут быть, в том числе истребованы необходимые для проверки документы и проведены экспертизы (пункты 1, 4, 9 и 12 статьи 89 НК РФ); при необходимости уполномоченные должностные лица налоговых органов, осуществляющие выездную налоговую проверку, могут проводить инвентаризацию имущества налогоплательщика, а также производить осмотр производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, в порядке, установленном статьей 92 НК РФ (пункт 13 статьи 89 НК РФ); при наличии у осуществляющих выездную налоговую проверку должностных лиц достаточных оснований полагать, что документы, свидетельствующие о совершении правонарушений, могут быть уничтожены, сокрыты, изменены или заменены, производится выемка этих документов в порядке, предусмотренном статьей 94 НК РФ (пункт 14 статьи 89 НК РФ).

Следовательно, осуществляя повторную выездную налоговую проверку с целью контроля деятельности нижестоящего налогового органа, вышестоящий налоговый орган фактически заново и в полном объеме проверяет деятельность налогоплательщика за тот налоговый период, который уже был предметом выездной налоговой проверки.

Таким образом, Межрегиональная инспекция действовала в рамках предоставленных полномочий при проведении повторной выездной налоговой проверки ООО "КЭС-42", осуществлении мероприятий налогового контроля, предусмотренных статьи 89 НК РФ.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Для российских организаций прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ в целях главы 25 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Налогового кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В силу пункта 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления (пункт 2 статьи 171 НК РФ).

Пунктом 1 статьи 172 НК РФ установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Названные положения НК РФ свидетельствуют о том, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком.

Однако формальное соблюдение требований статей 171, 172 НК РФ само по себе не является достаточным основанием принятия сумм налога к вычетам.

Законодательство о налогах и сборах Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Из разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 1 Постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" следует, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Из анализа положений статей 171, 172 НК РФ следует, что положения законодательства о налогах и сборах не освобождают налогоплательщика от обязанности по доказыванию правомерности применения налоговых вычетов по НДС, поскольку такая обязанность законодателем возложена на налогоплательщика. Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственных операций и представляемых налогоплательщиком в налоговые органы, должны отвечать установленным законодательством требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает реализацию права на получение налоговой выгоды.

В подтверждение понесенных затрат, учтенных при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций, и применения налоговых вычетов по НДС в рамках взаимоотношений с ООО "СМУ-28" заявителем представлены договор подряда от 01.10.2012, счета - фактуры, акты о приемке выполненных работ (форма N КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3), локальные сметы к актам о приемке выполненных работ, а также счета - фактуры и акты на услуги генерального подряда.

Вместе с тем, представление ООО "КЭС-42" необходимых в соответствии с НК РФ документов в обоснование налоговой выгоды с учетом требований статей 171 - 172 НК РФ, пункта 1 статьи 54 НК РФ, правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Постановлении от 20.02.2001 N 3-П и в Определении от 25.07.2001 N 138-О, правовой позиции Пленума ВАС РФ, изложенной в Постановлении от 12.10.2006 N 53, не может являться безусловным доказательством наличия реальных хозяйственных операций без проверки достоверности сведений, содержащихся в указанных документах.

Обстоятельством, имеющим существенное значение для правильного рассмотрения настоящего спора, является не только формальная схожесть действий заявителя с нормами налогового законодательства, регламентирующими порядок применения налоговых вычетов, отнесение затрат к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций, но и наличие реальных хозяйственных операций, по которым заявлена налоговая выгода, а также отсутствие злоупотребления правом.

В пункте 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 указано, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Таким образом, суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям НК РФ, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними. Оценка же добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок. Заключенные сделки должны не только формально соответствовать законодательству, но и быть реальными, не вступать в противоречие с общим запретом недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

В ходе проверки Межрегиональной инспекцией установлены обстоятельства, свидетельствующие о формальном оформлении документов с целью получения необоснованной налоговой выгоды, вне связи с реально осуществляемой хозяйственной деятельностью.

Так, установлено, что ООО "СМУ-28" не находится по месту регистрации, не располагает основными средствами, транспортными средствами и иными активами, трудовыми ресурсами для выполнения спорных работ, организация не осуществляет расходы, связанные с реальной хозяйственной деятельностью (в том числе, платежи за аренду офиса, складских помещений, коммунальные и иные платежи), то есть отсутствуют объективные условия для ведения предпринимательской деятельности.

Согласно сведениям, содержащимся в ЕГРЮЛ, учредителем ООО "СМУ-28" с 19.09.2012 являлась Булгакова С.С.; генеральным директором являлись: с 19.09.2012 по 02.12.2014 Булгакова С.С., с 25.06.2013 по 10.09.2013 Якунин СП., с 03.12.2014 Чехутин В.И. (ликвидатор ООО "СМУ-28").

Представленные в ходе проверки первичные документы от ООО "СМУ-28" частично подписаны от лица Булгаковой С.С. и от лица Якунина С.П.

При этом, допрошенная в ходе повторной выездной налоговой проверки свидетель Булгакова С.С. отрицала свое участие в финансово-хозяйственной деятельности ООО "СМУ-28". Из ее показаний следует, что общество было учреждено без цели осуществления предпринимательской деятельности по просьбе знакомой для участия в тендере, никакие договоры и первичные документы от имени ООО "СМУ-28" она не подписывала, ООО "КЭС-42" ей не известно, доверенности никому не выдавала.

В ходе выездной налоговой проверки Общество представило в Межрайонную ИФНС России N 5 пояснение, из которого следует, что некоторые акты по форме NN КС-2, КС-3 от имени ООО "СМУ-28" подписаны Борусовым А.С. на основании доверенности от 05.10.2012 N 18.

Вместе с тем, согласно информации, полученной при проведении повторной выездной налоговой проверки, Управления по вопросам миграции ГУМВД России по Новосибирской области, Борусов А.С. зарегистрированным по месту жительства (пребывания) в Новосибирской области и г. Новосибирске не значится, паспорт серии 5001 N 301544 не выдавался.

Заключениями почерковедческих экспертиз подтверждается выполнение подписей в первичных документах ООО "СМУ-28" от имени Булгакова С.С. и Якунина СП. другим (и) лицом (лицами).

Заключение почерковедческой экспертизы является допустимым доказательством, не содержит противоречий либо неясностей в выводах эксперта, составлено со ссылками на примененные методы исследования, соответствует требованиям научности, объективности, обоснованности, достоверности и проверяемости; дано по тем вопросам, для ответа на которые оказались достаточными представленные на исследование документы; выводы эксперта носят категоричный, а не вероятностный характер; исследование документов проведено квалифицированным специалистом, обладающим специальными знаниями; эксперт предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения; доказательства дачи экспертом заведомо ложного заключения не представлены; достоверность выводов надлежащим образом не опровергнута; доказательства какой-либо заинтересованности эксперта отсутствуют.

Отсутствие возможности отбора экспериментальных образцов подписи Якунина СП. ввиду его смерти, не может свидетельствовать о невозможности проведения экспертизы, а также о необоснованности ее выводов. Достаточность видов и образцов почерка в целях проведения почерковедческой экспертизы подлежит оценке экспертом при формировании вывода о возможности (невозможности) проведения экспертизы на основании представленных образцов.

Анализ выписки по операциям на расчетном счете ООО "СМУ-28" свидетельствует о том, что денежные средства, поступившие от Общества на счет указанной организации, транзитом перечислялись, в том числе в адрес ООО "ДорСтрой-Сибирь" и ООО "Аристо", не осуществляющих реальную финансово-хозяйственную деятельность и не исполняющих своих налоговых обязанностей.

По результатам анализа выписки по операциям на расчетном счете ООО "ДорСтрой-

Сибирь" Межрегиональной инспекцией установлено, что денежные средства с назначением платежа "за строительные материалы" частично перечисляются на счета организаций, не осуществляющих предпринимательскую деятельность, в том числе на счета которых денежные средства перечисляет и ООО "СМУ-28", в частности на расчетный счет ООО "Трейд-Модус".

Из показаний свидетеля Новикова Г.В., с 02.10.2013 числящегося учредителем ООО "ДорСтрой-Сибирь", следует, что никакого отношения к финансово-хозяйственной деятельности ООО "ДорСтрой-Сибирь" он не имеет.

В ходе повторной выездной налоговой проверки получена информация от ПАО "КБ

"Левобережный" по взаимоотношениям с ООО "ДорСтрой-Сибирь", согласно которой выдача наличных денежных средств с расчетного счета организации осуществлялась по денежным чекам, выписанным на предъявителей - Кузнецова В.А. и Мальцева А.А., которым за 2013 г. выдано 373000000,0 руб.

Кроме того, по результатам анализа выписок по операциям на расчетных счетах ООО "СМУ-28", ООО "ДорСтрой-Сибирь", ООО "Трейд-Модус" Межрегиональной инспекцией установлено, что в течение одного - трех дней поступающие денежные средства обналичивались с указанием платежа "на хозяйственные нужды".

В результате анализа выписки по операциям на расчетном счете ООО "Аристо" Межрегиональной инспекцией установлено, что денежные средства в сумме 353000000,0 руб. (что составляет 98,2% от общей суммы поступивших средств) направлены на приобретение векселей ПАО "КБ "Левобережный" и АО "Сбербанк России".

В ходе повторной выездной налоговой проверки Межрегиональной инспекцией установлено, что ООО "СМУ-28" с 03.12.2014 находится в стадии ликвидации, ООО "ДорСтрой-Сибирь", ООО "Трейд-Модус", ООО "Аристо" сняты с налогового учета в связи с ликвидацией по решению учредителей 25.03.2014, 04.03.2015, 25.06.2014.

Межрегиональной инспекцией получена информация от Некоммерческого партнерства саморегулируемой организации "Объединение инженеров и строителей" из которой следует, что за период членства в СРО ООО "СМУ-28" получило два Свидетельства о допуске к работам, оказывающим влияние на безопасность объектов капитального строительства (далее - Свидетельства о допуске): от 25.10.2012 N С.055.54.12650.10.2012 и от 07.03.2013 N С.055.54.12650.03.2013 (взамен ранее выданного).

На основании протокола от 24.03.2015 N 1/С ООО "СМУ-28" исключено из членов

Партнерства, в связи с неоднократной неуплатой или несвоевременной уплатой в течение

одного года членских взносов.

В ходе повторной выездной налоговой проверки получены доказательства, свидетельствующие об отсутствии ООО "СМУ-28" на объектах выполнения работ, и выполнении спорных работ силами ООО "КЭС-42".

По результатам анализа путевых листов автомобилей и специальной техники за 2013

год, представленных заявителем, установлено, что в период выполнения заявленных работ (январь-февраль 2013 г.) пассажирские УАЗы и специальная техника ООО "КЭС-42", предназначенная, в том числе для прокладки кабельных линий и воздушных линий электропередач, неоднократно направлялась в п. Бунгур и с. Сосновка Новокузнецкого района Кемеровской области.

Согласно приложению от 04.02.2013 N 2/13 к договору подряда от 01.10.2012 ООО "КЭС-42" поручает, а ООО "СМУ-28" принимает на себя обязательства по строительно-монтажным работам на объекте Кемеровская область, п. Школьный -монтаж комплексной

двухтрансформаторной подстанции для электроснабжения площадки Откорма N 2 (свинокомплекс). Работы на заявленных объектах выполнены в интересах ЗАО "Кузбасский пищекомбинат" (Заказчик) на основании договора подряда от 26.11.2012 N 85К/12/ПР.

Из информации, представленной ЗАО "Кузбасский пищекомбинат", следует, что в рамках указанного договора подряда субподрядные организации не привлекались.

Согласно приложению от 03.06.2013 N 4/13 к договору подряда от 01.10.2012 ООО "КЭС-42" поручает, а ООО "СМУ-28" принимает на себя обязательства по восстановлению асфальтовых покрытий на автодорогах. Работы на заявленных объектах выполнены в интересах филиала ПАО "МРСК Сибири - "Кузбассэнерго-РЭС" (заказчик) на основании договора подряда от 27.05.2013 N 10.42001333.13.

Из анализа актов о приемке выполненных работ по форме N КС-2, представленных ПАО "МРСК Сибири - "Кузбассэнерго - РЭС", Межрегиональной инспекцией следует, что со стороны заказчика акты по форме N КС-2 подписаны, в том числе главным инженером Крупиным Ю.А.

Из свидетельских показаний Крупина Ю.А. следует, что привлечение субподрядных организаций подрядчики с ним не согласовывали; работы в рамках договора подряда от 27.05.2013 по восстановлению и благоустройству нарушенных асфальтовых покрытий при ремонте кабельных линий городских территорий ПО ЮЭС выполняли сотрудники Общества, у ООО "КЭС-42" в 2013 г. был укомплектованный штат (мастера, электромонтажники, трактористы); работы сдавали мастера ООО "КЭС-42", а ООО "СМУ-28" ему не известно.

Согласно приложению от 03.06.2013 N 5/13 к договору подряда от 01.10.2012 Общество поручает, а ООО "СМУ-28" принимает на себя обязательства по капитальному ремонту двигателей обдува ПС ЮЭС: электродвигатель ДАТ-126. Работы на заявленных объектах выполнены в интересах филиала ПАО "МРСК Сибири - "Кузбассэнерго-РЭС" (заказчик) в соответствии с договором подряда от 11.04.2013 N 10.4200.819.13.

Согласно техническому заданию на выполнение работ по ремонту оборудования подстанций, являющемуся приложением N 1 к договору от 11.04.2013, предметом указанного договора является выполнение работ по 12 объектам, из которых по 11 объектам работы выполнены силами ООО "КЭС-42", а по 1 объекту заявлен субподрядчик ООО "СМУ-28".

Из свидетельских показаний начальника службы подстанций Производственного отделения Южные электрические сети Бурлакова Н.М. следует, что представитель подрядной организации ООО "КЭС-42" после заключения договора и приобретения материала для ремонта приносил ему список лиц, командированного персонала с соответствующей квалификацией и группой; сотрудники ООО "КЭС-42" проводили демонтаж двигателей, забирали поврежденные двигатели к себе на ремонт, привозили отремонтированные электродвигатели обратно на подстанции и монтировали их на место; ООО "СМУ-28" ему не известно.

Кроме того, в подтверждение выполнения работ на объектах (восстановление асфальтовых покрытий на автодорогах и капитальный ремонт двигателей обдува ПС ЮЭС: электродвигатель ДАТ-126) силами ООО "СМУ-28" Обществом представлены счета-фактуры и акты о приемке выполненных работ по форме N КС-2 датированные 25.06.2013, подписанные со стороны ООО "СМУ-28" от имени генерального директора Булгаковой С.С, в то время как согласно сведениям, содержащимся в ЕГРЮЛ, с 21.06.2013 генеральным директором ООО "СМУ-28" числился Якунин СП.

Согласно приложениям от 01.07.2013 N 7 /1 3 и от 01.09.2013 N 8 /1 3 к договору подряда от 01.10.2012 ООО "КЭС-42" поручает, а ООО "СМУ-28" принимает на себя обязательства по строительно-монтажным работам (электроснабжение ПС 220 киловатт Увальная; капитальный ремонт КЛ-6 киловатт; расчистка просеки ВЛ 6-10 киловатт).

Работы на заявленных объектах выполнены в интересах ООО "Красноярский энергетический комплекс" (далее - ООО "Красэнергокомплекс") (заказчик) на основании договора подряда от 05.06.2013 N КЭК-05/06-2013, согласно которому ООО "КЭС-42" (подрядчик) обязуется выполнить по заданию ООО "Красэнергокомплекс" (заказчик) расчистку трасс ВЛ с утилизацией порубочных остатков в ПО ЮЭС для нужд филиала ПАО "МРСК Сибири" -"Кузбассэнерго - РЭС".

В ходе повторной выездной налоговой проверки Обществом представлено письмо о допуске персонала от 27.06.2013 N 067/13, адресованное ООО "Красэнергокомплекс", в котором ООО "КЭС-42" просит согласовать список рабочих для расчистки просек по договору от 05.06.2013 (без указания какой-либо субподрядной организации). В данный список, в том числе включены сотрудники Общества: Куртигешев А.Б., Шулбаков В.Н., Афанасьев А.С., Крюков С.А., Леушин А.В.

Из свидетельских показаний Куртигешева А.Б., Шулбакова В.Н., Афанасьева А.С., Крюкова С.А., Леушина А.В. следует, что им ООО "КЭС-42", ООО "СМУ-28" и руководители данных организаций не знакомы, работы по расчистке трасс воздушных линий электропередач от кустарника от имени ООО "СМУ-28" они не выполняли.

Согласно информации, полученной Межрегиональной инспекцией, ПАО "МРСКСибири-"Кузбассэнерго-РЭС" представило заявки ООО "Красэнергокомплекс", в которых Куртигешев А.Б., Шулбаков В.Н., Афанасьев А.С., Крюков С.А., Леушин А.В. не заявлены.

Согласно приложению от 15.10.2013 N 9/13 к договору подряда от 01.10.2012 ООО "КЭС-42" поручает, а ООО "СМУ-28" принимает на себя обязательства по строительно- монтажным работам по ремонту офисного помещения, расположенного по адресу: г. Новокузнецк, ул. Промстроевская, 10. Работы выполнены в интересах ООО "ИнтерТЭК" (Заказчик) в соответствии с договором подряда от 10.09.2013 N 32.

Как следует из информации, представленной ООО "ИнтерТЭК", контроль за ходом работ по ремонту офисного помещения, находящегося по указанному адресу, осуществлял технический специалист Демидов П.А.

Согласно показаниям свидетеля Демидова П.А. в 2013 году ООО "ИнтерТЭК" заключило с ООО "КЭС-42" договор на проведение ремонта офисного помещения, расположенного по адресу: г. Новокузнецк, ул. Промстроевская, 10; ООО "СМУ-28" ему не знакомо.

Согласно приложению от 01.12.2013 N 10/13 к договору подряда от 01.10.2012 ООО "КЭС-42" поручает, а ООО "СМУ-28" принимает на себя обязательства выполнить строительно - монтажные работы на объектах в интересах ИП Волкова А.П., ООО "Интекстрой", ООО "Объединенная компания "Сибшахтострой" (заказчик).

Так, на основании договора подряда от 21.10.2013 N 6 8 3 3 ООО "КЭС-42" обязуется выполнить по заданию Заказчика ИП Волкова А.П. электромонтажные работы на объекте "Наружные сети электроснабжения. Здание инкубатора N 2 (РТМ. АБК)", расположенного по адресу: Новокузнецкий район, п. Металлургов, Плотниковская птицефабрика.

Согласно договору подряда от 07.06.2013 N 07-06-2013/С ООО "Интекстрой" поручает, а ООО "КЭС-42" принимает на себя обязательство по выполнению работ на объекте "Капитальный ремонт кабельных линий 0,4/6 киловатт на 2013 год".

В ходе повторной выездной налоговой проверки Межрегиональной инспекцией установлено, что согласно регистрам бухгалтерского учета по списанию материалов (карточка счета 20 "Основное производство"), требованиям-накладным от 09.12.2013 N 5 0, от 27.12.2013 N 5 1, от 25.12.2013 N 5 7, материалы, использованные при выполнении строительно-монтажные работ на указанных объектах заказчиков, по актам о приемке выполненных работ по форме N КС-2 от 09.12.2013 N193, от 25.12.2013 N2 0 2 (за период с 01.12.2013 по 31.12.2013) списаны в расходы Общества.

Также Межрегиональной инспекцией установлено, что фактическим заказчиком выполнения работ по объекту "Капитальный ремонт кабельных линий 0,4/6 киловатт в 2013 г." является ПАО "МРСК Сибири - "Кузбассэнерго-РЭС".

Согласно информации, представленной ПАО "МРСК Сибири - "Кузбассэнерго -РЭС", на основании договора подряда от 26.03.2013 N 10.4200.613.13 ОАО "Энергоподряд" (подрядчик) обязуется выполнить по заданию ПАО "МРСК Сибири - "Кузбассэнерго - РЭС" (заказчик) ремонт кабельных линий согласно техническому заданию и ведомости объема работ. По результатам анализа данных документов Межрегиональной инспекцией установлено, что все объекты и работы соответствуют объектам, предусмотренным договором от 07.06.2013, заключенным между ООО "Интекстрой" и ООО "КЭС-42".

ПАО "МРСК Сибири - "Кузбассэнерго - РЭС" сообщило, что получило от ОАО "Энергоподряд" письмо от 07.06.2013 N 4 1 7 о допуске должностных лиц на территорию Заказчика для выполнения работ в рамках договора от 26.03.2013, в котором ОАО "Энергоподряд" просит допустить бригаду ООО "КЭС-42", состоящую из 19 сотрудников Общества (в том числе официально не трудоустроенных), к работе по договору от 26.03.2016 по объекту "Капитальный ремонт кабельных линий 0,4-6/10 киловатт ПО ЮЭС".

Согласно приложению от 01.12.2013 N 10/13 к договору подряда от 01.10.2012, ООО "КЭС-42" поручает, а ООО "СМУ-28" принимает на себя обязательства выполнить строительно-монтажные работы на объектах в интересах заказчика ООО "Объединенная компания "Сибшахтострой".

На основании договора субподряда от 01.03.2012 N 44/12 заказчик поручает, а Общество обязуется выполнить работы при строительстве объектов поверхности, входящих в состав Проекта угледобывающего предприятия (шахты) ОАО "ОУК "Южкузбассуголь" на участке "Ерунаковский-VIII" в Ерунаковском геолого-экономическом районе согласно проектно-сметной документации.

Согласно информации, полученной от ООО "Объединенная компания "Сибшахтострой", субподрядные организации, которые выполняли работы на объекте ОАО "ОУК "Южкузбассуголь" на участке "Ерунаковский-VIII", предоставляли в службу безопасности ОАО "ОУК "Южкузбассуголь" списки, на основании которых были выданы пропуска на рабочих и на въезд техники.

ОАО "ОУК "Южкузбассуголь" сообщило, что данная организация представила заявки и реестры на выдачу пропусков за 2013 год, в том числе: заявку ООО "Объединенная компания "Сибшахтострой" от 01.01.2013 на выдачу временных пропусков на территорию филиала "Шахта "Ерунаковская-VIII" для выполнения работ работникам и на автотранспорт ООО "КЭС-42"; заявку ООО "КЭС-42" от 09.01.2013 N 001 на выдачу временных пропусков в связи с выполнением строительно-монтажных работ по противопожарной насосной станции флангового ствола "Ерунаковская-VIII" на основании договора подряда от 01.03.2012 N44/12, в которой указаны 20 сотрудников Общества (в том числе официально не трудоустроенные) и автомобили, спецтехника ООО "КЭС-42".

Также представлены письма ООО "Объединенная компания "Сибшахтострой" с просьбой разрешить до 30.01.2013, 01.10.2013 посещение объектов строительства для выполнения работ на объектах поверхностного комплекса филиала "Шахта "Ерунаковская-VIII" подрядным организациям по пропускам и спискам, оформленным до 31.12.2012, 10.06.2013, соответственно, при этом в перечне подрядчиков указано ООО "КЭС-42", а ООО "СМУ-28" отсутствует.

Сотрудники Общества Шмулик И.М. (начальник участка), Лебедев М.А. (бригадир строительных работ), ИванчукА.Н. (электромонтер-бригадир), Мещанский В.В. (бригадир электромонтажной бригады), Богдашкин М.В. (разнорабочий), Щадрин B.C. (электромонтер), Борисов Н.А. (электромонтер), Летяйкин Н.Н. (тракторист), Титов В.В. (водитель бурояма), Ильин И.И. (водитель автокрана), Горохов А.С. (водитель пассажирского УАЗа) пояснили порядок выполнения работ ООО "КЭС-42" собственными силами, при этом указали, что ООО "СМУ-28" им не знакомо.

Межрегиональной инспекцией также установлено, что в собственности и на правах аренды у ООО "КЭС-42" находились автотранспортные средства и специальная техника, Общество располагало квалифицированным персоналом (штатная численность сотрудников в проверяемом периоде составляла 53 человека), необходимым для выполнения электромонтажных и строительно-монтажных работ, в том числе, заявленных как выполненные от имени ООО "СМУ-28".

Заказчики (ЗАО "Кузбасский пищекомбинат", филиал ПАО "МРСК Сибири - "Кузбассэнерго - РЭС", ООО "Красэнергокомплекс", ООО "ИнтерТЭК", ООО "Объединенная компания "Сибшахтострой") подтвердили факт выполнения электромонтажных и строительно-монтажных работ на спорных объектах силами ООО "КЭС-42".

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что совокупность полученных в ходе повторной выездной налоговой проверки доказательств свидетельствует о выполнении ООО "КЭС-42" электромонтажных и строительно-монтажных работ в проверяемом периоде собственными силами с привлечением официально нетрудоустроенных граждан, то есть о формальности представленных документов, оформленных от имени ООО "СМУ-28", и об отсутствии реальности финансово-хозяйственных взаимоотношений между заявителем и указанным контрагентом.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод заявителя апелляционной жалобы о необоснованном отказе суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства о допросе качестве свидетеля Иванущенко К.А.

В соответствии со статьей 88 АПК РФ вызов лица в качестве свидетеля является правом, а не обязанностью суда. Суд самостоятельно определяет, какие доказательства имеют отношение к рассматриваемому делу, и оценивает их в совокупности с позиций относимости, допустимости, достоверности, достаточности и взаимной связи.

В данном случае суд первой инстанции не усмотрел оснований для удовлетворения ходатайства заявителя.

Кроме того, апелляционный суд также считает, что Общество не представило доказательств причастности Иванущенко К.А. к деятельности ООО "СМУ-28" и выполнению спорных работ: копия приказа о приеме на работу в ООО "СМУ-28" не является допустимым доказательством, поскольку не заверена в установленном порядке.

По указанным основаниям судом апелляционной инстанции также отказано в удовлетворении ходатайства ООО "КЭС-42", заявленного в ходе судебного разбирательства, о допросе в качестве свидетеля Иванущенко К.А.

Необоснованным суд апелляционной инстанции также признает довод заявителя о том, что протоколы допросов Крупина Ю.А. (от 20.03.2017 б/н), Богдашкина М.В. (от 26.01.2017 N 5603), Шадрина B.C. (от 25.01.2017 N1), Борисова Н.А. (от 25.01.2017 N2) являются ненадлежащими доказательствами.

Допросы указанных свидетелей произведены должностными лицами налогового органа в порядке, предусмотренном статьей 90 НК РФ, соответствующие отметки в протоколах допросов, удостоверенные подписями свидетелей, подтверждают, что перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупредило свидетелей об ответственности за дачу ложных показаний, каких-либо замечаний к порядку проведения допросов или отражению показаний в протоколах от допрошенных лиц не поступило, следовательно, отсутствуют основания сомневаться в достоверности их показаний.

Учитывая изложенное, а также непредставление заявителем доказательств недостоверности показаний свидетелей, протоколы допросов указанных свидетелей обоснованно приняты судом первой инстанции в качестве надлежащих доказательств.

Заявитель в апелляционной жалобе указывает, что суд необоснованно не принял в качестве доказательств расчеты возможности выполнения работ собственными силами, с учетом четырех официально нетрудоустроенных сотрудников, установленных Межрегиональной инспекцией в ходе проведения повторной выездной налоговой проверки.

Указанный довод подлежит отклонению, поскольку материалами повторной выездной налоговой подтверждается, что к выполнению спорных работ Обществом привлекались, в том числе, официально нетрудоустроенные сотрудники, из которых установлены четыре человека.

Поскольку проверкой не установлено количество официально нетрудоустроенных лиц, выполнявших работы от имени ООО "КЭС-42", являются необоснованными расчеты заявителя невозможности выполнения спорных работ собственными силами исходя из количества четырех человек.

Апелляционный суд также отклоняет довод заявителя о возможном выполнении спорных работ силами ООО "Респект" как противоречащий материалам дела. Указанный довод опровергается письмом от 27.06.2013 N 067/13 о согласовании персонала для расчистки просек, свидетельскими показаниями Леушина А.В., письмом Территориального отдела по Новокузнецкому лесничеству Департамента лесного комплекса Кемеровской области от 10.04.2017 NN 234, 238.

В целом доводы апелляционной жалобы являлись предметом исследования суда первой инстанции, получили надлежащую правовую оценку и не опровергают выводов суда, а выражают несогласие с ними, не влияя на правильность принятого решения.

Принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено. Оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы относится на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 104, 110, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 31.01.2018 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-31243/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Кузнецкие электрические сети - 42" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Кузнецкие электрические сети - 42" из федерального бюджета 1500 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению от 11.04.2018 N 344.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

Н.В. Марченко

Судьи

И. И. Бородулина С.В. Кривошеина