Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 19 апреля 2018 г. N 05АП-1788/18

г. Владивосток

19 апреля 2018 г.

Дело N А59-2575/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 16 апреля 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 апреля 2018 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего И.С. Чижикова,

судей С.Н. Горбачевой, Е.Н. Номоконовой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Манукян,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Дипстрой",

апелляционное производство N 05АП-1788/2018

на решение от 20.02.2018

судьи О.Н. Боярской

по делу N А59-2575/2017 Арбитражного суда Сахалинской области

по иску общества с ограниченной ответственностью "Дипстрой" (ОГРН 1082723001030 ИНН 2723102738, адрес регистрации: 680023, Хабаровский край, г.Хабаровск, пр. Трамвайный, 2, кв.10)

к муниципальному бюджетному общеобразовательному учреждению средняя общеобразовательная школа N 5 г.Углегорска Сахалинской области (ОГРН 1026500993474 ИНН 6508004398, адрес регистрации: 694920, Сахалинская область, г.Углегорск, ул. 8 Марта, 1)

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: администрация Углегорского муниципального района, общество с ограниченной ответственностью "Ажур"

о расторжении договора подряда, взыскании задолженности, неустойки, признании недействительным одностороннего отказа от исполнения договора,

по встречному иску муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения средняя общеобразовательная школа N 5 г.Углегорска Сахалинской области

о признании договора подряда расторгнутым, а также взыскании штрафа,

при участии: лица, участвующие в деле, не явились,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Дипстрой" обратилось в суд с иском к муниципальному бюджетному общеобразовательному учреждению средняя общеобразовательная школа N 5 г.Углегорска Сахалинской области о расторжении договора подряда N 224/СОШ/А-16 от 09.08.2016 на ремонт кровли здания МБОУ СОШ N 5 г. Углегорска, взыскании задолженности за выполненные работы в сумме 3 674 413,70 рублей, неустойки за просрочку оплаты средств в сумме 340 801,87 рублей, признании незаконным решения об одностороннем расторжении договора подряда (с учетом уточнения требований в порядке статьи 49 АПК РФ).

Определением от 22.08.2017 судом приняты в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнения требований о признании незаконным решения об одностороннем расторжении договора подряда.

Определением суда от 01.08.2017 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены администрация Углегорского муниципального района, поскольку по условиям договора финансирование осуществляется из средств бюджета Углегорского муниципального района и ООО "Ажур".

Определением суда от 13.11.2017 принято к производству встречное исковое заявление муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения средняя общеобразовательная школа N 5 г.Углегорска Сахалинской области к обществу с ограниченной ответственностью "Дипстрой" о признании договора подряда расторгнутым, а также взыскании штрафа.

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 20.02.2018 в удовлетворении искового требования общества с ограниченной ответственностью "Дипстрой" к муниципальному бюджетному общеобразовательному учреждению средняя общеобразовательная школа N 5 г.Углегорска Сахалинской области о расторжении договора подряда отказано. С муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения средняя общеобразовательная школа N 5 г.Углегорска Сахалинской области в пользу общества с ограниченной ответственностью "Дипстрой" взыскана задолженность по договору подряда в сумме 3 167 323 рубля, неустойка в размере 293 769,21 рублей, возмещение понесенных судебных расходов в сумме 43 131,26 рублей, всего в пользу истца 3 504 223,47 рублей. Признано незаконным решение муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения средняя общеобразовательная школа N 5 г.Углегорска Сахалинской области об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта. В удовлетворении встречного искового требования муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения средняя общеобразовательная школа N 5 г.Углегорска Сахалинской области о признании муниципального контракта расторгнутым отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, общество "Дипстрой" обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда изменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своей правовой позиции заявитель жалобы указывает на наличие существенного изменения обстоятельств, из которых исходил истец при участии в конкурсе и заключении договора. Поясняет, что с целью выполнения всех фактически необходимых для безопасной эксплуатации кровли работ необходимо было существенно изменить техническое задание и локальный сметный расчет к договору, при этом изменились бы виды, объемы и стоимость работ более, чем на 10%, что противоречит положениям Федерального закона N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". В отношении требования о взыскании задолженности апеллянт считает неправомерным вывод суда о необоснованности предъявленной к оплате суммы 507 090,70 рублей, составляющей 406 769,50 рублей стоимость работ по утеплению кровли и 100 321,20 рублей стоимость работ по демонтажу, перевозке и вывозу шлака. Выражает несогласие с установленными в рамках судебной экспертизы объемами выполненных работ в указанной части. Ссылается на то обстоятельство, что представленными в материалы дела документами подтверждается факт выполнения спорных работ на весь заявленный объем, учреждение претензий относительно невыполнения вышеуказанных работ не предъявляло. Также податель жалобы приводит доводы о том, что при взыскании с общества штрафа суд не мотивировал вывод о ненадлежащем исполнении подрядчиком обязательств по договору. Отмечает, что материалами дела, в том числе экспертным заключением ООО "Ажур" от 16.12.2016 подтверждается, что все выявленные несоответствия в выполненных работах не влияют на качество работ и безопасность эксплуатации кровли. Кроме того, общество обращает внимание суда апелляционной инстанции на то, что при разрешении спора судом первой инстанции не распределены судебные расходы на проведение судебной экспертизы.

В заседание арбитражного суда апелляционной инстанции надлежаще извещенные лица, участвующие в деле, явку представителей не обеспечили. Через канцелярию суда от истца поступило письменное ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя, которое судом в порядке статей 156, 159, 184, 185, 258 АПК РФ рассмотрено и удовлетворено.

Коллегия, руководствуясь статьей 156 АПК РФ, рассмотрела апелляционную жалобу по существу в отсутствие неявившихся лиц по имеющимся в деле доказательствам.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела коллегия установила следующее.

09.08.2016 между МБОУ средняя общеобразовательная школа N 5 г. Углегорска Сахалинской области (далее МБОУ СОШ N 5), Заказчиком, и ООО "Дипстрой", Подрядчиком, по итогам электронного аукциона "Ремонт кровли здания МБОУ СОШ N 5 г. Углегорска", заключен договор N 224/УСОШ/А-16, по условиям которого Подрядчик обязался по заданию Заказчика выполнить работы в соответствии с Техническим заданием (Приложение N 1), в объеме, установленном в Сметной стоимости работ (Приложение N 2), передать результат работ Заказчику в сроки, указанные в разделе 3 Договора и в Графике выполнения работ (Приложение N 3), а Заказчик обязался принять и оплатить выполненные работы в порядке и на условиях, предусмотренных договором. Место выполнения работ Сахалинская область, г. Углегорск, ул. 8 Марта, 1 (пункты 1.1, 1.2 договора).

В соответствии с пунктами 2.1 и 2.2 договора его цена составила 5 605 541,07 рублей, и включает в себя стоимость всех расходов, связанных с выполнением работ, материалов и оборудования для выполнения работ, доставку материалов и оборудования, вывоз строительного мусора, уплату налогов, сборов и иных обязательных платежей.

Пунктом 3.1 договора установлен срок выполнения работ Подрядчиком с 09 августа 2016 года по 06 ноября 2016 года. Начальный, конечный сроки выполнения работ, а также сроки этапов выполнения Работ по договору определяются в соответствии с Графиком выполнения работ (Приложение N 3).

Порядок и сроки осуществления приемки работ установлены разделом 4 договора. После завершения выполнения отдельных этапов работ, предусмотренных договором, Подрядчик в течение 3(трех) рабочих дней с момента завершения письменно уведомляет Заказчика о факте выполнения отдельных этапов работ. Не позднее рабочего дня, следующего за днем получения Заказчиком уведомления, указанного в пункте 4.2 договора, Подрядчик представляет Заказчику комплект отчетной документации: акты освидетельствования скрытых работ, документы, подтверждающие надлежащие качество и безопасность материалов, Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2, Справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, подписанные Подрядчиком в 2 (двух) экземплярах.

В соответствии с пунктом 4.4 договора Заказчик в течение 10 (десяти) рабочих дней осуществляет проверку выполненных работ, рассматривает и подписывает документы или направляет обоснованный отказ в приемке.

По условиям пункта 4.5 договора Заказчик для проверки предоставленных Подрядчиком результатов, предусмотренных договором, в части их соответствия условиям договора, проводит экспертизу. Экспертиза результатов может проводиться Заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации.

Пунктом 2.7 договора предусмотрено, что расчет за выполненные работы производится Заказчиком в безналичном порядке после завершения всех видов и объемов работ, в течение 30 (тридцати) рабочих дней с даты предъявления Подрядчиком счета-фактуры, оформленного на основании справке о стоимости выполненных работ и затрат форме КС-3, составленной на основании подписанного между Заказчиком и Подрядчиком акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 без замечаний Заказчика.

Приложением N 1 к договору стороны утвердили Техническое задание на "Ремонт кровли здания МБОУ СОШ N 5 г. Углегорска", содержащее виды и объемы работ, объемы необходимых материалов; а также Приложение N 2 График выполнения работ (том 1 л.д. 29-31).

20.12.2016 ООО "Дипстрой" направило в адрес директора МБОУ СОШ N 5 г. Углегорска сопроводительное письмо N 48 от 19.12.2016 о сдаче документов: актов о приемке выполненных работ КС-2, справки КС-3, счета-фактуры от 16.11.2016 (том 1 л.д. 33).

Заказчик направил в адрес Подрядчика уведомление N 334 от 21.12.2016 об отказе в приемке работ по договору N 224/УСОШ/А-16 на основании экспертного заключения ООО "Ажур" и акта осмотра работ на объекте (том 1 л.д. 34).

Из материалов дела и пояснений сторон судом установлено, что после получения актов выполненных работ между заказчиком и подрядчиком возникли разногласия по вопросу приемки выполненных работ. Согласно позиции подрядчика, он выполнил работы в объеме, которые самостоятельно определил в техническом задании (том 1 л.д. 48). Указанные объемы, по мнению подрядчика, были необходимы и достаточны для ремонта кровли школы; допущенные отступления от технической документации подрядчик полагал мелкими, не влияющими на качество ремонта объекта (том 1 л.д. 35-37). Заказчик настаивал на проведении работ в соответствии с требованиями технического задания и локальной сметы, что указал в претензии об исполнении договора N 183 от 29.04.2017 (том 1 л.д. 114-116).

Поскольку стороны не пришли к соглашению о приемке работ, ООО "Дипстрой" направило в адрес МБОУ СОШ N 5 г. Углегорска претензию N 25 от 15.05.2017, в которой предложило расторгнуть договор по соглашению сторон и произвести оплату фактически выполненных работ в сумме 4 502 552 рубля (4 1999 418 рублей + 303 134 рубля (том 1 л.д.41-43).

Неисполнение ответчиком требований претензии послужило основанием для предъявления в суд настоящего искового заявления.

Ответчик, в свою очередь обратился со встречными требованиями о признании договора подряда расторгнутым и взыскании штрафных санкций, сославшись в обоснование иска на ненадлежащее исполнение обязательств по указанному договору.

Разрешая спор по существу, суд первой инстанции верно квалифицировал отношения сторон как регулируемые общими нормами Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и положениями главы 37 данного Кодекса о подряде, а также Федеральным законом N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) установлено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с правилами статьи 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Положениями статей 763 и 768 ГК РФ предусмотрено, что подрядные работы, предназначенные для удовлетворения муниципальных нужд, осуществляются на основе муниципального контракта на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд.

К отношениям по муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд в части, не урегулированной Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

Пунктом 2 статьи 763 ГК РФ предусмотрено, что по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров (пункт 2 статьи 702 ГК РФ).

В силу положений статьи 8, пункта 2 статьи 307, части 1 статьи 425 ГК РФ с момента подписания договора его условия обязательны для сторон.

Как следует из пункта 1 статьи 450 ГК РФ, изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором, в частности статьей 450.1 ГК РФ установлено, что в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Согласно статье 452 ГК РФ соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

В соответствии с частью 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: при существенном нарушении договора другой стороной; в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором, в том числе в случае существенного изменения обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора.

При этом пунктом 2 статьи 452 ГК РФ установлено, что требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Факт получения ответчиком письма истца с предложением расторгнуть договор по соглашению сторон установлен судом и сторонами не оспаривается, в связи с чем претензионный порядок расторжения истцом соблюден.

Согласно части 8 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от его исполнения в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации.

Частью 19 статьи 95 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, если в контракте было предусмотрено право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Пунктом 9.4 договора предусмотрено, что его расторжение допускается по соглашению сторон, по решению суда или в связи с односторонним отказом стороны договора от исполнения договора по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств.

В соответствии с пунктом 9.13 договора подрядчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения договора в соответствии с гражданским законодательством.

Из анализа содержания приведенных норм и положений договора следует, что подрядчик имеет право на расторжение спорного договора по общим основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

Оценив представленное в материалы дела письмо N 25 от 15.05.2017 с предложением расторгнуть договор по соглашению сторон, апелляционный суд установил, что требование истца о расторжении договора мотивировано существенным изменением обстоятельств, существовавших на момент заключения договора. Так, обществом указано на отсутствие невозможности исполнить положения технического задания в связи с несоответствием технической документации фактически необходимым объемам работ на объекте.

Доводы, идентичные вышеперечисленным, приведены и в апелляционной жалобе истца.

Механизм расторжения договора при существенном изменении обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, предусмотрен статьей 451 ГК РФ, согласно пункту 1 которой такое изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

Пунктом 2 комментируемой статьи Кодекса предусмотрено, что если стороны не достигли соглашения о приведении договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами или о его расторжении, договор может быть расторгнут судом по требованию заинтересованной стороны при наличии одновременно следующих условий: в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет; изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота; исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора; из обычаев или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

Соответственно, закон исходит из необходимости надлежащего исполнения договора, допуская его расторжение только в исключительных случаях.

В случае применения положений статьи 451 ГК РФ доказыванию подлежат следующие юридически значимые обстоятельства: наличие существенного изменения обстоятельств; время его наступления; возможность разумно предвидеть это изменение.

Между тем, вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ, доказательств наличия вышеуказанной совокупности обстоятельств истцом суду не представлено.

В силу пунктов 1, 3, 4 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.

Как следует из материалов дела, изменение обстоятельств, на которые ссылается подрядчик, выразившееся в отсутствии необходимости выполнения части работ в связи с несоответствием технической документации фактически необходимым объемам работ на объекте, имело место после заключения спорного договора и исполнения его в части.

При этом доказательств того, что подрядчик уведомлял заказчика о несоответствии технической документации фактически выполняемым объемам работ и необходимости выполнения дополнительных работ, обращался к заказчику за разъяснениями о порядке и способах выполнения работ, извещал об обнаруженных несоответствиях технической документации, не представлено.

Как установлено судом, подрядчик выполнил работы по своему усмотрению и 20.12.2016 предъявил их к приемке. При сложившейся ситуации, когда подрядчик завершил выполнение работ по договору, между сторонами возникли разногласия по вопросу качества и объема выполненных работ, требованием о расторжении договора подрядчик прекращает для себя на будущее только одно обязательство, а именно, обеспечить гарантии качества работы в течение гарантийного срока.

Следует согласиться с выводами суда первой инстанции об отклонении как необоснованных доводов ответчика о том, что изменение цены контракта более чем на 10% противоречит Федеральному закону N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", поскольку случай, указанный подрядчиком в качестве основания для одностороннего расторжения договора, а именно внесение изменений в техническую документацию, увеличивающих стоимость строительства более чем на 10% от цены контракта, не наступил, доказательства наличия задолженности за пределами установленной цены договора в материалах дела отсутствуют.

Таким образом, в материалы дела истцом не представлены доказательства, свидетельствующие о совокупности предусмотренных законом оснований для судебного расторжения спорного договора ввиду существенного изменения обстоятельств, что исключает возможность удовлетворения исковых требований в данной части.

Удовлетворяя частично требование ООО "Дипстрой" о взыскании задолженности за выполненные работы, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Из положений статей 702, 711, 740, 746 ГК РФ с учетом разъяснений пункта 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" следует, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате обусловленных договором работ является их сдача заказчику путем подписания акта выполненных работ.

Таким образом, обратившись с требованием о взыскании стоимости выполненных работ, истец согласно статье 65 АПК РФ должен представить документы, подтверждающие факт сдачи результата работ заказчику на спорную сумму.

В силу пункта 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть, принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии с абзацем 2 пункта 4 статьи 753 ГК РФ, пунктом 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В подтверждение наличия заявленной суммы основного долга истцом представлены подписанные в одностороннем порядке акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 на сумму 4 199 418 рублей, акт о приемке дополнительных работ по форме КС-2 на сумму 303 134 рубля.

В обоснование правомерности отказа от подписания актов выполненных работ ответчик сослался на выполнение подрядчиком работ, не обусловленных договором подряда, и напротив, невыполнение договорных объемов работ, предусмотренных техническим заданием и локальным сметным расчетом

Как следует из пункта 14 Информационного письма Президиума ВАС РФ N 51, односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Суд первой инстанции, установив наличие разногласий сторон относительно объема, качества и стоимости выполненных работ, основываясь на положениях статьи 720 ГК РФ, статьи 82 АПК РФ, назначил судебную строительно-техническую экспертизу, проведение которой поручено эксперту Авилову А.А.

Согласно поступившему в материалы дела заключению эксперта N 1894/16 от 24.11.2017, ООО "Дипстрой" частично выполнило строительно-монтажные работы, предусмотренные Техническим заданием и Локальным сметным расчетом. Часть работ, наименование и объем которых приведены в заключении эксперта, выполнены с отступлением от Технического задания и Локального сметного расчета. Кроме того, эксперт установил выполнение Подрядчиком работ, не предусмотренных договором, но их выполнение было необходимо для ремонта крыши. При этом экспертом сделан вывод о том, что отступление Подрядчиком об объемов работ, установленных Техническим заданием, по ряду позиций, оказало влияние на качество работ и соответственно достижение результата договора подряда (том 5 л.д. 2-84).

С учетом заключения эксперта ООО "Дипстрой" уточнило свою позицию, и оформило требования об оплате работ в трех локальных сметных расчетах:

- Локальный сметный расчет по объемам, предусмотренным договором подряда N 224/УСОШ/А-16, которые подтверждены заключением эксперта, на сумму 3 084 850 рублей;

- Локальный сметный расчет по объемам, которые не были предусмотрены договором подряда, но фактическое выполнение которых подтверждено заключением эксперта, на сумму 107 519 рублей,

- Локальный сметный расчет фактически выполненных ООО "Дипстрой" работ, которые не подтверждены экспертом, на сумму 507 090,70 рублей.

При исследовании локальных сметных расчетов судом первой инстанции установлено следующее.

Локальный сметный расчет на сумму 3 084 850 рублей составлен подрядчиком на объемы работ, которые предусмотрены техническим заданием и локальным сметным расчетом к договору, и выполнение которых подтверждено экспертом.

Таким образом, требования истца, оформленные по смете на сумму 3 084 850 рублей, удовлетворены судом в полном объеме.

Локальный сметный расчет на сумму 107 519 рублей составлен подрядчиком на объемы работ, которые не были предусмотрены договором подряда, но их фактическое выполнение подтверждено заключением эксперта.

При изучении указанной сметы и ее сопоставлении с заключением эксперта, судом установлено, что позиция 11 внесена в смету необоснованно.

Согласно данной позиции подрядчик указал работу "Устройство мелких покрытий (облицовка парапета, обивка парапета оцинкованной окрашенной сталью, облицовка карнизного свеса) из листовой оцинкованной стали (100 кв.м покрытия)" в объеме 0,20625 (том 6 л.д. 25).

Между тем, согласно заключению эксперта данный вид работ в техническом задании и локальном сметном расчете указан в объеме 102,3 кв. м., и фактически выполнен в этом объеме (том 5 л.д. 23). Соответственно при составлении сметы на 3 084 850 рублей ООО "Дипстрой" учло указанную работу в ее составе в полном объеме (том 6 л.д. 26). Следовательно, предъявление этого вида работ дополнительно к установленному ничем не подтверждено.

По позиции 12 сметы предъявлены работы "Лист гладкий, окрашенный толщина 0,5 мм, ширина - 1250 мм, длина - 2500 мм (т)" в объеме 0,0613 тонн (том 6 л.д. 31).

Между тем, согласно заключению эксперта на производство работ ООО "Дипстрой" затратило 0,413 т, и дополнительно 0,1 т (том 5 л.д. 48). Основной объем 0,413 т. подрядчик также включил в смету на 3 084 850 рублей (позиция 24 том 6 л.д. 27), следовательно, следует признать обоснованным включение дополнительно 0,1 т. листа.

При корректировке сметы на 107 519 рублей на позиции N N 11 и 12, сумма по признанию суда составила 82 479 рублей.

Требование истца по смете на сумму 507 090,70 рублей не принято судом, поскольку в указанной смете истцом учтены работы, выполнение которых не подтверждено заключением эксперта.

Оценив в соответствии со статьями 64, 71, 168 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства, в том числе заключение эксперта, также заявленные сторонами доводы и возражения, суд первой инстанции пришел к законному и обоснованному выводу о том, что работы подлежат оплате на сумму 3 167 329 рублей, в связи с чем удовлетворил требования о взыскании задолженности в указанном размере.

Доводы общества сводятся к несогласию с выводами экспертного заключения, полученного в рамках судебного разбирательства. Однако названным доводам судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка.

Судебная коллегия учитывает, что истцом не представлены доказательства, дающие основания полагать, что заключение эксперта содержит недостоверные сведения и выполнено с нарушением установленных требований.

При этом само по себе несогласие истца с выводами судебной экспертизы не является основанием для вывода о ее недостоверности.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что указанное экспертное заключение соответствует требованиям процессуального законодательства, предъявляемым к судебным экспертизам, в связи с чем, принимается судом в качестве судебного доказательства.

Довод апелляционной жалобы о том, что заказчик не предъявлял подрядчику претензий непосредственно касающихся неполного объема выполненных работ, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку в соответствии с пунктами 12, 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" принятие работ не лишает заказчика права представить суду возражения по объему, качеству и стоимости работ. Иное бы привело к возникновению неосновательного обогащения подрядчика за счет заказчика.

При разрешении данного требования судом правомерно отклонены доводы ответчика о несоблюдении подрядчиком требований статьи 743 ГК РФ при выполнении дополнительных работ, исходя из доказанности факта выполнения истцом дополнительных работ и их стоимости, невозможности выполнения работ по договору подряда без дополнительных работ, наличия для учреждения потребительской ценности результата подрядных работ в целом.

Помимо взыскания суммы основного долга истцом заявлено требование о взыскании неустойки в размере 340 801,87 рублей, начисленной в связи с несвоевременной оплатой по договору.

В пункте 1 статьи 329 ГК РФ предусмотрено, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, предусмотренной законом или договором.

Согласно статье 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пени) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 5 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы.

Аналогичное содержание имеют пункты 7.2 и 7.2.1 договора, предусматривающие ответственность заказчика за нарушение обязательств, предусмотренных контрактом.

Поскольку факт неисполнения ответчиком обязательств по договору установлен судом и подтверждается материалами дела, требование истца о взыскании договорной пени заявлено правомерно.

Скорректировав произведенный истцом расчет неустойки за просрочку оплаты выполненных работ с учетом установленной суммы долга, арбитражный суд правомерно удовлетворил данное требование частично на сумму 293 769,76 рублей в соответствии со статьей 330 ГК РФ и пунктами 7.2, 7.2.1 договора.

В ходе рассмотрения спора ответчиком о несоразмерности предъявленной к взысканию неустойки последствиям нарушения обязательства и применении статьи 333 ГК РФ не заявлено.

Также суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции об обоснованности требования истца о признании незаконным решения МБОУ СОШ N 5 г. Углегорска об одностороннем расторжении договора подряда, исходя из следующего.

Частью 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ заказчику предоставлено право принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Аналогичное условие согласовано сторонами в пункте 9.6 договора.

При расторжении договора обязательства сторон прекращаются (пункт 2 статьи 453 Кодекса). По общему правилу у заказчика имеется обязанность по оплате работ, выполненных подрядчиком до расторжения договора.

Как установлено судом, 16.08.2017 МБОУ СОШ N 5 г. Углегорска направило в адрес ООО "Дипстрой" уведомление N 375 о расторжении договора в связи с неустранением подрядчиком недостатков работы в установленный срок (том 2 л.д. 127).

17.08.2017 заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения договора N 379, в обоснование которого сослался на заключение эксперта, подтвердившего нарушение подрядчиком договора (том 2 л.д.129- 130).

18.08.2017 ООО "Дипстрой" направило в адрес МБОУ СОШ N 5 ответ, в котором выразило несогласие с решением и просило его отменить ( том 2 л.д. 133, 134).

В своем решении об одностороннем расторжении договора заказчик ссылается на заключение эксперта ООО "Ажур" от 06.12.2016 и пункт 9.9 договора, согласно которому если заказчиком проведена экспертиза выполненных работ с привлечением экспертов, экспертных учреждений, решение об одностороннем отказе от исполнения договора может быть принято заказчиком только при условии, что по результатам экспертизы выполненных работ в заключении эксперта, экспертной организации будут подтверждены нарушения условий договора, послужившие основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения договора.

Вместе с тем, в указанном заключении сделан вывод об объемах фактически выполненных работ, подрядчику предложено согласовать несоответствие технического задания и фактически выполненных работ, так как все перечисленные несоответствия на качество работ не влияют.

Как верно отмечено судом первой инстанции, данное заключение не содержит выводов о некачественных работах, требующих их доработки. При этом на дату принятия решения 16.08.2017 ООО "Дипстрой" был подан иск о расторжении договора и оплате выполненных работ (20.06.2017), что исключило согласование объемов работ между заказчиком и подрядчиком.

Исследовав и оценив представленные в дело документы по правилам статьи 71 АПК РФ, учитывая положения Закона N 44-ФЗ, разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, данные в пункте 14 Постановления от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении", принимая во внимание дату составления актов выполненных работ (до момента получения обществом уведомления о расторжении договора), наличие рассматриваемого судом спора об объемах и качестве выполненных работ, арбитражный суд пришел к правомерному выводу об отсутствии у МБОУ СОШ N 5 оснований для отказа от договора.

Принимая во внимание установленные в рамках настоящего дела обстоятельства, при которых МБОУ СОШ N 5 приняло решение от 16.08.2017, от 17.08.2017 об одностороннем отказе от договора, а также отсутствие на официальном сайте www.zakupki.gov.ru сведений об одностороннем отказе от договора, суд признал неподлежащими удовлетворению требования учреждения о признании договора расторгнутым.

Оснований не согласиться с выводами суда первой инстанции у суда апелляционной инстанции не имеется.

Обсуждая правомерность удовлетворения требования учреждения по встречному иску о взыскании с общества штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств по договору, коллегия исходит из следующего.

Пунктом 1 статьи 329 ГК РФ установлено, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Из части 4 статьи 34 Закон N 44-ФЗ следует, что в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В соответствии с частью 6 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Согласно части 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом.

За ненадлежащее исполнение обязательств по контракту размер штрафа устанавливается в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом" (далее - постановление N 1063).

Пунктом 7.3.2 договора предусмотрено, что штрафы начисляются за не- исполнение или ненадлежащее исполнение Подрядчиком обязательств, предусмотренных договором, за исключением просрочки исполнения Подрядчиком обязательств. Размеры штрафа устанавливаются в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке: а) 5 процентов цены договора в случае, если цена договора составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей, в сумме 280 270,90 рублей от стоимости договора.

Порядок определения размера штрафа установленный пунктом 7.3.2 договора соответствует аналогичным нормам Закона N 44-ФЗ (части 8 статьи 34) и Постановления Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063 (пункт 4).

Как следует из материалов дела и установлено судом, подрядчик допустил отступление от условий договора, выполнил работы с нарушением технического задания и локального сметного расчета. Отступления от требований технического задания и локального сметного расчета обществом с заказчиком не согласовывалось, о наличии иных препятствий по исполнению договора учреждение предупреждено не было.

Как верно отмечено судом первой инстанции, обстоятельство того, что допущенные нарушения в целом не привели к невозможности использовать результат работ, не влияет на выводы суда, поскольку в силу положений пунктов 5.4.1 и 5.4.4 договора подрядчик принял на себя обязанность выполнить все работы с надлежащим качеством, в объеме, предусмотренном договором, производить работы в полном соответствии с условиями договора, нормативными правовыми актами и техническими нормами. Однако указанную обязанность подрядчик не исполнил.

Установив, что факт ненадлежащего исполнения обществом обязательств по договору подтверждается материалами дела, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что требование о взыскании с общества 280 270,90 рублей штрафа (5% от цены работ по договору) заявлено правомерно и верно удовлетворил заявленные требования.

Размер штрафа определен учреждением правильно, ходатайство об уменьшении размера заявленной к взысканию неустойки общество не заявляло.

Выводы суда основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, соответствуют установленным обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Вместе с тем, судом апелляционной инстанции установлено, что по итогам рассмотрения дела по существу в суде первой инстанции, судом не были распределены понесенные сторонами расходы в сумме 159 000 рублей по оплате услуг эксперта в рамках назначенной определением арбитражного суда от 02.10.2017 по настоящему делу судебной строительно-технической экспертизы.

Согласно статье 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

В силу статьи 106 АПК РФ к судебным издержкам относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей) и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Частью 1 статьи 109 АПК РФ установлено, что денежные суммы, причитающиеся экспертам, специалистам, свидетелям и переводчикам, выплачиваются по выполнении ими своих обязанностей. Денежные суммы, причитающиеся экспертам и свидетелям, выплачиваются с депозитного счета арбитражного суда (часть 2 статьи 109 АПК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 110 АПК РФ в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

На основании статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. Судебные издержки по оплате судебных экспертиз подлежат распределению согласно статье 110 АПК РФ пропорционально удовлетворенным требованиям.

Как следует из материалов дела, истцом в процессе рассмотрения спора понесены расходы на проведение экспертизы в сумме 106 000 рублей, ответчиком в размере 53 000 рублей.

Факт несения расходов истца по оплате услуг эксперта в рамках судебной экспертизы подтверждается представленными в материалы дела платежным поручением N 151 от 11.09.2017 на сумму 60 000 рублей, платежным поручением N 189 от 14.09.2017. Расходы ответчика подтверждены платежным поручением N 964 от 27.09.2017 на сумму 53 000 рублей.

Стоимость услуг по проведению экспертизы согласно выставленному счету N 290 от 27.09.2017 составила 106 000 рублей.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 24 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1, в случае частичного удовлетворения как первоначального, так и встречного имущественного требования, по которым осуществляется пропорциональное распределение судебных расходов, судебные издержки истца по первоначальному иску возмещаются пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований. Судебные издержки истца по встречному иску возмещаются пропорционально размеру удовлетворенных встречных исковых требований.

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что в рамках настоящего спора рассмотрены первоначальные и встречные исковые требования как имущественного, так и неимущественного характера, из которых часть удовлетворена. При этом в заключении эксперта даны ответы на вопросы, связанные с требованиями имущественного характера, поэтому по правилам статьи 110 АПК РФ пропорциональное распределение судебных расходов по экспертизе производится в отношении имущественных требований по первоначальному и встречному искам.

Решением суда первой инстанции требования истца по первоначальному иску удовлетворены на сумму 3 461 092,21 рублей, что составляет 86,2% от заявленных требований (4 015 2015,57 рублей). Таким образом, требования ООО "Дипстрой" не удовлетворены на 13,8 %.

Следовательно, расходы по экспертизе по первоначальному иску (53 000 рублей) подлежат распределению следующим образом: на общество в сумме 7 314 рублей; на учреждение - в сумме 45 686 рублей, которые и подлежат взысканию с МБОУ СОШ N 5 г. Углегорска в пользу ООО "Дипстрой".

В аналогичном порядке подлежат распределению расходы по встречному иску, удовлетворенному судом в размере 100 % от заявленных требований, соответственно, апелляционный суд относит на ООО "Дипстрой" расходы по экспертизе в размере 53 000 рублей в полной сумме.

Суд апелляционной инстанции в соответствии со статьей 132 АПК РФ с учетом удовлетворения первоначальных требований и встречного требований, а также произведенного судом апелляционной инстанции распределением судебных расходов, производит их зачет, согласно которому с МБОУ СОШ N 5 г. Углегорска в пользу ООО "Дипстрой" подлежит взысканию расходы по экспертизе в размере 45 686 рублей.

Оставшиеся на депозите арбитражного суда первой инстанции денежные средства в размере 53 000 рублей, внесенные МБОУ СОШ N 5 г. Углегорска на основании платежного поручения N 964 от 27.09.2017 в качестве предварительной оплаты проведения экспертного исследования, подлежат возврату их плательщику как излишне уплаченные.

Относительно неуказания судом первой инстанции на возврат излишне уплаченных сумм, суд апелляционной инстанции отмечает, что в соответствии со статьей 110 АПК РФ МБОУ СОШ N 5 г. Углегорска не лишено права обратиться в суд первой инстанции с заявлением о возвращении излишне уплаченных денежных средств за проведение экспертизы.

Согласно пункту 2 абзаца 1 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Поскольку при принятии решения по настоящему делу суд не распределил судебные расходы в части расходов на проведение судебной экспертизы решение суда первой инстанции в части распределения судебных расходов по делу следует изменить.

Апелляционная жалоба в остальной части требований следует оставить без удовлетворения, по результатам рассмотрения спора расходы по апелляционной жалобе остаются на заявителе.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 20.02.2018 по делу N А59-2575/2017 изменить в части распределения судебных расходов.

Взыскать с муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения средняя общеобразовательная школа N 5 г.Углегорска Сахалинской области в пользу общества с ограниченной ответственностью "Дипстрой" 45 686 (сорок пять тысяч шестьсот восемьдесят шесть) руб. расходов на проведение судебной экспертизы.

Арбитражному суду Сахалинской области выдать исполнительный лист.

В остальной части решение оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Дипстрой" без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

И.С. Чижиков

Судьи

С.Н. Горбачева Е.Н. Номоконова