Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 апреля 2018 г. N 09АП-11500/18

г. Москва

20 апреля 2018 г.

Дело N А40-190667/17

Резолютивная часть постановления объявлена 12 апреля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 апреля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.Л. Захарова,

судей:	И.В. Бекетовой, Д.В. Каменецкого,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.Д. Раджабовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ООО "Калейдоскоп"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.01.2018 по делу N А40-190667/17 (72-1521), принятое судьей Немовой О.Ю.

по заявлению ООО "Калейдоскоп" (ИНН 3250519531, ОГРН 1103256006325)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы г. Москвы (ИНН 7706096339, ОГРН 1037706061150)

третье лицо: ГКУ г. Москвы Центр занятости населения г. Москвы (ИНН 7729401652, ОГРН 1027739851215)

о признании незаконным решения N 2-19-10374/77-17 от 31.08.2017

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	Айнутдинов Р.Ф. по дов. от 26.12.2017;
от третьего лица:	не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Калейдоскоп" (далее - заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы г. Москвы (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, УФАС г. Москвы) от 31.08.2017 года по делу N 2-19-10374/77-17 и обязании Федеральную антимонопольную службу г. Москвы исключить из реестра недобросовестных поставщиков реестровую запись N РНП.89878-17 от 26.09.2017 в отношении ООО "Калейдоскоп", генерального директора/учредителя (Кирюшина Елена Евгеньевна) в течение 3-х дней с даты вступления решения суда в законную силу.

Решением суда от 23.01.2018 в удовлетворении исковых требований отказано.

Заявитель, не согласившись с выводами суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании представитель ответчика просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Заявитель и третье лицо в судебное заседание не явились. Суд рассмотрел дело в порядке ст.ст. 123 и 156 АПК РФ в их отсутствие.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Как следует из материалов дела, в Московское УФАС России поступило обращение государственного казенного учреждения города Москвы Центр занятости населения города Москвы (далее - ГКУ ЦЗН, заказчик) о проведении проверки факта уклонения участника закупки от заключения государственного контракта.

Согласно информации, опубликованной в Единой информационной системе, заказчиком размещено извещение о проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на оказание услуг по изготовлению уличных вывесок (реестровый номер 0873500000117000016), победителем которого был признан заявитель.

07.07.2017 заказчиком был опубликован проект государственного контракта.

Поскольку в установленные сроки (до 12.07.2017) государственный контракт со стороны заявителя подписан не был, 18.07.2017 (предельно возможный срок на заключение контракта, если победителем направлялись протоколы разногласий) заказчиком составлен протокол отказа от его заключения.

Проверив обстоятельства отказа от заключения государственного контракта, установив, что у заявителя отсутствовали объективные основания для незаключения контракта по итогам электронного аукциона, комиссия Московского УФАС России пришла к выводу о необходимости включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков как о лице, уклонившемся от заключения государственного контракта.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права.

Поддерживая данный вывод суда и признавая доводы жалобы об обратном несостоятельными, апелляционная коллегия исходит из следующего.

Частью 1 статьи 104 Закона о контрактной системе предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Общество ошибочно полагает, что не может быть признано уклонившимся от заключения контракта по следующим основаниям.

Согласно ч. 2 ст. 70 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в ч. 8 ст. 69 данного закона протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта.

Согласно ч. 3 ст. 70 закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица.

В соответствии с ч. 13 ст. 70 Закона о контрактной системе победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные данной статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный ч. 4 вышеуказанной статьи, по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в ч.8 ст. 69 данного Федерального закона.

Буквальное толкование ч. 13 ст. 70 Закона о контрактной системе свидетельствует о том, что тринадцатидневный срок является пресекательным для подписания участником проекта государственного контракта и предоставления обеспечения его исполнения, вне зависимости от причин, сроков направления и количества протоколов разногласий.

Названный тринадцатидневный срок установлен для урегулирования всех возможных споров, которые могут возникнуть между заказчиком и участником на стадии подписания проекта контракта.

В рамках дела N 2-19-10374/77-17 комиссией Московского УФАС России проверялся факт уклонения общества от заключения государственного контракта, то есть контрольный орган в рамках данной проверки дал оценку действиям заявителя по исполнению им обязанности по заключению государственного контракта.

При этом, доводы заявителя о незаконности допуска его заявки к участию по мотиву указания обществом в графе, предусмотренной для конкретных значений параметров товара, слов "должен быть", правового значения для рассмотрения настоящего спора не имеют, поскольку наличие словосочетания"должен быть" при указании конкретных значений не могло повлиять на решение аукционной комиссии в части допуска заявителя к участию в спорном аукционе.

Кроме этого, предмет осуществляемых антимонопольными органами контрольных мероприятий, связанных с ведением реестра недобросовестных поставщиков, определен в части 7 статьи 104 Закона о контрактной системе, в соответствии с которой в течение десяти рабочих дней с даты поступления соответствующих документов и информации, указанных в частях 4 - 6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

Пунктом 11 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 предусмотрено, что уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 настоящих Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления.

При этом Закон о контрактной системе устанавливает закрытый перечень оснований для проведения внеплановых проверок в сфере закупок.

Обращение заказчика в порядке, предусмотренном статьей 104 Закона о контрактной системе, с заявлением о включении участника закупки в реестр недобросовестных поставщиков основанием для проведения внеплановой проверки согласно части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе не является.

В связи с чем, у антимонопольного органа при рассмотрении заявления заказчика об уклонении заявителя от заключения договора отсутствовали законные основания для проведения внеплановую проверку самого заказчика (равно как и аукционной комиссии) по вопросам, не связанным с ведением реестра недобросовестных поставщиков.

Закон о контрактной системе устанавливает единый порядок осуществления закупок в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при осуществлении закупок, эффективного использования средств бюджетов, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в осуществлении закупок и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере закупок, обеспечения гласности и прозрачности осуществления закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере закупок.

Исходя из положений приведенной нормы, реестр недобросовестных поставщиков с одной стороны является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры осуществления закупки обязательств. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по осуществлению закупок.

Согласно части 1 статьи 2 Гражданского кодекса РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Участник закупки, подавший заявку на участие в вышеназванном открытом аукционе, осуществляет такими действиями свою предпринимательскую деятельность.

В данном случае, подав заявку на участие в закупке, заявитель выразил свое безусловное согласие на заключение контракта на условиях, установленных заказчиком, а каких-либо оснований для отклонения заявки общества, будь то непредоставление обязательных документов или несоответствие технического предложения заявителя, выявлено не было.

Выбор общества победителем проведенной закупки свидетельствует о том, что предложенный заявителем к поставке товар со всеми предлагаемыми техническими характеристиками государственного заказчика полностью устраивал, что подтверждает и представленная в материалы дела переписка между обществом и ГКУ ЦЗН, в которой последний сообщает заявителю о направлении в его адрес проекта государственного контракта, а также письма общества с вопросом о размере обеспечения, подлежащего перечислению на счет заказчика.

При этом, следует отметить, что до момента признания его уклонившимся от заключения контракта у общества не возникало вопросов относительно признания его победителем закупочной процедуры.

Принимая решение об участии в торгах, и подавая соответствующую заявку, заявитель принял на себя соответствующий риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных законом, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого закона, в том числе приведших к невозможности заключения договора с ним как с лицом, признанным победителем.

Согласно разъяснениям, изложенным в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", в котором раскрыт правовой смысл ч. 3 ст. 401 ГК РФ об обстоятельствах непреодолимой силы, такие обстоятельства должны носить исключительный (чрезвычайный) характер и их наступление не может быть спрогнозировано.

Доказательств невозможности соблюдения заявителем требований закона в части надлежащего и своевременного представления подписания договора, по причинам, не зависящим от заявителя, в материалы дела не представлено.

При этом суд полагает, что нахождение на балансе общества лишь одного компьютера, а также болезнь малолетнего ребенка генерального директора к таким причинам не относятся, поскольку указанные причины свидетельствуют не об объективной невозможности подписания договора, а о ненадлежащей организации деятельности общества как в части возможности передачи полномочий его руководителя, так и в части бесперебойной связи с электронной площадкой.

Кроме этого, из материалов дела не усматривается ни невозможность в спорный период передать право подписи иному сотруднику ООО "Калейдоскоп", ни то обстоятельство, что электронная цифровая подпись (цифровой код) не была по объективным причинам доступна заявителю в период, отведенный для подписания государственного контракта.

С учетом изложенного, судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что нарушение прав и законных интересов общества, а также норм закона при вынесении оспариваемого решения антимонопольным органом не было допущено.

Заявитель, как лицо, являющееся профессиональным участником рынка публичных закупок, не мог не знать, что при проведении таких закупок в электронном виде выражение его воли на совершение тех или иных действий поставлено полностью в зависимость от работоспособности электронно-вычислительных комплексов, однако в материалы дела не представлены никаких доказательств, что заявителем предприняты какие-либо меры, чтобы минимизировать риск наступления неблагоприятных последствий.

Никаких доказательств, из которых следовала бы невозможность использования иной компьютерной техники для совершения необходимых действий, в том числе и личной, либо взятой в аренду и т.д. в материалы дела также не представлено.

Также следует отметить, что технические неполадки, если таковые имелись, возникли у общества в последний, пятый день, отведенный для подписания государственного контракта и направления обеспечения.

Вместе с тем, в контексте ч. 1 ст. 8 ГК РФ победитель закупки, откладывая подписание контракта на последний отведенный для этого день, принимает на себя и все риски, связанные с совершением таких действий (внезапная поломка оборудования, необходимого для подписания контракта, перебои в работе почтовых или электронных служб) и последующей оценкой его действий контролирующим органом в ходе разрешения вопроса о необходимости включения сведений о таком лице в реестр недобросовестных поставщиков.

В свою очередь, затягивание процедуры подписания контракта до последнего отведенного на это дня уже само по себе свидетельствует о неосмотрительности и ненадлежащей степени заботливости хозяйствующего субъекта, которая от него требовалась при вступлении в рассматриваемые правоотношения.

При этом из материалов дела усматривается, что Управление при проведении соответствующей проверки рассмотрело вопрос о технической невозможности подписания государственного контракта и дало обоснованную критическую оценку данному факту.

Из смысла п. 10 приведенного Постановления Пленума следует, что добросовестный участник гражданских правоотношений должен уведомить контрагента о наступлении обстоятельств непреодолимой силы, чего в настоящем случае сделано не было, так как ссылка заявителя как на поломку ноутбука, так на нахождение директора в отпуске по уходу за ребенком лишь на этапе рассмотрения вопроса о включении сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков, к таковому уведомлению отнесена быть не может.

Доводы заявителя о наличии у него достаточного количества денежных средств для внесения их в качестве обеспечения исполнения государственного контракта, о проявленной им добросовестности не свидетельствуют, поскольку упомянутые средства на счет заказчика до даты признания заявителя уклонившимся от заключения контракта перечислены не были, а из представленной заявителем выписки с банковского счета не следует, что указанные денежные средства предназначены именно для внесения их в качестве обеспечения исполнения государственного контракта.

Закон о контрактной системе не предусматривает понятие добросовестности, так же как и не обязывает контролирующий орган доказывать недобросовестность участника. Ранее заключенные и исполненные государственные контракты не могут влиять на оценку данного обстоятельства уклонения.

Недобросовестность юридического лица определяется не его виной, то есть субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обстоятельства и условиям оборота.

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод общества о ведении им переговоров с потенциальными поставщиками, поскольку из приведенных документов не усматривается, что представленные счета были получены обществом для исполнения именно спорного государственного контракта, а не в рамках обычной хозяйственной деятельности.

При таких обстоятельствах суд соглашается с выводами антимонопольного органа, об уклонении общества от заключения государственного контракта и наличие у антимонопольного органа оснований для включения его в реестр недобросовестных поставщиков.

В обоснование довода о незаконности оспариваемого решения заявитель указывает на факт несвоевременного внесения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков, что, по мнению общества, является самостоятельным основанием к признанию оспариваемого ненормативного правового акта незаконным.

В обоснование приведенного утверждения заявитель ссылается на правовую позицию Верховного Суда Российской Федерации, изложенную в определении от 30.05.2016 N 310-КГ16-556.

Вместе с тем, вопреки утверждению заявителя об обратном., данный судебный акт касается лишь вопроса своевременного исключения сведений о хозяйствующем субъекте из реестра недобросовестных поставщиков, но не предопределяет признание незаконными решения антимонопольного органа по включению сведений в соответствующий реестр.

С учетом изложенного, судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что нарушение прав и законных интересов общества, а также норм закона при вынесении оспариваемого решения антимонопольным органом не было допущено.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

При таких данных апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом предмета сформулированных заявителем требований, фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 23.01.2018 по делу N А40-190667/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

И.В. Бекетова Д.В. Каменецкий