Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 апреля 2018 г. N 09АП-12042/18

г. Москва

23 апреля 2018 г.

Дело N А40-214746/17

Резолютивная часть постановления объявлена 16 апреля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 апреля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.В. Каменецкого,

судей И.В. Бекетовой, Е.В. Пронниковой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания М.Д. Раджабовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Центр Велес"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 31.01.2018 по делу N А40-214746/17, принятое судьей Е.А.Вагановой (139-294),

по заявлению ООО "Центр Велес" (ОГРН 1107746227192)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

третье лицо: ЗАО "Издательство Семь Дней"

о признании незаконными решения и предписания

при участии:

от заявителя:	Семешкин С.П. по дов. от 24.03.2017;
от ответчика:	Сидорова Я.И. по дов. от 26.12.2017;
от третьего лица:	не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Центр Велес" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Московское УФАС России) от 20.09.2017 по делу N 3-5-149/77-17.

Определением от 18.12.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ЗАО "Издательство Семь Дней".

Решением от 31.01.2018 Арбитражный суд города Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований в полном объеме, указав, что решение и предписание антимонопольного органа вынесены в рамках компетенции Московского УФАС России, с соблюдением норм закона, не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере экономической деятельности.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ООО "Центр Велес" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, указал на отсутствие оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены судебного акта. Считает, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа вынесены в соответствии с действующим законодательством.

Представитель ЗАО "Издательство Семь Дней" в судебное заседание не явился.

При таких обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в АПК РФ", рассмотрел дело в отсутствие третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, заслушанного мнения представителей лиц, участвующих в деле, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, ООО "Центр Велес" в ряде выпусков печатного издания "СЕМЬ ДНЕЙ ТВ-ПРОГРАММА", N N 1-40, 2016 распространялась реклама оккультной услуги следующего содержания: "Вечный восковой приворот 8 (495) 771-53-06".

Указанная реклама в журналах "СЕМЬ ДНЕЙ ТВ-ПРОГРАММА", N N 1-40, 2016 год распространялась на основании гарантийных писем со стороны заявителя в адрес ЗАО "Издательство Семь Дней" за период с января 2016 по сентябрь 2016 и представленных в материалы дела платежных поручений об оплате оказанных издательством рекламных услуг.

При этом на основании собственного Устава ООО "Центр Велес" оказывает услуги, заявленные в рекламе, а потому, учитывая то обстоятельство, что размещение спорной рекламы в журналах "СЕМЬ ДНЕЙ ТВ-ПРОГРАММА", N N 1-40, 2016 год осуществлялось в интересах и по заказу заявителя, антимонопольный орган пришел к выводу, что рекламодателем спорной рекламы является общество "Центр Велес".

Московским УФАС России на основании акта N 8-1 от 17.01.2017, составленного по результатам плановой выездной проверки в отношении ООО "Центр Велес" возбуждено и рассмотрено дело N 3-5-149/77-17 о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе по факту распространения последним в журналах "СЕМЬ ДНЕЙ ТВ-ПРОГРАММА", NN 1-40, 2016 год рекламы оккультных услуг, содержащих заведомо недостоверные сведения о качестве и способах их оказания.

По результатам проверки решением от 20.09.2017 по делу N 3-5-149/77-17 ООО "Центр Велес" признано нарушившим требования п. 2 ч. 3 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" ввиду наличия в распространяемой рекламе заведомо недостоверной информации о качестве, способах оказания услуг и результате их оказания.

На основании названного решения антимонопольным органом выдано заявителю обязательное к исполнению предписание от 20.09.2017 N 247 об устранении выявленного нарушения путем прекращения распространения спорной и любой аналогичной рекламы с нарушением требований действующего законодательства о рекламе.

Полагая решение и предписание от 20.09.2017 незаконными, ООО "Центр Велес" обратилось в арбитражный суд с заявлением.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Ввиду изложенного, требование о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, может быть удовлетворено судом при одновременном наличии двух обстоятельств: оспариваемые решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушают права и законные интересы заявителя.

В силу норм ст.ст. 33, 36 Федерального закона "О рекламе" и п. п. 37, 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508) Московское УФАС России наделено полномочиями на принятие оспариваемых решения и предписания.

Срок, установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно посчитал соблюденным.

В соответствии с п. 1 ст. 3 Федерального закона "О рекламе" реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В силу п. 2 ст. 3 Федерального закона "О рекламе" объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно п. 3 ст. 3 Федерального закона "О рекламе", под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В соответствии с п. 2 ч. 3 ст. 5 Федерального закона "О рекламе" недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара.

В настоящем случае распространенная заявителем информация отвечает всем признакам рекламы: распространена посредством периодического печатного издания; адресована неопределенному кругу лиц, поскольку из текста информационного сообщения не представляется возможным установить, для кого именно создано данное сообщение и на восприятие кого оно направлено; направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования - оккультной услуге любовного характера, оказываемой ООО "Центр Велес" (согласно п. 14 Устава единственным видом деятельности названного общества является предоставление персональных услуг, включая консультации по семейным, межличностным и иным вопросам с применением эзотерических методов и методик).

Кроме того, указанное сообщение распространялось в печатных изданиях в рубрике "Реклама" на основании счетов за оказанные рекламные услуги.

Оценивая соответствие рекламы общества требованиям законодательства о рекламе, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Вся распространяемая в средствах массовой информации реклама должна оцениваться с точки зрения ее восприятия обычными потребителями, не обладающими специальными познаниями в сфере рекламного законодательства и рассчитывающими на безусловность и достоверность всей изложенной в рекламе информации.

Объектом рекламирования не может и не должно становиться абсолютно ничего, что не является материальным и осязаемым, и результат чего носит исключительно вероятностный и гипотетический характер.

Учитывая, что оккультная услуга в виде приворота может действовать не во всех случаях (а может и не действовать вообще), рекламирование такой услуги путем приведенных в настоящем случае в рекламе утверждений является недопустимым, поскольку это способствует формированию у потребителей ложных надежд и ожиданий, связанных с использованием этой услуги.

Следует учесть, что "вечность" действия такой услуги, как восковой приворот объективно не может быть достоверной, поскольку каждый человек обладает разными психофизиологическими особенностями, что непосредственно влияет на действие приворота, а потому такая его характеристика, как продолжительность во времени, не может быть для всех клиентов рекламодателя одинаковой.

Таким образом, рекламирование услуги, положительный результат которой не может быть гарантирован заявителем, и который априори от заявителя в принципе не зависит, является недопустимым, поскольку содержит заведомо недостоверные сведения относительно качества и характеристик (действие вообще и продолжительность такого действия) рекламируемой услуги.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, контрольный орган не нуждается в документальном подтверждении того обстоятельства, что рекламируемая услуга не принесла кому-либо желаемых результатов, поскольку указанное обстоятельство антимонопольным органом обоснованно презюмируется, с учетом невозможности со стороны заявителя влиять на течение результатов этой услуги, в том числе и ввиду ее специфики (здесь необходимо принимать во внимание отсутствие у потребителей такой рекламы, не получивших желаемого результата ее оказания, намерения и желания доводить данную информацию до сведения общественности в целях недопустимости формирования к себе негативного отношения со стороны этой общественности), а потому отсутствие в материалах дела доказательств действительной невозможности получить положительный результат рекламируемой услуги об ошибочности выводов антимонопольного органа о наличии в рекламе заведомо недостоверной информации не свидетельствует.

При этом, вопреки мнению подателя апелляционной жалобы, документального подтверждения ее положительного действия во всех случаях оказания такой услуги материалы дела также не содержат.

Учитывая изложенное, решение Московского УФАС России от 20.09.2017 по делу N 3-5-149/77-17 является законным и обоснованным, что свидетельствует и о законности выданного на его основании предписания.

Соответствующие закону решение и предписание антимонопольного органа не нарушают права и законные интересы ООО "Центр Велес" в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Следовательно, в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные ст. 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

Судом апелляционной инстанции исследованы доводы апелляционной жалобы применительно к материалам дела, исследованным судом в порядке ст. 71 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах арбитражный апелляционный суд считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы материалы дела, правильно применены нормы материального права, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не усматривается.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 31.01.2018 по делу N А40-214746/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Д.В. Каменецкий

Судьи

И.В. Бекетова Е.В. Пронникова