Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 апреля 2018 г. N 09АП-11236/18

г. Москва

24 апреля 2018 г.

Дело N А40-81889/16

Резолютивная часть постановления объявлена 17 апреля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 апреля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.,

Судей: Фриева А.Л., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Интерстройбазис"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "11" января 2018 года, принятое судьей А.П. Стародуб (шифр судьи 116-702) по делу N А40-81889/16

по иску ЗАО "Меркурий Сити Тауэр" (ОГРН: 1047796668413)

к ЗАО "ИНТЕРСТРОЙБАЗИС" (ОГРН: 1027739177290)

о взыскании долга, процентов и пени

при участии в судебном заседании:

от истца: Стаценко А.А. по доверенности от 31.07.2017 г.,

от ответчика: Петросян Ю.М. по доверенности от 01.03.2018 г., Цараков А.З. по протоколу от 27.04.2007 г.,

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Меркурий Сити Тауэр" обратилось в арбитражный суд города Москвы с иском к ЗАО "ИНТЕРСТРОЙБАЗИС" о взыскании по Договору строительного подряда от 20.11.2012 года N 357 долга в сумме 3 294 094 рублей 76 копеек, неустойки в размере 5 873 347 рублей 92 копеек за период с 21.04.2013 г. по 27.11.2015 года, процентов на основании ст.395 ГК РФ в размере 668 740,33 рублей, за период с 26.12.2013 года по 01.04.2016 года.

Решением арбитражного суда города Москвы от 31.10.2016 года иск удовлетворен в части суммы задолженности в размере 3.294.094,76 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами 34.814.92 руб., расходов по госпошлине 24.428,58 руб., в остальной части в иске отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2016 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Постановлением АС МО от 30.06.2017 года решение Арбитражного суда города от Москвы 31 октября 2016 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 декабря 2016 года по делу N А40-81889/2016 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При этом, суд кассационной инстанции указал, что соглашение от 17.11.2015 г. не содержит положений о том, что стороны заменяют первоначальное обязательство другим обязательством, а лишь устанавливает сроки и порядок расчетов между сторонами, что не означает изменения способа исполнения обязательств и не является новацией по смыслу статьи 414 Гражданского кодекса Российской Федерации. Кроме того, договоры строительного подряда 18.03.2013 N 52.2/ЗА, 18.03.2013 N 52.4/1С, 30.09.2013 М53.7/12С, 30.09.2013 N 47.7/6В и 30.09.2013 N 43.7/6В не указаны в соглашении, в связи, с чем вывод суда о прекращении обязательств ответчика по данным договорам нельзя признать обоснованным.

При новом рассмотрении представитель истца иск поддержал, представитель ответчика просил в иске отказать по доводам отзыва, заявил о применении ст. 333 ГК РФ.

Решением от 11.01.2018 с ЗАО "ИНТЕРСТРОЙБАЗИС" (ОГРН: 1027739177290) в пользу ЗАО "Меркурий Сити Тауэр" (ОГРН: 1047796668413) взыскана сумма задолженности в размере 2.894,37 руб., сумма процентов в соответствии со ст. 395 ГК РФ в размере 668.740,33 руб., сумму неустойки в размере 5.873.347,92 руб., расходы по госпошлине 72.181 руб., в остальной части в иске отказано.

ЗАО "ИНТЕРСТРОЙБАЗИС", не согласившись с принятым решением, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По его мнению, при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела.

Стороны в судебном заседании, поддержали свои правовые позиции по спору.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, между ЗАО "Меркурий Сити Тауэр" (далее - истец, заказчик) и ЗАО "ИНТЕРСТРОЙБАЗИС" (далее - ответчик, подрядчик) заключены договора строительного подряда:

- от 20.11.2012 года N 357;

- от 30.09.2013 года N 43.4/1С;

- от 30.09.2013 года N 43.7/6В;

- от 30.09.2013 года N 44.4/1С;

- от 30.09.2013 года N 44.7/6В;

- от 30.09.2013 года N 44.8/5А;

- от 30.09.2013 года N 45.4/1С;

- от 30.09.2013 года N 46.1/5А;

- от 30.09.2013 года N 47.7/6В;

- от 30.09.2013 года N 49.1/4А;

- от 30.09.2013 года N 49.2/3А;

- от 30.09.2013 года N 51.7/6В;

- от 18.03.2013 года N 52.2/3А;

- от 18.03.2013 года N 52.4/1С;

- от 30.09.2013 года N 53.7/12С.

Истец указал, что на момент подачи иска у ЗАО "ИНТЕРСТРОЙБАЗИС" образовалась задолженность перед ЗАО "Меркурий Сити Тауэр" в виде неотработанных авансовых платежей в размере 3 294 094,76 рублей:

1. Договор от 20.11.2012 года N 357 - долг 2 488 265,40 рублей;

2. Договор от 30.09.2013 года N 46.1/5А - долг 199 228,16 рублей;

3. Договор от 30.09.2013 года N 49.1/4А - долг 202 534,87 рублей;

4. Договор от 30.09.2013 года N 49.2/3А - долг 203 620,19 рублей;

5. Договор от 30.09.2013 года N 51.7/6В - долг 200 446,14 рублей.

Факт наличия данной задолженности также следует из соглашения сторон от 17.11.2015 года, в котором ЗАО "ИНТЕРСТРОЙБАЗИС" признаёт долг.

При этом, суд первой инстанции верно исходил из того, что указанное соглашение не является новацией.

Как следует из материалов дела и пояснений Ответчика, ЗАО "ИНТЕРСТРОЙБАЗИС" признает требования истца в части долга 3 294 094,76 рублей.

Долг в сумме 3 291 200,39 рублей Ответчиком погашен до рассмотрения дела в Арбитражном суде Московского округа, что фактически ответчиком подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями.

При этом, долг в сумме 2 894,37 рублей до настоящего времени ответчиком не погашен, и подлежит взысканию в судебном порядке.

Учитывая изложенное, требование истца о взыскании с ответчика долга подлежит удовлетворению в части 2 894,37 рублей.

Истец отказ от иска в части, превышающей указанную сумму, не заявил.

Кроме того, Истец просит взыскать с ответчика на основании п.12.2. указанных Договоров неустойку в сумме 5 873 347 рублей 92 копеек за период с 21.04.2013 г. по 27.11.2015 года и проценты на основании ст.395 ГК РФ в размере 668 740,33 рублей, за период с 26.12.2013 года по 01.04.2016 года.

Ответчик возражает против удовлетворения данных требований, указывая, что первоначальное обязательство между сторонами было прекращено до заключения соглашения от 17.11.2015 года, поскольку Истцом в адрес Ответчика были направлены исх. N 290-05/2014 от 29 мая 2014 года - заявление об отказе от исполнения договора подряда, а также уведомление б/н и б/д о расторжении договоров с 27.11.2015 года.

Более того, в результате прекращения взаимных обязательств по вышеуказанным договорам, 17 ноября 2015 года сторонами было заключено упомянутое Соглашение от 17.11.2015 года с целью урегулирования взаимных претензий, возникших в связи с исполнением обязательств по Договорам строительного подряда и в соответствии с п. п. 2 и 3 Соглашения от 17.11.2015 года (далее по тексту - Соглашение) стороны произвели частичный зачет встречных однородных требований по Договорам строительного подряда в соответствии со ст. 410 Гражданского кодекса РФ, определили размер задолженности Ответчика и график ее погашения (п. п. 4 и 5 соглашения).

Таким образом, по мнению Ответчика, Соглашение от 17.11.2015 года является новацией в смысле статьи 414 Гражданского кодекса РФ и все иные обязательства сторон по Договорам Строительного подряда прекращены заключением указанного Соглашения (учитывая также, что Истцом в одностороннем порядке прекращены Договора строительного подряда) с чем согласились суды первой и апелляционной инстанции. Что касается договоров строительного подряда, которые не были указаны в Соглашении, то Ответчиком данное обстоятельство объясняется отсутствием задолженности по ним (не было предмета урегулирования).

Ответчик пояснил, что заказчик (Истец) вносил неоднократные изменения и дополнения в техническую документацию, указывал на выполнение дополнительных работ, не предусмотренных Договорами строительного подряда, о чем свидетельствуют соответствующие письма от Заказчика (Истца):

1. Исх. N 129 от 19 марта 2013 года - о передаче проектной документации

2. Исх. N 712 от 12 ноября 2013 года

3. Исх. N 719 от 18 ноября 2013 года

4. Исх. N 778 от 12 декабря 2013 года

5. Исх. N 783 от 17 декабря 2013 года

6. Исх. N 790 от 18 декабря 2013 года

7. Исх. N 793 от 18 декабря 2013 года

8. Исх. N 809 от 25 декабря 2013 года

9. Исх. N 099 от 18 февраля 2014 года

10. Исх. N 137 от 14 марта 2014 года - о подписании договоров

11. Исх. N 254 от 15 мая 2014 года

12. Исх. N 290 от 29 мая 2014 года.

Ответчик указал, что просрочки Заказчика по несвоевременному предоставлению технической документации, внесению неоднократных изменений и дополнений в техническую документацию, а также не передаче фронта работ (места проведения работ) привели к увеличению фактических сроков выполнения работ Подрядчиком (Ответчиком) исключительно по вине Заказчика (Истца).

Таким образом, по мнению ответчика, в соответствии с п.3 ст.405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. При этом, вина за просрочки исполнения обязательств по Договорам строительного подряда лежат на Истце.

Таким образом, указывает ответчик, Заказчик (Истец) не исполнил свои встречные обязательства по своевременному предоставлению технической документации, по причине внесения им неоднократных изменений и дополнений в техническую документацию, а также не передаче фронта работ (места проведения работ) привели к увеличению сроков выполнения работ Подрядчиком исключительно по вине Заказчика. В связи с чем, требования о взыскании пени и процентов являются необоснованными.

Между тем, суд первой инстанции исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, с учетом позиции суда кассационной инстанции, правомерно пришел к выводу, что доводы ответчика являются необоснованными и подлежащими отклонению, ввиду следующего.

Истец в отзыве привел довод о том, что Соглашение от 17.11.2015 (далее -"Соглашение"), которым урегулирован порядок погашения задолженности Ответчика, является Соглашением о новации.

С данным доводом нельзя согласиться по следующим причинам.

Так, в Постановлении (стр. 5 абз.4) в качестве основания направления дела на новое рассмотрение суд кассационной инстанции указал, что заключенное Сторонами Соглашение не содержит положений о том, что стороны заменяют первоначальное обязательство другим обязательством, а лишь устанавливает сроки и порядок расчетов между сторонами, что не означает изменения способа исполнения обязательств и не является новацией по смыслу статьи 414 Гражданского кодекса Российской Федерации, Кроме того, договоры строительного подряда от 18.03.2013 N 52.2/ЗА, от 18.03.2013 N 52.4/1С, от 30.09.2013 М53.7/12С, от 30.09.2013 г. N 47.7/6В и от 30.09.2013 N 43.7/6В не указаны в соглашении.

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно посчитал, что при новом рассмотрении дела заявленные Ответчиком в отзыве на исковое заявление доводы о квалификации Соглашения в качестве соглашения о новации должны быть отклонены судом, при этом заключение Сторонами Соглашения не должно трактоваться как основание прекращения обязательств, возникших из Договоров подряда, в том числе обязательств по уплате неустойки.

При этом, Соглашение от 17.11.2015 г. не отвечает признакам соглашения о новации.

Между Истцом и Ответчиком были заключены Договоры строительного подряда.

Во исполнение Договоров Заказчик перечислил Подрядчику авансовые платежи.

При выполнении работ Подрядчик допустил значительную просрочку.

В связи с допущенной просрочкой выполнения работ Заказчик отказался от договоров строительного подряда на основании п. 2 ст. 715 ГК РФ, пунктов 14.2.2 договоров.

Ответчик представил в материалы дела заявление Истца от 29.05.2014 г. исх.N 290-05/2014 (Т. 6 л.д. 58) об отказе от исполнения договоров строительного подряда от 30.09.2013 N 44.4/1С, от 30.09.2013 г. N 44.7/6В, от 30.09.2013 г. N 44.8/5А, от 30.09.2013 N 45.4/1С, от 30.09.2013 г. N 46.1/5А, от 30.09.2013 г. N 49.1/4А, от 30.09.2013 г. N 49.2/ЗА, от 30.09.2013 г. N 51.7/6В.

Поскольку указанное письмо было представлено в материалы дела Ответчиком, факт его получения не вызывает сомнений.

Соответственно, договоры строительного подряда от 30.09.2013 N 44.4/1 С, от 30.09.2013 г. N 44.7/6В, от 30.09.2013 г. N 44.8/5А, от 30.09.2013 N 45.4/1С, от 30.09.2013 г. N 46.1/5А, от 30.09.2013 г. N 49.1/4А, от 30.09.2013 г. N 49.2/ЗА, от 30.09.2013 г. N 51.7/6В были прекращены 29.05.2014.

В отношении иных договоров Истец направил в адрес Ответчика уведомление от 16.11.2015 исх.N 235-11/2015 (Т. 5 л.д. 78).

Тот факт, что намерение Истца расторгнуть договоры было доведено до Ответчика, подтверждается заключением Соглашения.

Таким образом, договоры от 20.11.2012 г. N 357, от 30.09.2013 г. N 43.4/1 С, от 30.09.2013 г. N 43.7/6В, от 30.09.2013 г. N 47.7/6В, от 18.03.2013 г. N 52.2/ЗА, от 18.03.2013 г. N 52.4/1С, от 30.09.2013 г. N 53,7/12С расторгнуты с 17.11.2015 г.

В соответствии со статьей 414 ГК РФ обязательство прекращается соглашением сторон о замене первоначального обязательства, существовавшего между ними, другим обязательством между теми же лицами (новация). Новация прекращает дополнительные обязательства, связанные с первоначальным обязательством, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

С учетом позиции, изложенной в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 года N 103 для признания изменения обязательства новацией необходимо наличие следующих условий:

- ясно выраженная воля сторон прекратить старое обязательство;

- изменение условий о предмете и способе исполнения (при этом соглашение сторон, изменяющее сроки и порядок расчетов, не означает изменения способа исполнения обязательства, поэтому не является новацией);

- соглашение о новации соответствует всем требованиям закона, то есть заключено в определенной законом форме, между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям устанавливаемого сторонами обязательства и сделка является действительной. Согласно пунктам 2, 3 Соглашения стороны произвели зачет встречных требований (требование Подрядчика об оплате работ и требование Заказчика о возврате неотработанного аванса).

Пунктами 3, 4 Подрядчик подтверждает наличие у него задолженности перед Заказчиком (неотработанных авансовых платежей) по договорам подряда, в том числе по спорным.

Пунктом 5 Соглашения установлены сроки выплаты задолженности.

В п. 6 Соглашения стороны подтверждают, что обязательства Ответчика прекращаются только полным исполнением обязательства по выплате задолженности.

Таким образом, стороны не новировали обязательство по возврату неотработанных авансовых платежей в обязательство другого типа (например, заем, куплю-продажу), а лишь подтвердили факт наличия обязательства по возврату денежных средств и произвели частичный зачет.

Первоначальное обязательство (возврат неотработанных авансовых платежей) осталось прежним, способ его исполнения (перечисление денежных средств) не изменился.

Соглашения об изменении сроков и подлежащих уплате сумм не признаются новацией, поскольку не предусматривают иной предмет и способ исполнения, а следовательно, не прекращают первоначальное обязательство (Определение Верховного Суда РФ от 11.04.2016 N 305-ЭС15-13919 по делу N А40-77475/2014, постановление ФАС Московского округа от 04.12.2013 г. по делу N А40-25809/13).

Положения Соглашения свидетельствуют об отсутствии воли сторон на прекращение существующего обязательства путем заключения Соглашения.

Отсутствие прямого указания на прекращение обязательства, свидетельствует об отсутствии воли сторон на полное прекращение существующего обязательства, из чего следует сохранение между сторонами существующих ранее отношений (что подтверждается судебной практикой, например, постановление ФАС Северо-Западного округа от 05.05.2014 г. по делу N А56-49028/2012).

Все подлежащие выплате суммы в рамках Соглашения обусловлены обязательствами Ответчика по возврату неотработанных авансов по спорными договорами подряда и содержат ссылки на соответствующие договоры, как и платежные поручения (Т. 5 л.д. 108 - 112), которыми Ответчик частично возвратил суммы неотработанного аванса.

Таким образом, заключенное между сторонами Соглашение не является соглашением о новации, поскольку оно не отвечает признакам соглашения о новации, не прекращает первоначального обязательства и не заменяет его обязательством другого типа.

Соглашение является зачетом в порядке ст. 410 ГК РФ, свидетельствующим о признании долга Ответчиком, частичном прекращении обязательств зачетом и обязательстве Ответчика погасить оставшуюся задолженность в согласованные сроки.

Поскольку соглашение от 17.11.2015 г. является соглашением о зачете, обязательства Ответчика по уплате неустойки и процентов на основании ст. 395 ГК РФ не прекратились, в связи с чем, требования о взыскании суммы неустойки и процентов на основании ст. 395 ГК РФ подлежат удовлетворению в полном объеме.

При этом, вопреки доводам Ответчика Соглашение от 17.11.2015 г. не могло прекратить обязательство Ответчика по выплате неустойки по всем спорным Договорам, поскольку часть спорных Договоров в Соглашении не упоминалась.

По договорам строительного подряда от 18.03.2013 г. N 52.2/3А, от 18,03.2013 г. N 52.4/1С, от 30.09,2013 г. N 53.7/12С, от 30.09.2013 г. N 47.7/6В, от 30.09.2013 г. N 43.7/6В Истцом были заявлены требования о взыскании неустойки, при этом указанные договоры не упоминались в Соглашении. На это обстоятельство суд кассационной инстанции указал, обосновывая несогласие с квалификацией Соглашения в качестве соглашения о новации (абз. 4 стр. 5 Постановления).

Соглашение от 17.11.2015 г. не прекращает обязательство Ответчика по выплате неустойки, поскольку данное обязательство не является дополнительным по отношению к обязательствам из неосновательного обогащения (возврат аванса)

Пунктом 12.2 каждого из Договоров подряда, установлена неустойка в виде пени в размере 0,1% от стоимости невыполненных в срок работ за каждый день просрочки, но не более 10% от суммы невыполненных работ.

По смыслу пункта 2 статьи 453 ГК РФ при расторжении договора прекращается обязанность должника совершать в будущем действия, которые являются предметом договора (например, выполнять работы по договору подряда). Поэтому неустойка, установленная на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения указанной обязанности, начисляется до даты прекращения этого обязательства, то есть до даты расторжения договора (п. 3 Постановление Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора").

Расторжение Договоров на основании одностороннего отказа Истца не влечет прекращения обязательства Ответчика по выплате неустойки, начисленной до даты прекращения Договоров.

Указанный вывод подтверждается сложившейся судебной практикой (постановление АС Московского округа от 31.07.2015 г. по делу N А40-163835/14, постановление АС Московского округа от 3.07.2015 г. по делу N А40-151126/14 и др.).

На основании изложенного Истцом были заявлены требования о взыскании с Ответчика неустойки по Договорам до даты их расторжения.

В связи с расторжением Договоров, основные обязательства из Договоров подряда у сторон прекратились и возникли обязательства по возврату неотработанного аванса, то есть обязательства из неосновательного обогащения (имеющие иную правовую природу).

Именно в отношении обязательств из неосновательного обогащения (неотработанные авансы) было заключено Соглашение, что следует из его содержания.

Обязательство по выплате неустойки за просрочку выполнения работ не является дополнительным по отношению к обязательствам из неосновательного обогащения (возврату аванса), оно является дополнительным по отношению к обязательствам по выполнению работ по Договорам подряда.

В связи с изложенным, Соглашение, даже в случае его квалификации в качестве соглашения о новации, не прекращает обязательство Ответчика по выплате неустойки, поскольку данное обязательство не является дополнительным по отношению к первоначальному обязательству - возврату неосновательного обогащения. Иное соглашением сторон не предусмотрено.

Заявленные Ответчиком в Отзыве на исковое заявление доводы о неисполнении Истцом встречных обязательств по Договорам подряда являются необоснованными и не соответствуют документальным доказательствам и фактическим обстоятельствам дела, в связи с чем оснований для уменьшения размера подлежащей взысканию неустойки не имеется.

Так, Ответчиком, заявлено, что Истец не исполнил встречные обязательства по своевременному предоставлению технической документации, по причине внесения им неоднократных изменений и дополнений в техническую документацию, а также просрочки по передаче фронта работ (места проведения работ), что привело к увеличению сроков выполнения работ подрядчиком.

В целях обоснования данного довода Ответчик ссылается на переписку, содержащуюся в томе дела 6. Вместе с тем, данные письма не могут служить основанием освобождения Ответчика за допущенные им существенные просрочки исполнения обязательств по Договорам подряда, поскольку данные письма либо не относятся к спорным Договорам, либо не направлялись в адрес Истца, либо по своему содержанию не позволяют установить наличие обстоятельств, исключающих ответственность Ответчика за нарушение обязательств по Договору, предусмотренных ст. 719 ГК РФ, п. 2 ст. 328 ГК РФ, п. 3 ст. 405 ГК РФ.

Применительно к конкретным Договорам подряда ниже приводится анализ переписки, на которую ссылается Ответчик в Отзыве:

1) Договор строительного подряда N 357 от 29.11.2012.

Как подтвердил в отзыве сам Ответчик, проектная документация, необходимая для выполнения работ по данному договору была передана письмом N 809-12/2013 от 25.12.2013. Срок выполнения по Договору, в редакции ДС N 5 - не позднее 01.03.2014. Договор был расторгнут 27.11.2015 г.

Таким образом, просрочка выполнения работ по Договору составила 637 дней.

Стоимость работ по Договору составила 50 899 504,80 руб., из них в установленный срок было выполнено 7 759 064,99 руб. Сумма невыполненных в срок работ по данным договорам составляет 43 140 439,81 руб.

Сумма предусмотренной п. 12.2 Договора неустойки за период просрочки, определенной расчетным путем, составляет 27 480 460,16 руб., а с учетом установленного договором ограничения максимального размера неустойки в 10 % от суммы невыполненных в срок работ неустойка составляет 4 314 043,98 руб.

Письмо N 2 от 16.01.2014 г., на которое ссылается Ответчик, отсутствует в материалах дела. Доказательства получения данного письма Истцом также не представлены, В связи с изложенным данное письмо не может быть основанием для переноса срока начала выполнения работ в связи с непередачей проектной документации.

В отношении писем, в которых речь идет об изменении рабочей документации (исх.N 712-11/2013 от 12.11.2013 г., исх.N 719-11/2013 от 18.11.2013 г., исх.N 778-11/2013, от 12.12.2013 г., исх.N 783-12/2013 от 17.12.2013 г.) по договору строительного подряда N 357 от 20.11.2012, следует учитывать, что данные изменения в последующем были согласованы сторонами в дополнительных соглашениях N 5 и N 6 к договору строительного подряда N 357 от 20.11.2012, в том числе с увеличением срока выполнения работ.

Довод о том, что подрядчику не была передана по акту строительная площадка для выполнения работ по Договору N 357 от 29.11.2012 также не является документально подтверждённым и опровергается имеющимися в материалах дела доказательствами (так, акты КС-2 о приемке выполненных работ по договору подписывались сторонами 31.03.201г.3,общая сумма принятых по акту КС-2 работ составила 34 577 687,78 руб., что составляет 68 % и свидетельствует о том, что у Ответчика имелась возможность выполнять работы и, соответственно, ему передавались место проведения работ и необходимая документация).

Также следует отметить, что перепиской Сторон (Письма Истца, N 195-04/2014 от 11.04.2014, N 246-05/2014 от 14.05.2014, на которых имеется отметка об их получении Ответчиком) подтверждается тот факт, что работы по Договору N 357 от 20.11.2012 г. выполнялись за пределами установленного договором конечного срока их выполнения и не принимались Истцом вследствие несоответствия качества данных работ требованиям договора, в связи с чем взыскание неустойки за просрочку выполнения работ по данному договору является обоснованным.

Кроме того, поскольку Ответчик в порядке, предусмотренном п. 4.1 Договора N 357, не заявлял о недостатках переданной ему документации после 25.12.2013, обязательство Истца по передаче рабочей документации должно считаться исполненным надлежащим образом.

По Договорам N N 43.4/1С от 30.09.13, 43.7/6В от 30.09.13, 47.7/6В от 30.09.2013, 52.5/ЗА от 18.03.2013, 52.4/1С от 18.03.2013, 53.7/12С от 30.09.13 довод Ответчика о том, что Истцом не были выполнены обязательства по передаче рабочей документации и строительной площадки документально не подтвержден.

По данным договорам Сторонами осуществлялись выполнение и приемка работ, что подтверждается имеющимися в материалах дела актами КС-2 и опровергает доводы Ответчика о том, что Ответчик не мог выполнять работы на объекте вследствие непредоставления необходимой рабочей документации и строительной площадки.

Довод Ответчика о необоснованности даты, по состоянию на которую начисляется неустойка (17.11.2015) опровергается имеющимся в материалах дела уведомлением о расторжении Договоров подряда (т. 5 л.д. 78) порядок направления которого соответствует п. 14.4. Договоров.

Письма Истца N 778-11/2013 от 12.12.2013, N 790-12/2013 от 18.12.2013 не могут служить основанием для освобождения Ответчика от уплаты неустойки за просрочку передачи апартаментов, поскольку содержат незначительные изменения проектных решений, и после получения данных писем Ответчик со на основании п. 1 ст. 716 ГК РФ не уведомлял Истца о невозможности завершения работ в срок.

Кроме того, перепиской Сторон (Письма Истца N 258-05/2014 от 16.05.2014, N 187-04/2014 от 09.04.2014, на которых имеется отметка об их получении Ответчиком) подтверждается тот факт, что работы по Договорам N 47.7/6В от 30.09.2013, N 43/1С от 30.09.2013 выполнялись за пределами установленного договором конечного срока их выполнения и не принимались Истцом вследствие несоответствия качества данных работ требованиям договора, в связи с чем взыскание неустойки за просрочку выполнения работ по данному договору является обоснованным.

Относительно Договоров строительного подряда от 30.09.2013 г. N N 44.4/1С, 44.7/6В, 44.8/5А, 45.4/1С, 46.1/5А, 49.1/4А, 49.2/3А, 51.7/6В.

Направление письма N 137-03/2014 от 14.03.2014 не свидетельствует о том, что ранее по данным договорам не производилось исполнение. Доводы ответчика о том, что Подрядчик был лишен возможности выполнять работы вследствие неисполнения заказчиком обязательств по передаче строительной площадки и рабочей документации документально не подтверждены, Истец не ссылается на какие-либо письма либо иные доказательства, подтверждающие данные факты. В связи с изложенным, считаем, что по данным договорам неустойка должна быть взыскана полностью в заявленном размере.

Кроме того, относительно представленных ответчиком в материалы дела писем следует отметить следующее.

Так, значительная часть писем не относится к спорным договорам или посвящена организационным вопросам и не может иметь отношения к установлению факта нарушения Договоров со стороны Истца, о котором заявлял Ответчик. Например, письмо исх.N 252 от 02.09,2013 г. (Т. 6 л.д. 30) - о направлении списка сотрудников для оформления пропусков, исх.N 80 от 29.03.2013 г. (Т. 6 л.д. 20) - о направлении коммерческого предложения (на новые работы), исх.N 99 от 18.04.2013 г. (Т. 6 л.д. 23) - о направлении смет, письма исх.N 14 от 13.02.2014 г. (Т. 6 л.д. 40), исх.N 156 от 20.06.2013 г. (Т. 6 л.д. 25) - о направлении на подпись дополнительных соглашений (по новым работам), письмо исх.N 809-12/2013 от 25.12.2013 (Т. 6 л.д. 55) относится не к спорным договорам подряда, а к договору N 4-КРД от 30.08.2013, в рамках которого Ответчик производил работы по корректировке рабочей документации для презентационных апартаментов; исх.N 790-12/2013 от 18.12.2013 г. (Т. 6 л.д. 53) содержит замечания Истца, выявленные при проверке производства работ Ответчиком.

При этом письмам Ответчика не содержит доказательств, в нарушение ст. 65 АПК РФ, их направления Истцу (в том числе почтовые квитанции, штампы Истца о получении), что свидетельствует о том, что указанные письма не являются относимыми и допустимыми доказательствами по настоящему делу исходя из положений п. 1 ст. 165.1 ГК РФ, ч. 1 ст. 65, ст. ст. 67, 68 АПК РФ, п. 67 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 (Письмо исх.N22 от 01.02.2013, исх.N40 от 18.02.2013, исх.N80 от 29.03.2013, исх.N14 от 13.02.2014, исх.N99 от 18.04.2013, исх.N156 от 20.06.2013, исх.N241 от 26.11.2013, исх.N252 от 02.09.2013, исх.N299 от 10.10.2013, исх.N258 от 04.12.2013, исх.N364 от 06.12.2013, исх.N361 от 05.12.2013, исх.N363 от 06.12.2013, исх.N376/1 от 18.12.2013, исх.N36 от 10.02.2014, исх.N154 от 19.06.2013, исх.N387 от 24.12.2013).

Кроме того, ссылка Ответчика на пункт 1 статьи 719 ГК РФ в качестве основания освобождения от ответственности за просрочку выполнения работ несостоятельна, поскольку Ответчик не направлял Заказчику уведомление о приостановлении работ.

Ссылаясь в процессе рассмотрения дела на наличие права на приостановление работ, предусмотренного в качестве последствия нарушения заказчиком договора статьями 716, 719 ГК РФ, сторона должна представить доказательства уведомления другой стороны о приостановлении работ. Данная правовая позиция содержится в Определении Верховного Суда РФ от 25.01.2016.по делу N 305-ЭС15-13016, А40-159308/2014.

Учитывая изложенное, с Ответчика подлежит взысканию неустойка за просрочку выполнения работ по Договорам подряда в полном объеме, а именно в сумме 5 873 347,92 рублей, за период с 21.04.2013 г. по 27.11.2015 года в соответствии с представленным Истцом расчетом, поскольку Ответчиком не доказаны основания уменьшения данной неустойки.

Заявление Ответчика об уменьшении неустойки в порядке ст. 333 ГК РФ не подлежит удовлетворению в связи с его необоснованностью.

В соответствии с п. 71 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 взысканы либо неустойка, либо убытки (альтернативная неустойка) если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника.

Согласно п. 73 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

Представленное в настоящем деле заявление Ответчика о снижении неустойки не содержит никаких мотивов, которыми Ответчик обосновывает несоразмерность начисленной неустойки.

Вместе с тем, период просрочки исполнения обязательств по Договорам подряда является значительным:

- по договору N 357 от 20.11.2012 - 637 дней;

- по договору от 30.09.2013 г. N 43.4/1С - 160 дней;

- по договору от 30.09.2013 г. N 43.7/6В, N 44.4/1С - 216 дней;

- по договорам от 30.09.2013 г. N 44.7/6В, N 44.8/5А,.N 45.4/1С, N 46.1/5А, N 49.1/4А, N 49.2/ЗА, N 5L7/6B, N 53.7/12С - 763 дня;

- по договору от 30.09.2013 г. N 47.7/6В- 707 дней;

- по договорам от 18.03.2013 г. N 52.2/ЗА, N 52.4/1С 403 дня.

Пунктами 12.2 каждого из спорных Договоров максимальный размер неустойки уже существенно снижен до 10 % от суммы невыполненных в срок работ.

Кроме того, в соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Снижение неустойки ниже однократной учетной ставки Банка России на основании соответствующего заявления ответчика допускается лишь в экстраординарных случаях, когда убытки кредитора компенсируются за счет того, что размер платы за пользование денежными средствами, предусмотренный условиями обязательства (заем, кредит, коммерческий кредит), значительно превышает обычно взимаемые в подобных обстоятельствах проценты.

В приложении к отзыву приведен расчет суммы неустойки по Договорам подряда исходя из однократной ставки рефинансирования. Как следует из данного расчета, неустойка, рассчитанная исходя из однократной ставки рефинансирования ниже, чем взыскиваемая Истцом неустойка с учетом установленного Договорами ограничения 10 % стоимости невыполненных работ.

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно посчитал, что снижение неустойки на основании ст. 333 ГК РФ по настоящему делу необоснованно, поскольку будет нарушать интересы Истца, и взыскиваемая неустойка уже существенно снижена ЗАО "Меркурий Сити Тауэр".

Оснований для рассмотрения судом апелляционной инстанции вопроса о снижении взысканного судом размера неустойки в порядке ст. 333 ГК РФ не имеется.

Кроме того, доказательств того, что взысканный судом первой инстанции размер неустойки явно несоразмерен последствиям нарушения обязательства и может привести к получению истцом необоснованной выгоды, ответчик суду апелляционной инстанции в порядке ч. 2 ст. 268 АПК РФ не представил.

Также правомерно суд первой инстанции пришел к выводу, что подлежит удовлетворению требование о взыскании процентов на основании ст. 395 ГК РФ в размере 668 740,33 рублей, за период с 26.12.2013 года по 01.04.2016 года, как законное и обоснованное.

При этом, в отношении процентов начисленных на основании ст. 395 ГК РФ, правила ст. 333 ГК РФ применению не подлежат.

Таким образом, суд первой инстанции иск ЗАО "Меркурий Сити Тауэр" удовлетворил законно и обоснованно.

Доводам заявителя апелляционной жалобы судом первой инстанции дана соответствующая правовая оценка, оснований для переоценки которой у апелляционной коллегии не имеется.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам, и вопреки доводам жалобы, основаны на правильном применении судом норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 АПК РФ, для отмены либо изменения принятого по делу решения.

руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 11.01.2018 по делу N А40-81889/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

В.Я. Гончаров А.Л. Фриев