Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 апреля 2018 г. N 11АП-3001/18

27 апреля 2018 г.

Дело N А55-17098/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 20 апреля 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 апреля 2018 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сафаевой Н.Р.,

судей Кузнецова С.А., Шадриной О.Е.,

при ведении протокола помощником судьи Холмецкой Е.А.,

с участием:

от Общества с ограниченной ответственностью "СК Мосстрой" - представитель Миняев Д.В. по доверенности от 27.09.2017, представитель Кузьмин А.Г. по доверенности от 18.01.2018,

от Департамента градостроительства городского округа Самара - представитель Попова М.Н. по доверенности N Д0501/10 от 09.01.2018,

третьи лица - не явились, извещены надлежащим образом о времени и месте судебного заседания,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Департамента градостроительства городского округа Самара

на решение Арбитражного суда Самарской области от 19.01.2018 (судья Колодина Т.И.)

по иску Общества с ограниченной ответственностью "СК Мосстрой" (ОГРН 1106312005733, ИНН 6312099412)

к Департаменту градостроительства городского округа Самара (ОГРН 1036300450086, ИНН 6315700286)

о взыскании 27 612 618 рублей 18 копеек,

рассмотренному с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора:

Муниципального бюджетного образовательного учреждения Средняя общеобразовательная школа N 81 городского округа Самара,

Министерства образования и науки Самарской области,

Департамента финансов и экономического развития Администрации городского округа Самара,

Открытого акционерного общества "Самарагорпроект",

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СК Мосстрой" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к Департаменту градостроительства городского округа Самара (далее - ответчик) о взыскании задолженности по оплате дополнительных работ, выполненных по муниципальному контракту от 05.08.2017 N 78895, в размере 27 612 618 рублей 18 копеек.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 05.04.2017 иск удовлетворен частично: с ответчика в пользу истца взысканы денежные средства в размере 27 612 617 рублей 86 копеек. Впоследствии решение суда было отменено постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 11.09.2017 с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции. При этом суд кассационной инстанции указал на необходимость при новом рассмотрении дела принять во внимание специальные правила регулирования правоотношений по исполнению контрактов, заключенных для государственных нужд; произвести анализ спорных работ, предусмотренных контрактом, но выполненных в большем объеме и с отступлениями от сметы, а также определить незамедлительную необходимость их совершения.

При новом рассмотрении дела истец иск поддержал.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 19.01.2018 по делу N А55-17098/2016 взысканы с Департамента градостроительства городского округа Самара за счет казны муниципального образования городского округа Самара в пользу Общества с ограниченной ответственностью "СК Мосстрой" долг в размере 27 612 617 рублей 86 копеек, а также 161 063 рублей в возмещение расходов по уплате госпошлины по иску. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить обжалуемое решение, отказать в удовлетворении заявленных требований.

Заявитель мотивирует апелляционную жалобу тем, что суд первой инстанции неправомерно, в нарушение норм материального права, взыскал с заказчика стоимость дополнительных работ, выполнение которых не было согласовано сторонами контракта в установленном законом порядке. При этом, по мнению ответчика, истец не доказал необходимости немедленного выполнения спорных работ в интересах заказчика, то есть срочного характера своих действий по производству дополнительных работ. Положенное в основание решения экспертное заключение ответчик считает ненадлежащим доказательством для целей определения необходимости проведения подрядчиком спорных работ на объекте заказчика, а также их объема и стоимости, поскольку выводы эксперта носят вероятный характер.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным статьей 121 АПК РФ.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал апелляционную жалобу по доводам, изложенным в ней, просил отменить обжалуемое решение.

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по доводам, изложенным в представленных в материалы дела отзыве и дополнительных пояснениях, просил оставить обжалуемое решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебное заседание иные лица, участвующие в деле, явку своих представителей не обеспечили, извещены надлежащим образом, что в соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ позволяет рассмотреть дело в их отсутствие.

В связи с нахождением в очередном отпуске судей Морозова В.А. (приказ N 94/к от 30.03.2018), Туркина К.К. (приказ N 101/к от 03.04.2018) определением заместителя председателя суда от 20.04.2018 в порядке статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена их замена на судей Кузнецова С.А. и Шадрину О.Е.

В соответствии с пунктом 2 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации после замены судьи рассмотрение дела начинается сначала.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд считает обжалуемое решение подлежащим изменению по следующим основаниям.

Взаимоотношения сторон обусловлены заключенным между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) муниципальным контрактом от 05.08.2014 N 78895 (далее - контракт), по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик обязуется в установленный контрактом срок выполнить собственными и/или привлеченными силами и средствами строительно-монтажные работы по объекту: "Капитальный ремонт МБОУ СОШ N 81 городского округа Самара по адресу: Самарская область, Ленинский район, ул. Самарская, д. 190 "А", согласно муниципальной программе г.о. Самара "Строительство, реконструкция и капитальный ремонт объектов общего образования и дополнительного образования детей в г.о. Самара" на 2012-2017 гг., и сдать их заказчику. Заказчик, в свою очередь, обязуется принять и оплатить выполненные работы на условиях контракта.

Договорную цену контракта стороны установили пунктом 2.1 в размере 166 436 013 рублей 34 копейки, указав при этом, что цена контракта основана на сводке затрат стоимости строительства, является твердой и определена на весь срок исполнения контракта.

Согласно пункту 2.2 цена контракта не подлежит изменению, за исключением случаев, предусмотренных Федеральным законном "О контрактной системе в сфере закупок, товаров, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В пункте 7.1 контракта предусмотрено, что оплата работ, выполненных в соответствии с условиями контракта, осуществляется в пределах цены контракта согласно представленным подрядчиком справкам о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 с подтверждением объемов актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 в течение 60 календарных дней со дня подписания сторонами актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 в пределах лимитов бюджетных ассигнований, утвержденных сводной бюджетной росписью расходов на соответствующий финансовый год по данному объекту.

В материалы дела представлен акт рабочей комиссии о приемке в эксплуатацию законченного строительством здания, сооружения, помещения от 02.06.2016.

В ходе апелляционного производства по делу стороны подтвердили, что в рамках заключенного между ними контракта подрядчиком были выполнены и приняты заказчиком с проведением соответствующих расчетов работы на общую сумму 152 090 800 рублей 26 копеек. Разница произведенной заказчиком в пользу подрядчика оплаты от цены контракта составила 14 345 213 рублей 08 копеек.

Обращаясь в суд с настоящим иском, истец просил взыскать с ответчика стоимость дополнительно выполненных работ, отраженных в односторонних актах КС-2 от 01.03.2016 и от 29.04.2016, направленных ответчику при письме от 06.06.2016 N 168, на общую сумму 27 612 618 рублей 18 копеек.

Отказ от приемки работ, отраженных в актах КС-2 от 01.03.2016 и от 29.04.2016 на сумму 27 612 618 рублей 18 копеек, ответчик изложил в письме от 14.06.2016 N Д05-01-01/6350-26-1, сообщив подрядчику, что им не представлен комплект исполнительной документации на законченный этап работ, в том числе акты промежуточной приемки ответственных конструкций и скрытых работ, паспорта, сертификаты на материалы и оборудование, справки, подтверждающие выполнение пусконаладочных работ и испытаний на законченный этап работ, а также сообщил об отсутствии документов, подтверждающих необходимость выполнения подрядчиком дополнительных работ.

Отказ заказчика от приемки и оплаты указанных работ послужил основанием для обращения подрядчика в суд с настоящим иском.

Необходимость выполнения спорных работ на общую сумму 27 612 618 рублей 18 копеек истец объяснил тем, что первоначальная проектная (рабочая) документация имела ряд существенных недостатков, которые были обнаружены после начала производства работ. Так, по утверждению истца, после вскрытия отделки, выполнения демонтажных работ и получения доступа к ранее недоступным конструкциям выявилась необходимость выполнения работ, хотя и не предусмотренных проектной документацией, но обязательных к выполнению для достижения конечного результата по капитальному ремонту школы. Также истец заявлял, что ряд работ, не предусмотренных контрактом, был выполнен им по распоряжению заказчика, который неоднократно вносил изменения в проектные решения в процессе исполнения контракта.

В подтверждение необходимости выполнения спорных работ истец представил в материалы дела дефектные ведомости, акты о выявлении дополнительных работ, переписку с заказчиком по вопросу согласования вносимых изменений в проектную документацию.

Из материалов дела усматривается и не отрицается ответчиком, что капитальный ремонт на объекте заказчика был произведен подрядчиком не в точном соответствии с той проектной (рабочей) документацией и с тем техническим заданием, которые были утверждены на дату заключения контракта. Проектная документация в ходе выполнения работ претерпела определенные изменения, инициатором которых явились как заказчик, так и подрядчик.

В процессе рассмотрения дела в суде первой инстанции по ходатайству истца была назначена строительно-техническая экспертиза, производство которой было поручено эксперту ассоциации судебных экспертов Наумову Алексею Николаевичу.

По результатам проведенной экспертизы в материалы дела представлено экспертное заключение N 165-72-16-116 от 15.12.2016, согласно которому все работы, указанные в спорных актах КС-2, эксперт разделил на три блока:

- работы, не предусмотренные первоначальной проектной (рабочей) документацией, выданной заказчиком подрядчику, а также техническим заданием к муниципальному контракту, общей стоимостью 7 163 293 рубля 25 копеек;

- работы, предусмотренные первоначальной проектной (рабочей) документацией, выданной заказчиком подрядчику, а также техническим заданием к муниципальному контракту, но выполненные подрядчиком с отступлениями от оговоренных видов и объемов, общей стоимостью 18 762 615 рублей 85 копеек;

- работы, предусмотренные контрактом, но не принятые заказчиком, общей стоимостью 1 686 708 рублей 76 копеек.

При этом эксперт пришел к выводу о том, что без проведения дополнительных работ, без отступления от первоначальной проектной (рабочей) документации и технического задания к муниципальному контракту, без выполнения в большем объеме работ, предусмотренных первоначальной документацией, выполнить капитальный ремонт объекта в объеме, отвечающем требованиям обязательных норм и правил, и достаточном для ввода объекта в эксплуатацию и использования по назначению, было невозможно.

Исходя из существа заявленных требований и правовой природы отношений, вытекающих из контракта, к возникшему спору подлежат применению нормы главы 37 ГК РФ о договорах подряда, а также положения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Согласно пункту 3 части 1 статьи 1 Закона N 44-ФЗ настоящий Федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в части, касающейся планирования закупок товаров, работ, услуг заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе, приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом в соответствии с частями 1, 4 и 5 статьи 15 настоящего Федерального закона.

В силу пункта 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с пунктом 1 статьи 766 ГК РФ государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

К подрядным работам для государственных нужд применяются общие положения о подряде (пункт 2 статьи 702 ГК РФ).

Пунктом 1 статьи 746 ГК РФ предусмотрено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Кодекса.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

Пунктом 4 статьи 743 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Представленные в материалы дела дефектные ведомости и акты выявления дополнительных работ, на которые ссылается истец, могут подтверждать факт согласования со стороны заказчика выполнения подрядчиком дополнительных работ, не предусмотренных контрактом, но сами по себе данные документы не выражают волеизъявление заказчика на принятие обязательств по оплате таких работ сверх согласованной контрактной цены.

Доказательства, подтверждающие принятие заказчиком на себя таких обязательств, в деле отсутствуют. Также не представлялись и доказательства того, что дополнительные работы, не предусмотренные контрактом, на общую сумму 7 163 293 рубля 25 копеек, являлись безотлагательными и были выполнены в целях предотвращения большего ущерба или гибели объекта заказчика.

Суд первой инстанции, признавая безотлагательный характер дополнительных работ, полагал, что свидетельством срочной необходимости их выполнения служит статус школы в качестве социально-значимого объекта, который необходимо ввести в эксплуатацию к сентябрю 2015 года, а также его аварийное состояние, грозящее разрушением в случае невыполнения спорных работ. Однако данные выводы суда были основаны исключительно на утверждениях истца, не подтвержденных необходимыми доказательствами.

Условиями контракта было предусмотрено выполнение капитального ремонта школы в период с августа 2014 года по ноябрь 2015 года (включительно). Доказательств, подтверждающих перенос срока окончания выполнения работ до начала учебного года, в материалы дела не представлено. Более того, сам по себе статус объекта в качестве социально-значимого не предполагает право подрядчика в рамках размещенного муниципального заказа по своему усмотрению производить дополнительные работы, не обеспеченные соответствующими бюджетными ассигнованиями.

В деле также отсутствуют какие-либо документы, которые позволяли бы сделать вывод о том, что после проведения демонтажных работ, с учетом погодных условий, аварийное состояние каркаса здания грозило его обрушением.

Исходя из положений статьи 743 ГК РФ и статьи 65 АПК РФ бремя доказывания безотлагательного характера дополнительных работ лежит на подрядчике, требующем их оплату от заказчика. Однако исковые требования, основанные на утверждениях о безотлагательном характере дополнительных работ, не нашли своего документального подтверждения в ходе судебного разбирательства.

Кроме того, согласно положениям пункта 1 статьи 766 ГК РФ и части 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом, в частности статьей 95 настоящего закона.

В соответствии с положениями подпункта б пункта 1 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменений по соглашению сторон в случае если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом и при условии, что объем работ увеличивается по предложению заказчика, но не более чем на 10%. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства цены контракта пропорционально дополнительному объему работ, но не более чем на 10% цены контракта.

Таким образом, подрядчик, выполняя дополнительные (не согласованные сторонами муниципального контракта) работы, вправе претендовать на оплату дополнительно выполненных работ только при соблюдении условий, предусмотренных законом и контрактом, а изменение объема работ (их уменьшение или увеличение) требует внесение сторонами изменений в контракт.

Как установлено судом и не оспаривается сторонами, муниципальный заказ на выполнение дополнительных работ по контракту не размещался, дополнительное соглашение к контракту об увеличении объемов работ и, соответственно, цены контракта в установленном порядке не заключалось.

Относительно работ, предусмотренных контрактом, но выполненных в рамках внесенных изменений в проектную документацию, в материалах дела также отсутствуют доказательства, свидетельствующие о принятии на себя заказчиком обязательств по их оплате сверх цены контракта.

В дело представлены письма заказчика, свидетельствующие о согласовании изменений в проектную документацию и выполнении в связи с этим соответствующих работ с оговоркой о том, что стоимость таких работ должна относиться на непредвиденные расходы, предусмотренные сметной документацией, то есть оставаться в пределах твердой цены контракта.

Ссылка истца на то, что спорные работы были вызваны серьезными ошибками в проектной документации, влекущими необходимость выполнения значительного объема работ, не укладывающегося в статью сметы "Непредвиденные расходы", является несостоятельной, поскольку до начала аукциона и впоследствии, будучи участником аукциона, общество было ознакомлено с документацией об аукционе, проектом контракта, проектно-сметной документацией, которая являлась приложением к аукционной документации, а также с ценой, указанной в аукционной документации.

Следовательно, истец на стадии проведения аукциона имел возможность установить очевидное несоответствие проекта строительства и составленной сметы, и отказаться от участия в аукционе.

Заключив же муниципальный контракт, общество дало согласие на выполнение предусмотренных контрактом работ за установленную в контракте твердую цену.

Как было указано выше, цена заключенного сторонами контракта являлась твердой, а соответственно, включала в себя все материальные, производственные и внепроизводственные затраты, произведенные при выполнении работ.

Согласно пункту 3.1.9 контракта подрядчик принял на себя обязательства нести все затраты и прочие расходы, возникшие при строительстве объекта, которые необходимы для ввода его в эксплуатацию.

Таким образом, указанные условия контракта подтверждают принятие истцом на себя обязательства выполнить все работы, предусмотренные технической документацией, в том числе сверх объемов, указанных в проектной (рабочей) документации и с отступлениями от сметы, в пределах твердой цены муниципального контракта.

Общество, выполняя работы сверх объемов и цены, предусмотренных контрактом, должно было знать о том, что выполнение этих работ не может быть обеспечено встречным обязательством заказчика по оплате данных работ в силу прямого законодательного запрета.

Апелляционный суд считает, что с учетом установленных обстоятельств дела истец вправе претендовать на взыскание с заказчика стоимости той части спорных работ, которая по объемам и видам была выполнена в соответствии с условиями контракта на сумму 1 686 708 рублей 76 копеек, и той части работ, которая предусмотрена контрактом, но фактически была выполнена в большем объеме (цена данных работ согласно экспертного заключения составила 18 762 615 рублей 85 копеек). Однако такие правопритязания подрядчика ограничиваются пределами цены заключенного контракта и подлежат удовлетворению в размере 14 345 213 рублей 08 копеек, составляющих разницу между согласованной ценой контракта (166 436 013 рублей 34 копейки) и стоимостью уже оплаченных заказчиком работ (152 090 800 рублей 26 копеек).

Следовательно, оснований для удовлетворения требований общества об оплате фактически выполненных работ на объекте заказчика, сверх цены заключенного контракта, у суда первой инстанции не имелось.

Решение суда первой инстанции подлежит изменению в части суммы удовлетворенных исковых требований, как принятое при неправильном применении норм материального права и при несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

При этом суд апелляционной инстанции признает, что судом первой инстанции верно, с учетом положений пункта 1 статьи 125 ГК РФ, статьи 158 Бюджетного кодекса Российской Федерации и условий заключенного контракта, определен источник, за счет которого должно быть произведено исполнение судебного акта, - казна муниципального образования городского округа Самара.

На основании статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе распределяются между сторонами пропорционально удовлетворенным требованиям, с учетом установленных Налоговым кодексом Российской Федерации льгот по уплате госпошлины.

Руководствуясь статьями 110, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 19.01.2018 по делу N А55-17098/2017 изменить.

Взыскать с Департамента градостроительства городского округа Самара (ОГРН 1036300450086, ИНН 6315700286) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "СК Мосстрой" (ОГРН 1106312005733, ИНН 6312099412) задолженность по муниципальному контракту от 05.08.2014 N 78895 в размере 14 345 213 (Четырнадцать миллионов триста сорок пять тысяч двести тринадцать) рублей 08 копеек, а также 83 675 (Восемьдесят три тысячи шестьсот семьдесят пять) рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по иску.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "СК Мосстрой" (ОГРН 1106312005733, ИНН 6312099412) в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 441 (Одна тысяча четыреста сорок один) рубль 46 копеек.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев, в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Н.Р. Сафаева

Судьи

С.А. Кузнецов О.Е. Шадрина