Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 26 апреля 2018 г. N 05АП-1496/18

г. Владивосток

26 апреля 2018 г.

Дело N А59-5135/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 19 апреля 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 апреля 2018 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной,

судей В.В. Рубановой, Е.Л. Сидорович,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.Д. Витютневой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая компания "Модерн Инжиниринг Системс",

апелляционное производство N 05АП-1496/2018

на решение от 09.01.2018

судьи С.А. Киселёва

по делу N А59-5135/2017 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Строительная Компания "Вектор" (ИНН 2222801830, ОГРН 1122223002505)

к муниципальному казенному учреждению "Служба Заказчик" администрации городского округа "Александровск-Сахалинский район"

(ИНН 6502005772, ОГРН 1126517000048)

обществу с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая компания "Модерн инжиниринг системс" (ИНН 2536201841, ОГРН 1082536005551)

о признании недействительными решений аукционной комиссии в форме протокола от 16.10.2017 N 92 подведения итогов электронного аукциона N 0161300005617000050

при участии:

извещенные надлежащим образом о дате, месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились

УСТАНОВИЛ:

ООО "СК "Вектор" (далее - общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к МКУ "Служба Заказчик" администрации городского округа "Александровск-Сахалинский район" (далее - учреждение) о признании недействительными решений аукционной комиссии в форме протокола от 16.10.2017 N 92 подведения итогов электронного аукциона N 0161300005617000050.

Определением от 27.10.2017 суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО "ПКК "Модерн Инжиниринг Системс".

Определением суда от 22.11.2017 в силу статьи 46 АПК РФ процессуальное положение ООО "ПКК "Модерн Инжиниринг Системс" изменено с третьего лица на соответчика по делу.

Решением суда от 09.01.2018 исковые требования удовлетворены в полном объеме. Суд пришел к выводу о том, что представленные обществом документы в совокупности подтверждают наличие у него положительного опыта в выполнении работ, сопоставимых с работами, выполнение которых является объектом спорной закупки с учетом требований, содержащихся в Постановлении Правительства РФ N 99 от 04.02.2015. В этой связи у аукционной комиссии отсутствовали правовые основания для признания второй части заявки общества не соответствующей требованиям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

Также суд указал на то, что в аукционной документации, размещенной учреждением к закупке N 0161300005617000050, установлено нарушение пункта 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ. Действия заказчика, не установившего надлежащим образом в документации об аукционе описание объекта закупки, повлекли нарушение пункта 1 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ и привели к необоснованному ограничению количества потенциальных участников спорной закупки.

Суд указал на то, что отклонение заявки истца и его недопуск к участию только лишь по формальной причине являются необоснованными, что привело к невозможности участия общества в аукционе и, соответственно, ограничению числа участников закупки, в связи с чем, оспариваемые итоги электронного аукциона по извещению N 0161300005617000050 в виде решений аукционной комиссии, оформленные протоколом от 16.10.2017 N 92, являются в силу пункта 2 статьи 162 Гражданского кодекса РФ недействительными ввиду ничтожности как нарушающие установленный законом явно выраженный запрет и права истца в осуществляемой экономической деятельности.

Общество с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая компания "Модерн Инжиниринг Системс" (далее - заявитель жалобы, апеллянт, ООО "ПКК "Модерн Инжиниринг Системс"), не согласившись с принятым решением, подало апелляционную жалобу и просит судебный акт отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В доводах жалобы указывает на то, что суд самостоятельно привлек ООО "ПКК "Модерн Инжиниринг Системс" к участию в деле сперва в качестве третьего лица, а затем, в качестве соответчика, с чем общество не согласно. Также заявитель жалобы указывает на то, что ООО "СК "Вектор" обратилось с требованием о признании итогов аукциона недействительным, не заявляя дополнительных требований в отношении заключенного между подрядчиком и заказчиком контракта, и не просил применить последствия недействительности сделки в порядке статьи 167 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ). Считает, что данные действия суда не соответствуют статьям 9, 41, 45 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ).

Заявитель жалобы считает, что при изменении статуса ООО "ПКК "Модерн Инжиниринг Системс" на соответчика по делу необходимо было рассмотреть вопросы исполнения заключенного контракта, как итога оспариваемых истцом торгов. Так, в настоящее время контракт исполнен в части с учетом приостановки работ по причине изменения лимитов финансирования. По информации апеллянта финансирование найдено, и есть острая необходимость в продолжении работ по контракту.

Далее заявитель жалобы указывает на то, что в настоящее время сложилась устоявшаяся судебная практика, которая в совокупности с Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 16.07.2009 N 739-О-О, от 27.10.2015 N 2476-О и с разъяснениями Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2005 N 101 состоит в невозможности двусторонней реституции между победителем торгов и заказчиком и влечет невозможность восстановления нарушенного права лица, требующего признания торгов недействительными.

Судебная практика исходит из того, что момент исполнения контракта со стороны исполнителя является основанием для отказа в оспаривании правомерности заключения контракта с данным исполнителем, так как иное будет нарушать публичные интересы.

Верховный Суд РФ в своем судебном акте от 28.01.2016 по делу N А29-506/2014 отметил, что факт исполнения сделки имеет значение при рассмотрении требования о применении последствий недействительности сделки, которого истец не заявлял.

Таким образом, фактически суд разделил требования о признании недействительным договора, заключенного по результатам проведенных с нарушением торгов, и о применении последствий недействительности сделки. Анализируя судебную практику, апеллянт приходит к выводу о том, что если исполнение контракта не позволяет провести новые торги, суды отказывают в признании их недействительными. Между тем суд первой инстанции данные обстоятельства не анализировал.

Заявитель жалобы также указывает на то, что основаниями для применения пункта 1 статьи 449 ГК РФ являются существенные нарушения процедуры закупки, которые повлияли на ее результат. Такая позиция содержится в пункте 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 22.12.2005 N 101.

Принцип эффективности закупки предполагает выявление лица, которое в наибольшей степени отвечает целям эффективного использования источников финансирования. В данном случае такая цель достигнута, поскольку контракт исполнен в большей части, и есть все основания полагать, что будет исполнен в оставшейся части в полном объеме.

По мнению заявителя жалобы, прекращение действия муниципального контракта не отвечает ни интересам заказчика, ни подрядчика, и лишает заказчика ожидаемого результата работ, прекращение которых нарушит не только права сторон контракта, но и неопределенного круга лиц.

Извещенные надлежащим образом о дате, месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились.

В соответствии с частью 3 статьи 156, статьей 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей сторон, по имеющимся в деле доказательствам.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 АПК РФ правильность применения норм материального и процессуального права, арбитражный апелляционный суд считает, что решение отмене не подлежит в силу следующих обстоятельств.

Согласно сведениям, содержащимся в ЕГРЮЛ, ООО "СК "Вектор" зарегистрировано в качестве юридического лица 24.02.2012 Межрайонной ИФНС России N 14 по Алтайскому краю за основным государственным регистрационным номером 1122223002505, при постановке на налоговый учет присвоен ИНН 2222801830.

Основным видом деятельности общества по данным ЕГРЮЛ является подготовка строительной площадки (код ОКВЭД 43.12). В качестве дополнительного вида экономической деятельности заявлено, в частности, строительство жилых и нежилых зданий (код ОКВЭД 41.2), производство электромонтажных, санитарно-технических и прочих строительно-монтажных работ (код ОКВЭД 43.2).

27.06.2017 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок размещено извещение о проведении открытого электронного аукциона, в том числе аукционная документация, для закупки N 0161300005617000050, объект закупки: капитальный ремонт системы водоснабжения г. Александровск-Сахалинский, начальная (максимальная) цена контракта - 125 000 000 рублей, дата и время начала подачи заявок - 27.06.2017 17:01, дата и время окончания подачи заявок - 06.10.2017 09:00, дата окончания срока рассмотрения первых частей заявок участников 09.10.2017, дата проведения аукциона в электронной форме 12.10.2017, заказчик - учреждение, которое также осуществляет размещение.

20.09.2017 в извещение о проведении электронного аукциона, а также аукционную документацию внесены изменения. Согласно извещению, а также положениям пункта 9 информационной карты аукционной документации среди требований к участникам установлено требование о наличии опыта работы, связанного с предметом контракта, в соответствии с частью 2 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N44-ФЗ, Закон о контрактной системе), положениями Постановления Правительства РФ от 04.02.2015 N99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям" (далее - Постановление N99), а именно: опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства за последние три года до даты подачи заявки на участие в закупке. При этом стоимость ранее исполненного контракта (договора) составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится закупка.

В соответствии пунктом 12 информационной карты в подтверждении наличия опыта участником ко второй части заявки на участие в электронном аукционе должны быть приложены: - копия исполненного контракта (договора); - копия акта (актов) выполненных работ, содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", и подтверждающего (подтверждающих) стоимость исполненного контракта (договора) (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство).

Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке; - копия разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдается в соответствии с градостроительным законодательством Российской Федерации).

Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

09.10.2017 единой комиссией для определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) при осуществлении спорной закупки рассмотрены первые части заявок, о чем составлен протокол N 88, согласно которому для участия в электроном аукционе N0161300005617000050 подано две заявки от участников с порядковыми номерами: 6 и 7, каждый из которых допущен к участию в аукционе.

16.10.2017 рассмотрены вторые части заявок и подведены итоги электронного аукциона, о чем составлен протокол N 92 от 16.10.2017, согласно которому аукционной комиссией приняты следующие решения: - признать вторую часть заявку на участие в электронном аукционе, поданную ООО "СК "Вектор", не соответствующей требованиям, установленным документацией об аукционе в электронной форме; - признать вторую часть заявки на участие в электронном аукционе, поданной ООО "ПКК "Модерн Инжиниринг Системс", соответствующей требованиям, установленным документацией об аукционе в электронной форме; - рекомендовать заказчику заключить контракт с участником электронного аукциона N 7 (ООО "ПКК "Модерн Инжиниринг Системс").

Из данного протокола следует, что в качестве обоснования принятого решения о признании второй часть заявки N 6 (ООО "СК "Вектор") не соответствующей документации об электронном аукционе комиссией со ссылкой на пункт 2 части 6 статьи 69 Закона N 44-ФЗ указано на отсутствие надлежащего документа, подтверждающего соответствие участника закупки дополнительным требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим оказание услуг, являющихся объектом закупки, и предусмотренного разделом 2 документации об электронном аукционе и пунктом 2 части 5 статьи 66 Закона N 44-ФЗ.

Так, в качестве наличия опыта в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 04.02.2015 N 99 участником ООО "СК "Вектор" предоставлен контракт N 61/16 от 24.05.2016 по производству работ по строительству объекта "Газопровод (лупинг) от УПГ Восточно-Луговское до ГРП с. Таранай" (I пусковой комплекс).

Согласно пункту 14.3 указанного контракта в качестве неотъемлемой части к контракту прилагаются: 1. Техническое задание (приложение N 1); Смета (приложение N 2); Календарный график (приложение N 3). Однако при подаче заявки общество к контракту приложило только Техническое задание (приложение N 1). При этом приложение N 2 (Смета) и приложение N 3 (Календарный график) отсутствуют в составе второй части заявки.

Кроме того, к контракту приложено дополнительное соглашение N 1 от 19.01.2017, согласно пункту 4 которого приложение N 2 "Смета" изложена в новой редакции и прилагаются к настоящему соглашению. Между тем данный документ (приложение N 2 "Смета") также отсутствует в составе второй части заявки.

Не согласившись с указанными решениями аукционной комиссии, изложенными в форме протокола от 16.10.2017 N 92 подведения итогов электронного аукциона N 0161300005617000050, общество со ссылкой на статью 449 ГК РФ обратилось в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением, оспаривая фактически итоги аукциона.

Изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва и дополнения к нему, а также материалы дела, коллегия пришла к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 4 статьи 447 ГК РФ торги проводятся в форме аукциона или конкурса. Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия.

В силу статьи 449 ГК РФ торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица. Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги.

Споры о признании торгов недействительными рассматриваются по правилам, предусмотренным для признания недействительными оспоримых сделок (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.12.2010 N 7781/10).

Торги являются способом заключения договора, а признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги. По этой причине предъявление требования о признании недействительными торгов означает также предъявление требования о недействительности сделки, заключенной по результатам торгов, и применении последствий ее недействительности.

Как следствие, такой спор не может рассматриваться без участия победителя торгов в качестве соответчика. При этом рассмотрение требования о признании недействительным договора, заключенного с лицом, выигравшим торги (в случае, если истец такое требование не заявил), и привлечение победителя торгов в качестве ответчика в силу части 6 статьи 46 АПК РФ осуществляется по инициативе суда, поскольку иное толкование приведет к невозможности восстановления нарушенных прав истца.

В этой связи предъявление иска только к МКУ "Служба Заказчика" администрации городского округа "Александровск-Сахалинский район" и отсутствие со стороны истца ходатайства о привлечении победителя торгов в качестве соответчика и конкретных требований в отношении него не могут повлечь отказ в иске.

Данная правовая позиция отражена в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 28.01.2016 по делу N 301-ЭС15-12618.

В этой связи, суд первой инстанции правомерно привлек к участию в деле в качестве соответчика - ООО "ПКК "Модерн Инжиниринг Сервис", в связи с чем, довод жалобы о допущенных судом нарушениях статей 9, 41, 45 АПК РФ признается несостоятельным.

В этом же Определении Верховного Суда РФ указано на то, что признание торгов и, как следствие договоров, заключенных с лицами, выигравшими торги, недействительными не поставлено в зависимость и от факта исполнения сделки, имеющего значение при рассмотрении судами требования о применении последствий недействительности оспоримой сделки (соглашений с третьими лицами), которого истец не заявлял. Отказ в заявленном в рассматриваемом деле иске по мотиву исполнения сделок, заключенных по результатам торгов, означал бы воспрепятствование заинтересованному лицу (в частности, участнику торгов) защитить свое нарушенное право предусмотренным законом способом, которое это лицо избрало.

Согласно пункту 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Частью 3 статьи 17 Закона N 135-ФЗ установлено, что наряду с вышеназванными запретами при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов, участниками запроса котировок, участниками запроса предложений путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, запроса котировок, запроса предложений.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 5 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2005 N 101, при рассмотрении иска о признании публичных торгов недействительными суд должен оценить, являются ли нарушения, на которые ссылается истец, существенными и повлияли ли они на результат торгов.

В пункте 18 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, также указано, что предусмотренное пунктом 1 статьи 449 ГК РФ правило является общим и не учитывает специфику правоотношений, складывающихся при заключении государственных (муниципальных) контрактов.

Так, в части 2 статьи 8 Закона N 44-ФЗ содержится явно выраженный законодательный запрет: запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В силу статей 1, 6 и 8 Закона N 44-ФЗ отнесены повышение эффективности, результативность осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращение коррупции и других злоупотреблений, создание равных условий для участников.

По смыслу изложенного, неисполнение отдельных процедурных требований Закона N 44-ФЗ, предусматривающих явно выраженный запрет, которые привели к нарушению принципов открытости, прозрачности, ограничению конкуренции, необоснованному ограничению числа участников закупки, является существенным нарушением и посягающим на публичные интересы и права третьих лиц.

Согласно статье 3 Закона N 44-ФЗ под закупкой товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд понимается совокупность действий, осуществляемых в установленном названным Федеральным законом порядке заказчиком и направленных на обеспечение государственных или муниципальных нужд.

В силу требований части 1 и 2 статьи 24 названного Закона заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

Под аукционом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший наименьшую цену контракта (часть 4 статьи 24 Закона N 44-ФЗ). Порядок проведения открытого аукциона в электронной форме и заключения контракта по результатам его проведения установлен в статьях 59- 71 указанного Закона.

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, в числе прочего должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 данного Закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта, требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3-6 статьи 66 Закона и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В части 2 статьи 66 Закона N 44-ФЗ указано, что заявка на участие в электронном аукционе состоит из двух частей. Вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 статьи 31 (при наличии таких требований) указанного Федерального закона, или копии этих документов (пункт 2 части 5 статьи 66 Закона N 44-ФЗ).

В силу пункта 3 части 2 статьи 31 Закона N 44-ФЗ Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, дополнительные требования, в том числе к наличию опыта работы, связанного с предметом контракта.

Согласно части 4 статьи 31 Закона N 44-ФЗ в случае установления Правительством Российской Федерации в соответствии с частями 2 и 2.1 указанной статьи дополнительных требований к участникам закупок заказчики при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) обязаны устанавливать такие дополнительные требования. Аукционная комиссия рассматривает вторые части заявок на участие в электронном аукционе и документы, направленные заказчику оператором электронной площадки в соответствии с частью 19 статьи 68 Закона N 44-ФЗ, в части соответствия их требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

Согласно части 1, 2 статьи 69 Закона N 44-ФЗ аукционной комиссией на основании результатов рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе принимается решение о соответствии или о несоответствии заявки на участие в таком аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в порядке и по основаниям, которые предусмотрены данной статьей.

В силу части 6 статьи 69 Закона N 44-ФЗ заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае:

1) непредставления документов и информации, которые предусмотрены пунктами 1, 3 - 5, 7, 8 части 2 статьи 62, частями 3 и 5 статьи 66 указанного Федерального закона, несоответствия указанных документов и информации требованиям, установленным документацией о таком аукционе, наличия в указанных документах недостоверной информации об участнике такого аукциона на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе;

2) несоответствия участника такого аукциона требованиям, установленным в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 указанного Федерального закона.

Частью 7 статьи 69 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что принятие решения о несоответствии заявки на участие в электронном аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, по основаниям, не предусмотренным частью 6 данной статьи, не допускается.

По смыслу изложенного следует вывод о том, что в аукционной документации в числе требований к участникам закупки в указанных Правительством РФ случаях, может быть установлено требование о наличии опыта работы. При несоответствии данному требованию или непредставлении документов, подтверждающих соответствие такому требованию, заказчик вправе принять решение о признании заявки несоответствующей требованиям, установленным в аукционной документации. Перечень документов, которые подтверждают соответствие участников закупок дополнительным требованиям, указанным в частях 2 и 2.1 статьи 31, устанавливается Правительством Российской Федерации (часть 3 статьи 31 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 1 Постановления Правительства РФ N 99 к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения аукционов, предъявляются дополнительные требования согласно приложению N 1; соответствие участников закупки указанным требованиям подтверждается документами, предусмотренными приложением N 1.

В соответствии с пунктом 2 приложения N 1 к Постановлению Правительства РФ N 99 при выполнении работ строительных, включенных в коды 41.2, 42, 43 (кроме 43.13) Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД2) ОК 034-2014, в случае, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 000 000 рублей установлены следующие дополнительные требования к участникам закупки: наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение соответствующих работ строительных за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке. При этом стоимость такого исполненного контракта (договора) составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится закупка.

Согласно примечанию к списку дополнительных требований, установленных Постановлением Правительства РФ N 99, требуется наличие опыта исполнения контракта на выполнение работ, относящихся к той же группе работ строительных, на выполнение которых заключается контракт. При этом используются следующие группы работ строительных: работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства; работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов, не являющихся объектами капитального строительства (временные постройки, киоски, навесы и другие подобные постройки).

В соответствии с извещением о проведении электронного аукциона и аукционной документации, объектом спорной закупки является "Капитальный ремонт системы водоснабжения г. Александровск-Сахалинский", код по ОКПД2 41.20.40.000 - работы строительные по возведению нежилых зданий и сооружений (работы по строительству новых объектов, возведению пристроек, реконструкции и ремонту зданий), начальная (максимальная) цена контракта установлена в размере 125 000 000 рублей.

Таким образом, у заказчика имелись правовые основания для установления в документации по спорной закупке требований к участникам закупки о наличии у них опыта в выполнении работ.

В соответствии приложением N 1 к Постановлению Правительства РФ N99 соответствие участников закупки дополнительным требованиям подтверждается следующими документами: копия исполненного контракта (договора); копия акта (актов) выполненных работ, содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", и подтверждающего (подтверждающих) стоимость исполненного контракта (договора) (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке; копия разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдается в соответствии с градостроительным законодательством Российской Федерации). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке. Аналогичные положения приведены в информационной карте документации по спорной закупке.

Судом установлено, что в подтверждение своего соответствия установленным требованиям аукционной документации ООО СК "Вектор" в составе второй части заявки представило: копию контракта N 61/16 от 24.05.2016 на производство работ по строительству объекта "Газопровод (лупинг) от УПГ Восточно-Луговское до ГРП с.Таранай" (1 пусковой комплекс)", дополнительное соглашение N 1 от 19.01.2017 к указанному контракту, акт на увеличение объемов работ N 1 от 19.01.2017, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 от 29.09.2016 N 2, от 31.10.2016 N 2, от 30.11.2016 N 3, от 20.12.2016 N 4, от 19.01.2017 N 5; акты выполненных работ по форме КС-2 от 29.09.2016 N 1, от 31.10.2016 N 2, от 30.11.2016 N3, от 20.12.2016 N4, от 19.01.2017 N5; акт приемки законченного строительством объекта по форме КС-11 от 19.01.2017; разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 28.04.2017 N65-RU65306000- 11-2017.

При рассмотрении вторых частей заявок на участие в электронном аукционе комиссия заказчика посчитала, что приложенный ООО СК "Вектор" контракт не является подтверждением наличия у данного общества опыта исполнения контракта на выполнение соответствующих строительных работ, в связи с тем, что он представлен в неполном объеме, а именно: отсутствуют приложения к контракту (смета, календарный график), ссылки на которые имеются в тексте контракта.

Указав на то, что контракт и приложения к нему являются единым документом, комиссия пришла к выводу, что непредставление данных приложений к контракту является непредставлением его части и, как следствие, непредставлением самого контракта.

Суд первой инстанции, оценив данные выводы комиссии, пришел к выводу о нарушении заказчиком правил размещения заказа, которое привело к созданию необоснованных препятствий для участников спорной закупки, повлекших сокращение их количества, что является признаком ограничения конкуренции и недопустимым в соответствии с положениями Закона N 44-ФЗ.

Так, судом установлено, что ООО СК "Вектор" в составе второй части заявки представлен ранее исполненный контракт, стоимость которого составляет более 20% начальной (максимальной) цены контракта на право заключить который проводилась спорная закупка.

Коллегия считает, что у заказчика имелась реальная возможность проверить достоверность сведений о ранее исполненном ООО СК "Вектор" контракте.

Из материалов дела усматривается, что в подтверждение фактического выполнения работ по контракту, представленному ООО СК "Вектор" в составе второй части заявки представлен также акт о приемки выполненных работ по форме КС-2 по каждому этапу работ на общую сумму 25 203 068 рублей, справка о стоимости работ по форме КС-3, а также акт приемки законченного строительством объекта от 19.01.2017.

Согласно представленным документам, ООО СК "Вектор" выполнены работы по контракту и дополнительному соглашению в полном объеме и они приняты заказчиком без замечаний по сроку и качеству выполнения работ, что подтверждается актом приемки законченного строительством объекта от 19.01.2017 и разрешением на ввод объекта в эксплуатацию от 28.04.2017 N 65-RU65306000-11-2017.

Таким образом, оценивая довод комиссии заказчика о непредставлении обществом в составе второй части заявки приложений N 2 (сметы) и N 3 (календарного графика), являющихся в силу пункта 14.3 контракта его неотъемлемой частью, судебная коллегия приходит к выводу о том, что их отсутствие само по себе не свидетельствует об отсутствии у ООО СК "Вектор" успешного опыта, так как пункт 2 Приложения N 1 к Постановлению N 99 не содержит указание на обязательное представление данных документов.

При таких обстоятельствах, у аукционной комиссии при оценке вторых частей заявок не должно было возникнуть сомнений относительно объема, стоимости и характера фактически выполненных обществом работ.

В этой связи, судом первой инстанции правомерно сделан вывод о том, что оспариваемые итоги электронного аукциона N 0161300005617000050 в виде решений аукционной комиссии, оформленные протоколом от 16.10.2017 N 92 в силу пункта 2 статьи 162 ГК РФ являются недействительными ввиду ничтожности как нарушающие установленный законом явно выраженный запрет и права истца в осуществлении предпринимательской деятельности.

Кроме того, судебная коллегия считает верным вывод суда первой инстанции о необходимости обязательного наличия проектной документации, так как в рамках контракта идет речь о работах по капитальному ремонту системы водоснабжения (часть 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ), пункта 1 статьи 743 ГК РФ, частей 2, 12.1, 13 статьи 48 ГрК РФ).

Так, согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен, в частности, учитывать, что описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

В силу части 2 статьи 33 Закона N 44-ФЗ документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 названной статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Положение о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию утверждено Постановлением Правительства РФ от 16.02.2008 N 87.

При проведении закупки на выполнение работ по строительству, реконструкции, капительному ремонту объекта капительного строительства для соблюдения требований пункта 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ проектно-сметная документация подлежит размещению в полном объеме в составе документации о закупке на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет.

Согласно пункту 7 Информационной карты аукционной документации объем выполняемых работ определяется в соответствии с разделом 3 документации об электронном аукционе - Техническое задание.

Судом установлено, что в составе документации о закупке, размещенной на официальном сайте, заказчиком размещены только сведения, относящиеся к дополнительным разделам 9 и 10 проектной документации, которые не позволяют объективно понять потребность заказчика, отсутствуют основные разделы проектной документации с первого по восьмой, содержащие требования к подлежащим выполнению работам, из которых должно быть видно, в частности: характеристика трассы линейного объекта (описание рельефа местности, климатические и инженерно-геологические условия, существующие в настоящее время естественные и искусственные преграды); расположение сетей/труб (в том числе, месторасположение начального и конечного пунктов линейного объекта); описание решений по организации рельефа трассы и инженерной подготовке территории; сведения о радиусах и углах поворота, длине прямых и криволинейных участков, продольных и поперечных уклонах, преодолеваемых высотах; сведения о размерах земельных участков, временно отводимых на период ремонта для обеспечения размещения строительных механизмов, хранения отвала и резерва грунта, устройства объездов, перекладки коммуникаций, площадок складирования материалов и изделий; технические и эксплуатационные характеристики и особенности водоснабжения г. Александровск-Сахалинский; мероприятия по охране окружающей среды; мероприятия по пожарной безопасности.

Отсутствие проектно-сметной документации (в том числе, необходимых для предстоящих ремонтных работ системы водоснабжения карт, схем и планов) в полном объеме в составе размещенной аукционной документации означает, что заказчик не установил надлежащие требования к работам, подлежащим выполнению в рамках заключаемого контракта.

Аналогичный вывод содержится в пункте 5 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утвержден Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017), согласно которому при закупке работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства проектно-сметная документация подлежит размещению в составе документации о закупке на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет.

Таким образом, в аукционной документации, размещенной учреждением, имеется нарушение требований пункта 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ.

В силу изложенного, коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что действия заказчика, не установившего надлежащим образом в документации об аукционе описание объекта закупки, повлекли нарушение пункта 1 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ и привели к необоснованному ограничению количества потенциальных участников спорной закупки.

При таких обстоятельствах, решения аукционной комиссии о признании второй части заявки ООО "ПКК "Модерн Инжиниринг Системс" соответствующей требованиям порочной документации об электронном аукционе и о рекомендации заключить контракт с данным участником электронного аукциона также являются незаконными, на что обоснованно указал суд первой инстанции.

Оценивая установленные по делу обстоятельства, суд учитывает правовую позицию, изложенную в пункте 71 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.11.2015 N 50 и приходит к выводу о нарушении заказчиком правил размещения заказа, которое привело к созданию необоснованных препятствий для участников спорной закупки, повлекших сокращение их количества, что является признаком ограничения конкуренции и не допустимым в соответствии с Законом N 44-ФЗ.

Установив, что отклонение второй части заявки ООО СК "Вектор" являлось формальным, и его недопуск к участию в аукционе привел к ограничению числа участников закупки, суд первой инстанции обоснованно признал оспариваемые итоги электронного аукциона по извещению N 0161300005617000050 в виде решений аукционной комиссии, оформленные протоколом от 16.10.2017 N 92, недействительными в силу их ничтожности на основании пункта 2 статьи 162 ГК РФ.

Отклоняя довод жалобы об исполнении муниципального контракта, коллегия исходит из того, что данное обстоятельство не влияет на установленный судом факт нарушения порядка проведения аукциона и не имеет правового значения, поскольку признание торгов, и, как следствие, договоров, заключенных с лицами, выигравшими торги, недействительными, не поставлено в зависимость от факта исполнения сделки (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 28.01.2016 по делу N 301-ЭС15-12618).

Ссылка в жалобе на постановление Арбитражного суда Уральского округа от 27.09.2017 N Ф09-5824/17 по делу N А07-4282/2017 коллегией во внимание не принимается, поскольку обстоятельства, рассматриваемые в рамках указанного дела не тождественны обстоятельствам, установленных судом при рассмотрении иска ООО СК "Вектор".

Кроме того, коллегией установлено, что ООО "ПКК "Модерн Инжиниринг Системс" в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции не представлялись данные о каком-либо исполнении муниципального контракта на капитальный ремонт системы водоснабжения г. Александровск-Сахалинский на сумму 125 000 000 руб.

На официальном сайте www.zakupki.gov.ru, где были размещены сведения о проведении процедуры открытого аукциона в электронной форме номер закупки N 0161300005617000050, на момент рассмотрения дела судом первой инстанции отсутствовали какие-либо сведения об исполнении муниципального контракта между заказчиком и ООО "ПКК "Модерн Инжиниринг Системс".

В подтверждение своих доводов об исполнении контракта, заявитель приложил к апелляционной жалобе муниципальный контракт N 93 от 06.11.2017, акт сдачи-приемки выполненных работ, оказанных услуг по контракту, форму уведомления о взыскании неустойки в бесспорном порядке, техническое задание, счет-фактуру N 453 от 25.11.2017, счет на оплату N 275 от 25.11.2017, справки о стоимости выполненных работ и затрат от 25.11.2017, акты о приемке выполненных работ, переписку с заказчиком (письмо от 19.12.2017), отзывы, счет-фактуру N 472 от 10.12.2017, счет на оплату N 296 от 10.12.2017, справку о стоимости выполненных работ и затрат от 10.12.2017, счет на оплату N 295 от 20.12.2017.

В соответствии с частью 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

Как видно из материалов дела, вышеуказанные доказательства не были предъявлены в ходе рассмотрения дела суду первой инстанции, какое-либо ходатайство об их приобщении ответчиком не заявлялось как в суде первой инстанции, так и при подаче апелляционной жалобы, следовательно, данные документы не могут быть приняты во внимание судебной коллегией и подлежат возвращению ООО "ПКК "Модерн Инжиниринг Системс".

Кроме того, коллегией в этой связи учитываются положения части 4 статьи 65 АПК РФ, согласно которой лица, участвующие в деле, вправе ссылаться только на те доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, были ознакомлены заблаговременно.

В рассматриваемом случае, предъявляя указанные документы вместе с подачей апелляционной жалобы, ООО "ПКК "Модерн Инжиниринг Системс" тем самым лишило другие стороны по делу заблаговременно знать об обстоятельствах, на которые оно ссылается в обоснование своих доводов, что является недопустимым.

Довод жалобы о том, что применение двусторонней реституции не представляется возможным, в связи с частичным исполнением муниципального контракта, коллегия также отклоняет в силу следующего.

В соответствии с пунктом 2 статьи 168 ГК РФ при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) возместить его стоимость, если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом.

Вместе с тем, согласно пунктам 3, 4 статьи 166 ГК РФ требование о применении последствий недействительности ничтожной сделки вправе предъявить сторона сделки, а в предусмотренных законом случаях также иное лицо.

Требование о признании недействительной ничтожной сделки независимо от применения последствий ее недействительности может быть удовлетворено, если лицо, предъявляющее такое требование, имеет охраняемый законом интерес в признании этой сделки недействительной.

Суд вправе применить последствия недействительности ничтожной сделки по своей инициативе, если это необходимо для защиты публичных интересов, и в иных предусмотренных законом случаях.

Как следует из материалов дела, истцом не заявлялось требование о применении последствий недействительности муниципального контракта, заключенного между МКУ "Служба Заказчик" администрации городского округа "Александровск-Сахалинский район" и ООО "ПКК "Модерн Инжиниринг Системс", следовательно, довод жалобы о том, что данный контракт наполовину исполнен, в связи с чем правило о двусторонней реституции не может быть применено, не имеет правового значения для рассмотрения настоящего дела.

Нормы материального права применены судом первой инстанции правильно. Судебный акт принят на основании всестороннего, объективного и полного исследования имеющихся в материалах дела доказательств. Распределение судебных расходов по уплате государственной пошлины по иску произведено судом по правилам части 1 статьи 110 АПК РФ.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Рассмотрев апелляционную жалобу, коллегия приходит к выводу о том, что подателем жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в жалобе, не содержат фактов, которые повлияли бы на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции. В связи с этим доводы, заявленные в апелляционной жалобе, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Учитывая вышеизложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для отмены решения суда по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 09.01.2018 по делу N А59-5135/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Солохина

Судьи

В.В. Рубанова Е.Л. Сидорович