Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 апреля 2018 г. N 09АП-12989/18

г. Москва

27 апреля 2018 г.

Дело N А40-206594/17

Резолютивная часть постановления объявлена 23 апреля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 апреля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Мухина С.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Мамедовым Э.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИП Даниной О.М.

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.01.2018 по делу N А40-206594/17, принятое судьей М.М. Кузиным

по заявлению ИП Даниной О.М. (171111, Тверская обл., Вышневолоцкий р-он, д.Липиной, д.3)

к УФАС России по г.Москве (107078, г.Москва, ул.Мясницкий пр-д, д.4, стр.1)

третье лицо: ГБУЗ "Детская городска клиническая больница им.З.А. Башляевой"

(125373, г.Москва, ул.Героев Панфиловцев, д.28)

о признании незаконным решения

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	Михалёва Н.А. по доверенности от 26.12.2017;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ИП Данина О.М. (далее - заявитель) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - ответчик, Московское УФАС России) от 26.09.2017 по делу N 2-19-11543/77-17 о включении в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 30.01.2018 в удовлетворении требований заявителя отказано.

Заявитель не согласился с принятым судом решением, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования в полном объеме.

В судебное заседание представитель заявителя, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства, не явился.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, считая ее необоснованной, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения суда судом апелляционной инстанции проверены в соответствии со ст. ст. 123, 156, 266, 268 АПК РФ.

Выслушав представителя ответчика, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

В соответствии с ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление об оспаривании ненормативного правового акта может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом.

Суд первой инстанции правильно установил, что срок установлены для оспаривания ненормативного правового акта, установленный ч. 4 ст. 198 АПК заявителем не пропущен.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса РФ, п.6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Таким образом, оспариваемое решение Московского УФАС России вынесено в пределах предоставленных полномочий.

Как следует из материалов дела, оспариваемое решение принято по результатам проверки обращения ГБУЗ "Детская ГКБ имени З.А. Башляевой" (далее - заказчик) о включении сведений об ИП Даниной О.М. в реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, заключенного с заявителем по результатам электронного аукциона (реестровый номер 0373200005817000042).

Указанным решением сведения о заявителе включены в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с выводами Управления, ИП Данина О.М. обратилась в суд с заявлением о признании недействительным вынесенного ненормативного правового акта.

В обоснование заявленного требования предприниматель ссылается на добросовестное поведение при исполнении государственного контракта.

Также заявитель указывает на процессуальные нарушения, допущенные контрольным органом при рассмотрении обращения заказчика о включении сведений о предпринимателе в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку Московское УФАС России не уведомило ИП Данину О.М. о заседании комиссии по рассмотрению указанного обращения.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Включению в реестр недобросовестных поставщиков в контексте ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе подлежит информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Как следует из материалов дела, по результатам аукциона в электронной форме между ГБУЗ "Детская ГКБ имени З.А. Башляевой" и ИП Даниной О.М. 30.05.2017 заключен государственный контракт, предметом которого явилась поставка продуктов питания для нужд детской поликлиники.

В соответствии с ч. 9 ст. 95 Закона о контрактной системе решение об одностороннем отказе от исполнения контракта заказчик вправе принять, если оно предусмотрено государственным контрактом.

В настоящем случае такое условие содержится в п. 8.1. контракта, в соответствии с которым заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом РФ.

С учетом того, что предметом договора является поставка товара, основания одностороннего отказа от исполнения такого договора предусмотрены ст. 523 ГК РФ, согласно которой таковым является существенное нарушение договора одной из сторон, т.е. неоднократное нарушение сроков поставки товара и поставка товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок.

30.08.2017 заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта N 832 по причине систематического ненадлежащего исполнения предпринимателем обязательств по контракту.

Согласно ст. 3 государственного контракта поставка товара осуществляет в соответствии с письменной заявкой заказчика на поставку партии товара, которая подается не позднее, чем за 1 день до даты поставки. Поставка товаров должна быть произведена поставщиком строго в сроки, оговоренные в заявке.

Согласно п. 4.3 контракта товары, поставляемые поставщиком заказчику, должны соответствовать качеству, техническим и функциональным характеристикам, указанным в техническом задании.

В соответствии с п. 4.16 контракта в день отгрузки товара поставщик обязан передать заказчику копии документов, подтверждающие их качество и безопасность.

Согласно п. 4.1 контракта предлагаемые к поставке пищевые продукты должны соответствовать требованиям санитарно-эпидемиологической безопасности, установленным международными договорами.

Как усматривается из материалов дела, во время исполнения государственного контракта со стороны заказчика неоднократно предъявлялись претензии к качеству поставляемых ИП Даниной О.М. продуктов.

Так, согласно претензии заказчика от 06.06.2017 N 612 на основании акта от 05.06.2017 учреждение отказало предпринимателю в принятии поставленного товара, поскольку он не соответствовал спецификации контракта, сформированной на основании поданной ИП Даниной О.М. заявки.

Несоответствие выразилось в том, что поставляемые продукты питания (курага, изюм, бананы) были промаркированы несколькими производителями, что не позволяло заказчику установить действительного производителя.

Сопроводительные документы, подтверждающие безопасность и качество продуктов, также представлены не были. Соответствующая претензия была направлена заказчиком ИП Даниной О.М посредством ФГУП "Почта России" и по электронной почте, предусмотренной контрактом.

Приказом Департамента здравоохранения г. Москвы от 18.05.2017 N 357 "Об организации входного контроля качества пищевой продукции, предназначенной для организации питания пациентов медицинских организаций государственной системы здравоохранения города Москвы" (далее - Приказ N 357 Департамента здравоохранения г. Москвы) установлено, что заказчик обязан проверять маркировку поставляемых продуктов питания в соответствии с Требованиями к маркировке пищевой продукции, утвержденным Техническим регламентом Таможенного союза TP ТС 022/2011 "Пищевая продукция в части ее маркировки".

Согласно требованиям пункта 1 части 4.12 указанного Технического регламента маркировка пищевой продукции должна быть понятной и не вводить в заблуждение потребителей (приобретателей).

Пунктом 4 части 4.8 этого же регламента установлено, что в маркировке пищевой продукции, производство которой осуществляется несколькими изготовителями, могут быть указаны наименование и место нахождения каждого изготовителя при условии, что способ доведения до потребителей информации о каждом изготовителе, например, использование букв, цифр, символов, выделений шрифтом иного начертания, позволяет однозначно определить изготовителя конкретной продукции.

Однако в настоящем случае, из представленных ИП Даниной О.М. промаркированных товаров заказчику невозможно было установить действительного производителя товара, что лишило возможности заказчика сверить соответствие поставляемой продукции требованиям контракта.

Претензионным актом от 07.06.2017 заказчик вновь зафиксировал ненадлежащее исполнение заявителем обязательство по контракту. В соответствии с заявкой заказчика от 06.06.2017 ИП Данина О.М. обязана была поставить продукты питания не позднее 07.06.2017. В свою очередь, поставка продуктов так и не была ею произведена, о чем ИП Данина О.М. уведомлена претензией заказчика N 625 от 08.06.2017. Данная претензия также была направлена заявителю посредством ФГУП "Почта России" и по электронной почте.

13.06.2017 заказчик вновь отказался от приемки товара по причине непредоставления ИП Даниной О.М. документов, подтверждающих качество и безопасность продуктов питания.

Как указал заказчик, представленная предпринимателем декларация о соответствии товаров, не занесена в реестр Росаккредитации и оформлена на другого заявителя. В связи с чем заказчик был вынужден отказать в приемке товаров в связи с непредставлением предпринимателем соответствующих документов, подтверждающих их безопасность.

Согласно п. 2.6 указанного Приказа не допускается к приемке пищевая продукция, не сопровождающаяся документами, подтверждающими ее качество и безопасность.

В связи с чем 19.06.2017 заказчик вновь отказал заявителю в приемке товара по причине несоответствия представленной продукции требованиям контракта. Как следует из претензионного акта от 19.06.2017, отказ в принятии товара мотивирован тем, что продукция была поставлена автотранспортным средством, непредназначенным для перевозки продуктов питания, - отсутствовали стеллажи для перевозки товара, в связи с чем все товары находились на полу. Также продукция вновь не была сопровождена соответствующими документами, подтверждающими их качество и безопасность.

Согласно п. 2.3 указанного Приказа доставка пищевой продукции должна осуществляться специально предназначенными или специально оборудованными транспортными средствами, скоропортящиеся пищевые продукты перевозятся специализированным охлаждаемым или изотермическим транспортом.

Транспортные средства должны удовлетворять требованиям действующего санитарного законодательства, быть чистыми и в исправном состоянии. Внутренняя поверхность кузова транспортного средства должна иметь гигиеническое покрытие, легко поддающееся мойке и дезинфекции.

Вместе с тем, как следует из претензии заказчика автотранспортное средство, посредством которого ИП Данина О.М. осуществила поставку товара для детского медицинского учреждения, не отвечало санитарным нормам для перевозки продуктов питания. В связи с чем заказчик вынужден был отказаться от приемки товара. Данные обстоятельства подтверждаются фотоматериалами, представленными в материалы дела.

Аналогичные нарушения зафиксированы заказчиком также при поставке товара 18.07.2017. Учреждение направило ИП Даниной О.М. соответствующую претензию и отказало в приемке. Данную претензию заказчик направил заявителю по почте через ФГУП "Почта России", а также по электронной почте.

29.06.2017 заказчиком вновь составлена претензия, в соответствии с которой ИП Даниной О.М. не обеспечена поставка товара в соответствии с поданной ею заявкой.

ГБУЗ "Детская ГКБ имени З.А. Башляевой" 21.07.2017 направлена претензия о нарушении заявителем сроков поставки товара по заявке от 19.07.2017.

Вместе с тем, заявителем в материалы дела не представлено доказательств, опровергающих претензии заказчика при исполнении государственного контракта.

На основании вышеизложенного, усматривается систематическое, неоднократное неисполнение заявителем обязательств по государственному контракту. Доказательства того, что ИП Даниной О.М. направлялись документы, подтверждающие качество и их безопасность продуктов питания, в материалы дела не представлены.

Декларации о соответствии, представленные ИП Даниной О.М., не могут являться надлежащим доказательством соответствия продуктов питания требованиям к качеству и безопасности, поскольку получены иными лицами. В силу того, что декларируемым товаром являлись продукты питания, обладающими родовыми признаками, не позволяющими в дальнейшем однозначно идентифицировать их при поставке товара, то единственными индивидуализирующим средством является их маркировка. Однако, как неоднократно указывал заказчик в претензионных письмах к заявителю, маркировка поставляемых товаров не позволяла однозначно определить надлежащего производителя.

При этом, ИП Данина О.М., будучи лицом, не являющимся заявителем по представленным ею декларациям соответствия, не представила заказчику никаких документов, позволяющих судить о том, что поставляемые ею продукты приобретены у лиц, получивших данные декларации. Таким образом, у заказчика не имелось никаких документов, подтверждающих качество и безопасность поставляемых ИП Даниной О.М. продуктов питания для детского учреждения.

Также в обоснование требования о признании незаконным оспариваемого решения ИП Данина О.М. ссылается на процедурные нарушения, свидетельствующие, по ее мнению, о бесспорном исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков.

Как указывает ИП Данина О.М., Московское УФАС России не уведомило ее о рассмотрении обращения заказчика о включении сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков.

Вместе с тем, суд правомерно отклонил данные доводы заявителя, поскольку в материалах дела имеются доказательства уведомления заявителя о заседании комиссии контрольного органа по рассмотрению обращения заказчика.

Как следует из материалов дела, 21.09.2017 и 22.09.2017 Московским УФАС России направлено ИП Даниной О.М. уведомление N МГ/47683/17 от 19.09.2017 по электронному адресу o-danina@mail.ru, указанному в контракте.

Факт получения данного уведомления по электронной почте (т.е. в день направления) ИП Данина О.М. подтвердила также в своем письме от 22.09.2017 в адрес Московского УФАС России (вх. N 47309/17 от 02.10.2017).

В свою очередь, 22.09.2017 ГБУЗ "Детская ГКБ имени З.А. Башляевой" также направило ИП Даниной О.М. по электронной почте уведомление, которым проинформировало заявителя о необходимости явиться 26.09.2016 в контрольный орган для участия в рассмотрении обращения заказчика. Также 22.09.2017 указанное уведомление направлено ИП Даниной О.М посредством ФГУП "Почта России", а также телеграммой, что подтверждается соответствующими документами.

Таким образом, вопреки доводу заявителя, контрольным органом и заказчиком предприняты исчерпывающие меры по надлежащему уведомлению заявителя о заседании комиссии Московского УФАС России.

Исходя же из доводов, изложенных в настоящем заявлении, не усматриваются обстоятельства, которые бы не были оценены контрольным органом или опровергающие выводы Московского УФАС России. В соответствии с ч. 12 ст. 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований данной части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Иными словами, суть установленного законом требования об уведомлении заключается именно в том, чтобы контрагент заказчика в обусловленные сроки знал о принятом заказчиком решении.

При этом, из анализа ч. 12 ст. 95 указанного закона следует, что надлежащим уведомлением следует считать такое уведомление, которым обеспечивается факт получения указанного решения исполнителем контракта.

В настоящем случае заказчиком было соблюдено упомянутое требование закона путем направления вышеуказанного решения в адрес заявителя посредством почтовой связи ФГУП "Почта России". Также указанное решение своевременно опубликовано в единой информационной системе закупок.

В настоящем деле в материалах дело представлено бесспорное доказательство, что ИП Данина О.М. получила решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта от 03.08.2017, поскольку 05.08.2017 направила заказчику письмо с просьбой об отмене указанного решения, изъявив готовность поставлять в дальнейшем товар в соответствии с требованиями контракта.

Кроме того, в данном письме ИП Даниной О.М. в принципе отрицалось наличие каких-либо нарушений.

Положение ч. 13 ст. 95 Закона о контрактной системе регламентирует вступление в законную силу решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта и признание контракта расторгнутым через 10 дней с даты надлежащего уведомления поставщика. В этот срок контрагент заказчика имеет право устранить допущенные нарушения, ввиду чего заказчик обязуется отменить решение о расторжении контракта.

В настоящем же случае ИП Данина О.М. была уведомлена о принятом заказчиком решении об отказе от исполнения контракта и с учетом вышеприведенного положения закона имела возможность устранить допущенные нарушения до 13.08.2017. Как установлено Московским УФАС России, заявитель после получения соответствующего решения заказчика предпринимал попытки поставить товар, соответствующий требованиям контракта. Вместе с тем, заказчик был вынужден отказать в приемке поставленных продуктов питания, поскольку товар вновь не был поставлен в объеме, предусмотренном контрактом, а также не был надлежащим образом промаркирован. В связи с чем заказчик направил ИП Даниной О.М. мотивированные отказы в принятии поставленного товара: N 872 от 16.08.2017, N 911 от 29.08.2017, N 955 от 06.09.2017, N 940 от 04.09.2017.

Таким образом, ИП Данина О.М. в десятидневный срок не устранила допущенное нарушение, поставленный ею товар, не соответствовал требованиям контракта, что надлежащим образом оценено Московским УФАС России в оспариваемом решении.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 11.05.2012 N ВАС-5621/12 об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и в данном случае не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности общества.

Заявителем не были предприняты все необходимые и разумные меры с целью надлежащего исполнения государственного контракта, и включение предпринимателя в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, являются правильными, соответствующими представленным в материалы дела доказательствам.

В свою очередь, приведенные заявителем доводы представляют собой лишь констатацию факта его несогласия со сделанными антимонопольным органом выводами, а потому, ввиду отсутствия доказательств ошибочности таких выводов, не могут являться основанием для признания оспариваемого решения недействительным в контексте ст.ст. 198,200,201 АПК РФ.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконным оспариваемого решения и предписания отсутствуют, оспариваемое решение является законным, обоснованным, принято в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе и не нарушает прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Заявителем жалобы не представлены в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта.

Все доводы заявителя апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции, признаются несостоятельными и не подлежащими удовлетворению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта и основаны на неверном толковании норм действующего законодательства, обстоятельств дела.

Решение суда законно и обоснованно. Оснований для его отмены нет.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.01.2018 по делу N А40-206594/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

С.М. Мухин В.И. Попов