Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 мая 2018 г. N 15АП-3069/18

город Ростов-на-Дону

03 мая 2018 г.

дело N А32-54878/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 26 апреля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 мая 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотровой Н.Н.,

судей Ильиной М.В., Сурмаляна Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Харуновой И.Н.

при участии:

от заявителя: представитель не явился, извещен;

от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен;

от третьих лиц: представитель не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Степакова Сергея Викторовича на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 08.02.2018 по делу N А32-54878/2017 по заявлению Управления внутренних дел по городу Сочи к индивидуальному предпринимателю Степакову Сергею Викторовичу при участии третьих лиц адвокатского бюро"Шевырёв и партнеры"; общества с ограниченной ответственностью "Иванов, Макаров и партнеры"; общества с ограниченной ответственностью "Городисский и партнеры" о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.10 КоАП РФ принятое в составе судьи Нигоева Р.А.,

УСТАНОВИЛ:

Управление внутренних дел по г. Сочи (далее - управление) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Степакова Сергея Викторовича (далее - предприниматель) к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.10 Коап РФ.

Решением от 08.02.18г. суд привлек предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.10 Коап РФ с назначением административного наказания в виде административного штрафа в размере 50 000 рублей с конфискацией товара, содержащего незаконное воспроизведение товарного знака "Lous Vuitton", "Berberry" "Hermes" "Michail Kors", явившегося предметом административного правонарушения.

Решение мотивировано наличием в действиях предпринимателя состава правонарушения, соблюдением порядка привлечения к административной ответственности, отсутствием оснований для признания правонарушения малозначительным.

Дополнительным решением от 11.04.18 г. суд возвратил предпринимателю товар - маркированный товарным знакам: "Valentino", "Furla", "Prada", "Dior", "Salvador Ferragamo", изъятый УВД по г. Сочи по протоколу изъятия вещей и документов от 30.09.17 г., поскольку в отношении данных товаров, нет доказательств контрафактности.

Не согласившись с принятым судебным актом, предприниматель подал в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований управления. Жалоба мотивирована тем, что на момент вынесения решения суда Степаков С.В. не являлся предпринимателем, ввиду того, что согласно выписке из ЕГРЮЛ 17.10.17г. налоговой службой внесена запись о прекращении деятельности в качестве индивидуального предпринимателя. Таким образом, податель жалобы полагает, что в соответствии со ст. 2.4 Коап РФ Степаков С.В. не может быть квалифицирован как субъект административного правонарушения - должностное лицо.

Кроме того, податель жалобы ссылается на то, что управление не представило ни одного документа, подтверждающего право собственности предпринимателя на торговую площадь или договора аренды помещения. Осмотр проводился сотрудниками полиции без присутствия представителя предпринимателя, а также в отсутствии законного представителя с надлежащим образом оформленной доверенностью. В протоколе об административном правонарушении в качестве представителя предпринимателя указан - реализатор Папоян С.Д., но предпринимателю данное лицо не знакомо, трудовые отношения с данным физическим лицом у предпринимателя отсутствуют, доверенность на имя Папоян С.Д. предприниматель не выдавал.

Более того, податель жалобы пишет о том, что суд первой инстанции не исследовал документы, подтверждающие законность и обоснованность проверки торговой точки от 30.09.17г. по адресу: г. Сочи, ул. Навагинская, д. 11. Управлением не представлены доказательств реализации товара предпринимателем. Экспертиза, которая бы подтвердила факт незаконного воспроизведения чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, управлением не проводилась. Управление не была проведена контрольная закупка согласно ст. 16.1 Федерального закона N 294-ФЗ от 26.12.2008 г. Факт реализации товара не был установлен и зафиксирован управлением. Также податель жалобы указывает на то, что никаких распоряжений или приказов о проведении внеплановой выездной проверки управление суду не представило, также нет документов подтверждающих согласование данной проверки органами прокуратуры.

Отзыв на апелляционную жалобу не поступил.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Лица, участвующие в дела, своих представителей в судебное заседание не направили, о его проведении извещены надлежащим образом, в связи с чем на основании ч. 3 ст. 156 АПК РФ судебное заседание проводится в их отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 30.09.17г. года при проверке торгового павильона расположенного по ул. Навагинская д. 11, Центрального района г. Сочи принадлежащего предпринимателю был выявлен факт нахождения на реализации женских сумок и шарфов, маркированных товарным знаком "Valentino" - 2 шт, "Furla" - 2 шт "Berberry" - 4 шт. "Prada" - 1 шт. "Etro" - 2 шт. "Dior" - 1 шт. Salvador Ferragamo" - 4 шт., "Michail Kors" - 1 шт. "Lous Vuitton" - 6 шт. "Hermes" - 2 шт "Fendi" - 1 шт признаками контрафактной продукции. На вышеуказанной продукции имелись ценники, отражающие стоимость товаров.

30.09.17г. данный факт был зарегистрирован в КУСП ОП (Центральный район) УВД по г. Сочи под N 31385 (л.д. 9, т. 1).

30.09.17г. майором полиции в присутствии двух понятых составлен протокол осмотра (л.д. 10, т. 1). К протоколу осмотра приложены фотоматериалы (л.д. 11-12, т. 1).

30.09.17г. майором полиции в присутствии реализатора предпринимателя - Папоян С.Д. составлен протокол изъятия вещей и документов, обнаруженных при осмотре: "Valentino" - 2 шт, "Furla" - 2 шт "Berberry" - 4 шт. "Prada" - 1 шт. "Etro" - 2 шт. "Dior" - 1 шт. Salvador Ferragamo" - 4 шт., "Michail Kors" - 1 шт. "Lous Vuitton" - 6 шт. "Hermes" - 2 шт "Fendi" - 1 шт. (л.д. 13, т. 1).

30.09.17г. старшим оперуполномоченным отделением ОЭБ и ПК УВД по г. Сочи майором полиции Скороходовым А.Е. вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования в отношении предпринимателя по признакам правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.10 Коап РФ (л.д. 14, т. 1).

28.11.17г. о/у отдела ОЭБиПК УВД по городу Сочи майором полиции Шишевым В.С. в присутствии предпринимателя, извещенного надлежащим образом, был составлен протокол об административном правонарушении N 15-487903/833 по ч. 2 ст.14.10 Коап РФ, в отношении предпринимателя (л.д. 8, т. 1).

Предприниматель ознакомлен с материалами дела и протоколом об административном правонарушении под роспись.

14.12.17г. в соответствии со ст. 202 АПК РФ материалы дела об административном правонарушении были направлены в Арбитражный суд Краснодарского края для рассмотрения по существу.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что в действиях предпринимателя имеется состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 2 ст. 14.10 Коап РФ ввиду следующего.

Согласно ч. 2 ст. 14.10 Коап РФ производство в целях сбыта либо реализация товара, содержащего незаконное воспроизведение чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 ст. 14.33 названного Кодекса, если указанные действия не содержат уголовно наказуемого деяния, влечет наложение административного штрафа.

Объектом данного правонарушения являются охраняемые государством имущественные и личные неимущественные права владельца товарного знака и сходных с ним обозначений для однородных товаров.

Объективная сторона правонарушения выражается в использовании на территории Российской Федерации с нарушением законодательства чужого товарного знака или сходных с ним обозначений для однородных товаров с целью получения выгоды. При этом нарушением прав владельца товарного знака в данном случае признается несанкционированное производство или предложение к продаже товара, обозначенного этим знаком.

Субъектами данного правонарушения могут быть граждане, занимающиеся предпринимательской деятельностью, руководители и другие лица, осуществляющие управленческие функции в организациях, а также юридические лица.

Субъективная сторона характеризуется виной в форме умысла или неосторожности.

Согласно п. 14 ч. 1 ст. 1225 ГК РФ результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются, в том числе товарные знаки и знаки обслуживания.

Статьей 1229 ГК РФ предусмотрено, что гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (ст. 1233 ГК РФ), если названным Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результаты интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными названным Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную названным Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается названным Кодексом.

В соответствии с ч. 1 ст. 1477 ГК РФ правом на товарный знак, то есть обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак (ст. 1481 ГК РФ).

Согласно ст. 1479 ГК РФ на территории Российской Федерации действует исключительное право на товарный знак, зарегистрированный федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, а также в других случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 1484 ГК РФ установлено, что лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со ст. 1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

В соответствии с п. 2 ст. 1484 ГК РФ исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака:

1) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации;

2) при выполнении работ, оказании услуг;

3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот;

4) в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе;

5) в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (п. 3 ст. 1484 ГК РФ).

Пунктом 1 статьи 1515 ГК РФ установлено, что товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

При этом из п. 2 ст. 1484 ГК РФ следует, что он не содержит исчерпывающего перечня способов осуществления исключительного права на товарный знак и знак обслуживания для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых эти знаки зарегистрированы. В то же время данный перечень позволяет определить круг действий по использованию товарного знака, совершение которых другими лицами без разрешения правообладателя означает нарушение исключительного права последнего и влечет ответственность, установленную законом.

Нарушением прав владельца товарного знака следует признать несанкционированное изготовление, применение, ввоз, предложение к продаже, продажу, иное введение в хозяйственный оборот или хранение с этой целью товарного знака или товара обозначенного этим знаком, или обозначения, сходного с ним до степени смешения, в отношении однородных товаров.

Пунктом 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что установленная ст. 14.10 Коап РФ административная ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, по смыслу этой статьи, может быть применена лишь в случае, если предмет правонарушения содержит незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений.

При этом судам рекомендовано учитывать, что указанное определение предмета административного правонарушения не означает, что к административной ответственности, предусмотренной названной статьей, может быть привлечено лишь лицо, непосредственно разместившее соответствующий товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара или сходное с ними обозначение на таком предмете.

Способы использования товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара в силу ст.ст. 1484 и 1519 ГК РФ не ограничиваются лишь размещением перечисленных средств индивидуализации. Правообладателю принадлежит исключительное право использования товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара любым не противоречащим закону способом.

С учетом изложенного, ст. 14.10 Коап РФ охватывает в числе прочих такие нарушения, как введение товара, на котором (а равно на этикетках, упаковке, документации которого) содержится незаконное воспроизведение средства индивидуализации, в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также ввоз на территорию Российской Федерации такого товара с целью его введения в гражданский оборот на территории Российской Федерации.

За нарушение, заключающееся в реализации товаров, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.10 Коап РФ, может быть привлечено любое лицо, занимающееся этой реализацией, а не только первый продавец соответствующего товара.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в ходе проведенного в торговом объекте "Сумки", арендуемого предпринимателем и расположенного по адресу:

г. Сочи, ул. Навагинская 11, осмотра, управлением установлено, что в продаже находятся товары с нанесенными на них товарными знаками компаний " " Valentino" - 2 шт, "Furla" - 2 шт "Berberry" - 4 шт. "Prada" - 1 шт. "Etro" - 2 шт. "Dior" - 1 шт. Salvador Ferragamo" - 4 шт., "Michail Kors" - 1 шт. "Lous Vuitton" - 6 шт. "Hermes" - 2 шт "Fendi" - 1 шт с признаками контрафактности.

Лицензионные соглашения, разрешающие использование товарных знаков, отсутствуют, что подтверждается материалами дела.

Некоммерческое партнерство адвокатское бюро "Шевырев и партнеры" на запросы управления сообщило, что представляет интересы компаний "Louis Vuitton Malletier" по доверенности от 09.08.2017, выданной на три года; "Berberry" по доверенности от 30.06.2015, "Hermes" по доверенности от 02.12.2016, действительной до 31.12.2018, "Michail Kors" по доверенности от 05.05.2016, выданной сроком на три года. Правообладателями соглашений об использовании товарных знаков "Louis Vuitton Malletier" с международной регистрацией N 1127685, "Berberry" с международно регистрацией NN 733385, 732707, 732879, "Hermes" с международной регистрацией N 746866, "Michail Kors" с международной регистрацией NN 275474, 482055, 270028 с расширением действия на территории Российской Федерации, с предпринимателем не заключалось (л.д. 24-128, т. 1).

Из материалов дела, в том числе писем представителей компаний, фотографий и пояснений управления следует, что на товарах воспроизведены товарные знаки компаний "Lous Vuitton", "Berberry" "Hermes" "Michail Kors". При этом доказательства заключения соответствующих соглашений об использовании указанных товарных знаков в материалы дела не представлены.

Факт предложения к продаже предпринимателем товара, содержащего воспроизведение вышеуказанных товарных знаков, подтверждается материалами дела, в том числе протоколом осмотра от 30.09.17, протоколом изъятия от 30.09.17, протоколом об административном правонарушении от 28.11.17.

Из объяснений данных предпринимателем также следует, что он подтверждает факт отсутствия лицензионного соглашения на право реализации спорных товаров (л.д. 15-16, т. 1).

В силу изложенного имеет место событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.10 КоАП РФ.

Частью 1 ст. 1.5 КоАП РФ предусмотрено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Как разъяснено в п. 9.2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" от 17.02.2011 N 11 Кодекс не конкретизирует формы вины, при которой индивидуальный предприниматель может быть привлечен к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.10 КоАП РФ. Указанное административное правонарушение может быть совершено не только умышленно, но и по неосторожности. Следовательно, ответственность индивидуального предпринимателя за совершение данного правонарушения наступает, в том числе, в случае, если лицо знало или должно было знать, что использует чужой товарный знак, но не проверило, осуществляет ли оно такое использование на законных основаниях.

Исходя из характера предпринимательской деятельности, осуществляемой на свой риск и под свою ответственность, лицо обязано проявлять необходимую степень осторожности и осмотрительности и не допускать действий, которые могут быть квалифицированы как противоправные. Необходимость исполнения той или иной обязанности вытекает, прежде всего, из общеправового принципа, закрепленного в статье 15 Конституции Российской Федерации, согласно которому любое лицо должно соблюдать установленные законом обязанности. Вступая в отношения, урегулированные нормами права, лицо должно не только знать о существовании обязанностей, отдельно установленных для каждого вида правоотношений, но и обеспечить их выполнение, то есть соблюсти ту степень заботливости и осмотрительности, которая необходима для строгого соблюдения требований закона.

Предприниматель, приобретая товар с целью его дальнейшей реализации, обязан был убедиться в законности воспроизведения обозначения, проверить, предоставляется ли ему правовая охрана на территории Российской Федерации; должен был и мог предвидеть последствия использования чужого товарного знака, однако не затребовал у продавца товара документы, свидетельствующие о разрешении правообладателя товарного знака на его использование на указанном товаре либо об исчерпании исключительного права на нанесенный на товаре товарный знак.

Доказательств того, что предпринимателем были предприняты все зависящие от него меры по соблюдению установленных законодательством требований в сфере охраны объектов интеллектуальной собственности в целях недопущения нарушения прав на охраняемые товарные знаки, материалы дела не содержат, что свидетельствует о наличии вины предпринимателя во вменяемом ему правонарушении.

При таких обстоятельствах в действиях предпринимателя имеется состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.10 Коап РФ.

Суд первой инстанции не установил наличия исключительных обстоятельств, свидетельствующих о малозначительности совершенного заявителем административного правонарушения и не усмотрел оснований для назначения штрафа в размере ниже низшего предела в соответствии с ч. 2.2 ст. 4.1 КоАП РФ.

Поэтому суд первой инстанции обоснованно привлек предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.10 КоАП РФ по низшему пределу санкции указанной нормы в виде штрафа в размере 50 000 рублей с конфискацией и уничтожением изъятых товаров на основании протокола изъятия вещей и документов от 30.09.17 г.

Суд апелляционной инстанции не может принять как обоснованный довод предпринимателя о том, что настоящее дело неподведомственно арбитражным судам в связи с тем, что он на момент составления протокола об административном правонарушении и обращения административного органа в суд он не имел статуса индивидуального предпринимателя.

В п. 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что в силу ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ дела по правонарушениям, предусмотренным указанными в ней статьями КоАП РФ, подведомственны арбитражным судам, если соответствующие правонарушения совершены юридическими лицами или индивидуальными предпринимателями, в том числе утратившими данный статус после совершения административного правонарушения.

Таким образом, для установления подведомственности подобных дел определяющее значение, исходя из анализа указанной нормы и изложенного разъяснения, имеет наличие у лица статуса индивидуального предпринимателя на момент совершения административного правонарушения. Иное толкование статьи 23.1 КоАП РФ привело бы к необоснованному снижению пределов административной ответственности, предусмотренной для должностных лиц (которую несут также лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица) до пределов административной ответственности, предусмотренной для физических лиц.

Таким образом, ввиду того, что на момент составления протокола об административном правонарушении от 28.11.2017 и обращения управления в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением Степаков С.В. уже не являлся индивидуальным предпринимателем (дата прекращения деятельности 16.10.2017), судебная коллегия отмечает тот факт, что на момент совершения административного правонарушения и возбуждения дела об административном правонарушении (ч. 4 ст. 28.1 КоАП РФ) Степаков С.В. являлся индивидуальным предпринимателем (протокол осмотра помещений, территорий от 30.09.2017).

Сходная правовая позиция изложена в постановлении Суда по интеллектуальным правам от 06.09..2017 по делу N А51-14008/2016.

Доводы предпринимателя о необходимости проведения экспертизы несостоятельны. Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в п. 13 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности (Информационное письмо от 13.12.2007 N 122) разъяснено, что вопрос о сходстве до степени смешения двух словесных обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя без назначения экспертизы, поскольку не требует специальных познаний.

Доводы предпринимателя о нарушении управлением порядка проведения проверки, а именно: проведение проверки в отсутствие соответствующего приказа или распоряжения; отсутствие документов, подтверждающих согласование данной проверки органами прокуратуры, составление протоколов осмотра и изъятия без участия лица, привлекаемого к административной ответственности, отсутствие документов, подтверждающие законность и обоснованность проверки торговой точки, судебной коллегией отклоняются.

В силу п. 1 ст. 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

На основании сообщения Шишева БЭП УВД о том, что по ул. Навагинская, д. 11 г. Папоян С.Д., 14.02.1995 г.р., осуществляет предпринимательскую деятельность без устанавливающих документов, зарегистрирован рапорт в КУСП ОП (Центральный район) УВД по г. Сочи 30.09.17 N 31385 (л.д. 9, т. 1).

В связи с обнаружением признаков состава правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.10 КоАП РФ, определением от 30.09.17 старшим оперуполномоченным отделения ОЭБ и ПК УВД по г. Сочи майором полиции Скороходовым А.Е. возбуждено дело об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.10 КоАП РФ, в отношении предпринимателя и проведено административное расследование 9л.д. 14, т. 1).

Частью 2 ст. 27.8 КоАП РФ предусмотрено, что осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя, а также в присутствии двух понятых либо с применением видеозаписи.

По правилу ч. 4 ст. 27.8 КоАП РФ об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об индивидуальном предпринимателе или о его представителе, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов.

Согласно части 6 той же статьи протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми в случае их участия. В случае отказа законного представителя юридического лица или иного его представителя, индивидуального предпринимателя или его представителя от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов вручается законному представителю юридического лица или иному его представителю, индивидуальному предпринимателю или его представителю.

Из изложенных положений следует, что закон требует обеспечить присутствие законного представителя либо иного представителя соответствующего лица.

Протокол осмотра представляет собой меру, которая позволяет своевременно зафиксировать правонарушение в случае, когда присутствие законного представителя обеспечить невозможно, и это препятствует немедленному составлению протокола.

Поскольку проведение осмотра и арест товаров направлены, в том числе, на обнаружение и закрепление доказательств, их эффективность зависит от фактора внезапности, заблаговременное извещение лица о данных процессуальных действиях делает их бесполезными.

Исходя из цели применения мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, при буквальном толковании ч. 2 ст. 27.8 КоАП РФ, работнику для присутствия при осмотре не требуется каких-либо полномочий. Данная мера, прежде всего, направлена на пресечение правонарушения и фиксацию доказательств, поэтому ее применение не предполагает активного участия самого лица или его представителя.

В связи с этим под представителем понимается любой сотрудник юридического лица или работник предпринимателя, выполняющий на момент проведения осмотра функции старшего.

Учитывая то обстоятельство, что из материалов дела усматривается, что при составлении протоколов осмотра и изъятия вещей и документов участвовал реализатор Папоян С.Д., а также двое понятых, суд полагает, что названные протоколы были составлены в соответствии с требованиями КоАП РФ. Указанные протоколы подписаны без замечаний.

Ссылка подателя жалобы на то, что управлением не представлено доказательств, подтверждающего право собственности предпринимателя на торговую площадь или договора аренды помещения, отклоняется судом апелляционной инстанции ввиду необоснованности. Согласно объяснениям, которые даны самим предпринимателем, он подтвердил тот факт, что реализует женские сумки и платки в торговом объекте, расположенном по ул. Навагинская, д. 11, Центрального района, г. Сочи, указанный торговый павильон предприниматель арендует (л.д. 15-16, т. 1).

Доводы жалобы о том, что управлением не доказан факт реализации товара, не была проведена контрольная закупка, в материалах дела отсутствует постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия, отклоняются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Согласно правовой позиции, приведенной в п. 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.10.2006 N 18 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", при рассмотрении дел об административных правонарушениях, предусмотренных ст.ст. 14.2, 14.4, 14.5 и 14.6 Коап РФ, необходимо выяснять, имеются ли в материалах дела доказательства, подтверждающие факт реализации товаров (например, акт контрольной закупки). При этом необходимо учитывать, что выставление в местах продажи (например, на прилавках, в витринах) товаров, продажа которых является незаконной, образует состав административного правонарушения при условии отсутствия явного обозначения, что эти товары не предназначены для продажи (п. 2 ст. 494 ГК РФ).

Согласно разъяснениям, изложенным в п. 2 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденного информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122, с учетом положений ст. 494 ГК РФ предложение к продаже экземпляра фонограммы, совершенное лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, является использованием исключительных прав в форме распространения.

Особенности использования публичной оферты в рознице установлены в ст. 494 "Публичная оферта товара" ГК РФ, причем они касаются как розничной торговли в месте нахождения товара, так и торговли вне места нахождения товаров.

Особенности заключения договора розничной купли-продажи на условиях публичной оферты вне места нахождения товара установлены п. 1 ст. 494 ГК РФ.

Согласно указанной норме предложение товара в его рекламе, каталогах и описаниях товаров, обращенных к неопределенному кругу лиц, признается публичной офертой, только если оно содержит все существенные условия договора розничной купли-продажи. Если эти условия выполнены, то продавец обязан заключить договор с любым лицом, отозвавшимся на это предложение. Если предложение о товаре не содержит существенных условий розничного договора купли-продажи, то такое предложение рассматривается как предложение делать оферту.

Выставление товаров в месте их продажи (на прилавках, в витринах и тому подобном), демонстрация их образцов или представление сведений о продаваемых товарах (описаний, каталогов, фотоснимков товаров и тому подобном) в месте их продажи признаются публичной офертой независимо от того, указаны ли цена и другие существенные условия договора розничной купли-продажи.

Следовательно, в месте продажи товара покупатель вправе требовать от продавца исполнение обязанностей по договору, даже если на выставленный, демонстрируемый товар отсутствует цена или не указаны другие существенные условия договора.

Исключением являются лишь товары, из которых явно следует, что они не предназначены для продажи (оформление торгового зала, торговое оборудование и тому подобное).

Как видно на фотоматериалах, все предметы административного правонарушения на момент проверки находились на витрине и были предназначены для продажи, что подтверждается материалами дела и признается сами предпринимателем (л.д. 11-12, т. 1). Следовательно, тот факт, что сотрудниками управления не была проведена контрольная закупка в рамках оперативно-розыскных мероприятий, само по себе не свидетельствует о недоказанности реализации предпринимателем контрафактной продукции.

Нарушений порядка привлечения к административной ответственности, предусмотренного КоАП РФ, в ходе производства по данному делу об административном правонарушении не установлено. Протокол об административном правонарушении составлен в присутствии предпринимателя (т. 1, л.д. 8).

Согласно ч. 3 ст. 29.10 Коап РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации. При этом вещи, изъятые из оборота, подлежат передаче в соответствующие организации или уничтожению (пункт 2).

Частью 3 ст. 3.7 Коап РФ предусмотрено изъятие из незаконного владения лица, совершившего административное правонарушение предмета административного правонарушения, в том числе, изъятых из оборота либо находившихся в противоправном владении лица, совершившего административное правонарушение, по иным причинам и на этом основании подлежащих обращению в собственность государства или уничтожению.

Из анализа положений ст. 1515 ГК РФ следует, что товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными, не могут находиться в обороте на территории Российской Федерации и подлежат изъятию и уничтожению на основании ч. 3 ст. 3.7 Коап РФ.

Дополнительным решением от 11.04.18 суд первой инстанции возвратил предпринимателю товары - маркированные товарными знаками: "Valentino", "Furla", "Prada", "Dior", "Salvador Ferragamo", изъятые УВД по г. Сочи по протоколу изъятия вещей и документов от 30.09.2017, поскольку в отношении указанных товаров, нет доказательств контрафактности, то в данном случае административный орган обязан вернуть предпринимателю изъятые товары.

Привлекая предпринимателя к административной ответственности за незаконное использование товарных знаков "Lous Vuitton", "Berberry" "Hermes" "Michail Kors", суд первой инстанции пришел к выводу о том, что товар, маркированный товарным знакам: "Valentino", "Furla", "Prada", "Dior", "Salvador Ferragamo", изъятый УВД по г. Сочи, не является контрафактным, поэтому оснований для принятия решения о передаче изъятых товаров для уничтожения у него не имеется.

Кроме того, возражений против возврата предпринимателю товаров маркированных товарными знаками: "Valentino", "Furla", "Prada", "Dior", "Salvador Ferragamo" от управления как в суд первой инстанции, так и в суд апелляционной инстанции не поступило, наоборот вопрос о дальнейшей судьбе арестованных и изъятых указанных товаров оставило на усмотрение суда.

В связи с изложенным, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что изъятые у предпринимателя по протоколу от 30.09.2017 товары подлежат возврату предпринимателю.

В отношении товара маркированного товарным знаком "Etro" на запрос управления ООО "Юридическая фирма Городисский и партнеры" письмом от 21.11.2017, сообщило, что указанные товары являются оригинальными и могут быть выпущены в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в связи с чем, управление под расписку от 28.11.17 г. возвратило предпринимателю товар в количестве 2-ух шт., маркированный товарным знаком "Etro", изъятых по протоколу от 30.09.17 г. (л.д. 131, 135, т. 1).

При таких обстоятельствах основания к удовлетворению апелляционной жалобы отсутствуют.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 08.02.2018 по делу N А32-54878/2017 с учетом дополнительного решения от 11.04.2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Суд по интеллектуальным правам в течение двух месяцев с даты изготовления полного текста постановления, через Арбитражный суд Краснодарского края.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

М.В. Ильина Г.А. Сурмалян