Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 4 мая 2018 г. N 05АП-2116/18

г. Владивосток

04 мая 2018 г.

Дело N А51-26733/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 25 апреля 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 04 мая 2018 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего С.Б. Култышева,

судей Д.А. Глебова, С.М. Синицыной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Т.А. Елесиной,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу федерального государственного унитарного предприятия "Росморпорт",

апелляционное производство N 05АП-2116/2018,

на решение от 19.02.2018 судьи С.Т. Шохиревой

по делу N А51-26733/2016 Арбитражного суда Приморского края

по иску федерального государственного унитарного предприятия "Росморпорт" (ОГРН 1037702023831, ИНН 7702352454)

к акционерному обществу "Зейский лесоперевалочный комбинат"

(ОГРН 1022800926719, ИНН 2805000423)

о взыскании задолженности и неустойки в размере 497 346 руб. 73 коп.

по встречному иску акционерного общества "Зейский лесоперевалочный комбинат"

к федеральному государственному унитарному предприятию "Росморпорт"

о снижении размера арендной платы, взыскании переплаченной арендной платы в размере 14 307 927 руб. 24 коп.,

третьи лица: общество с ограниченной ответственности "Центр Оценки собственности", некоммерческое партнерство "Межрегиональный союз оценщиков",

при участии:

от ФГУП "Росморпорт": представитель Ковалёва Д.С. (по доверенности от 09.01.2018, сроком действия по 31.12.2018, паспорт);

от АО "Зейский лесоперевалочный комбинат": представители Девяткина Е.В. (по доверенности от 20.06.2017, сроком действия до окончания настоящего дела, паспорт); Зуева И.Б. (по доверенности от 20.06.2017, сроком действия до окончания настоящего дела, паспорт);

слушатель Силич А.П.;

от ООО "Центр Оценки собственности", НП "Межрегиональный союз оценщиков": представители не явились,

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное унитарное предприятие "Росморпорт" (далее - ФГУП "Росморпорт") обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к Акционерному обществу "Зейский лесоперевалочный комбинат" (далее - АО "ЗЛК") с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о взыскании неустойки за сентябрь 2016 года в размере 45 430 руб. 71 коп., за декабрь 2016 года в размере 1 912 руб. 87 коп., а всего 47 343 руб. 58 коп.

В свою очередь, АО "ЗЛК" обратилось со встречным иском к ФГУП "Росморпорт" о взыскании с ответчика переплаченной арендной платы в размере 12 000 382,45 руб. (согласно неоднократным уточнениям требований, в том числе, по результатам судебной экспертизы).

Определением от 04.07.2017 суд удовлетворил ходатайство АО "ЗЛК" о назначении по делу N А51-26733/2016 судебной оценочной экспертизы, проведение экспертизы поручено обществу с ограниченной ответственностью "Центр оценки и экспертизы собственности".

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора привлечены общество с ограниченной ответственности "Центр Оценки собственности"; некоммерческое партнерство "Межрегиональный союз оценщиков".

Решением Арбитражного суда Приморского края от 19.02.2018 первоначальные исковые требования удовлетворены частично, суд взыскал с АО "ЗЛК" в пользу ФГУП "Росморпорт" неустойку в размере 18 294 руб. 34 коп., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 773 руб., в удовлетворении остальной части первоначальных исковых требований отказано. Встречные исковые требования АО "ЗЛК" удовлетворены полностью с учетом уточнений, суд взыскал с ФГУП "Росморпорт" в пользу АО "ЗЛК" 12 000 382 руб. 45 коп. переплаченной арендной платы. В результате произведенного взаимозачета удовлетворенных первоначальных и встречных исковых требований, суд указал на взыскание с ФГУП "Росморпорт" в пользу АО "ЗЛК" 11 981 315 руб. 11 коп. Также с ФГУП "Росморпорт" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина по встречному иску.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ФГУП "Росморпорт" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Приморского края от 19.02.2018 отменить. В обоснование жалобы заявитель указывает на то, что судом при назначении судебной экспертизы нарушена часть 4 статьи 184 АПК РФ - нарушено правило о тайне совещания судей, сведений об удалении суда в совещательную комнату протокол судебного заседания не содержит.

Также апеллянт считает, что судом дана неверная оценка заключению ООО "Центр оценки и экспертизы собственности", выполненному на основании определения суда (далее - заключение судебного эксперта). В заключении отсутствует обязательная информация, предусмотренная статьей 86 АПК РФ, статьей 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской федерации" (далее - Закон N 73-ФЗ), а именно сведения об образовании эксперта, содержание и результаты исследований (не указан метод, при помощи которого эксперт определил рыночную стоимость арендной ставки на странице 33 заключения), отсутствует оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование, отсутствуют материалы и документы, иллюстрирующие заключение эксперта. Апеллянт считает, что эксперт неправомерно отказался от использования доходного подхода. Так, эксперт указывает, что им не найдено достоверной информации, на основании которой можно было бы реализовать доходный подход в рамках данного исследования, однако ходатайства в суд о предоставлении такой информации от эксперта не поступало. Эксперт неправомерно отказался от использования сравнительного подхода, в противоречие со статьей 16 Закона N 73-ФЗ самостоятельно собирал материалы для производства судебной экспертизы, использовал недостоверную информацию о коэффициентах инфляции и ставках ГКО-ОФЗ, проект технического задания на определение величины арендной платы за использование причальных стенок ФАУГИ, указав на ряд иных недочетов экспертизы. Полагал суд первой инстанции необоснованно отказавшим в назначении повторной экспертизы по делу.

В канцелярию Пятого арбитражного апелляционного суда от АО "ЗЛК" поступил отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен к материалам дела.

В судебном заседании представитель ФГУП "Росморпорт" поддержал доводы апелляционной жалобы, просил обжалуемое решение отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Представители АО "ЗЛК" по доводам апелляционной жалобы возразили, обжалуемое решение считают законным и обоснованным, просили оставить его без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили. Руководствуясь частью 5 статьи 156 АПК РФ, суд рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие их представителей.

Представитель ФГУП "Росморпорт" заявил ходатайство о проведении повторной оценочной экспертизы, в удовлетворении которого судом первой инстанции было отказано.

Рассмотрев заявленное ходатайство, апелляционная коллегия определила в его удовлетворении отказать, учитывая обоснованность рассмотрения судом первой инстанции заявленного ранее аналогичного ходатайства.

Так, согласно части 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов. В отсутствие сомнений в обоснованности выводов судебного эксперта у суда первой инстанции отсутствовала необходимость в назначении повторной экспертизы.

В свою очередь, апелляционная коллегия также не усматривает оснований для выводов о необходимости проведенной повторной судебной экспертизы применительно к части 2 статьи 87 АПК РФ, с учетом раскрытия поставленных перед экспертом вопросов в надлежащем объеме, без противоречий, при дополнительном опросе эксперта в судебном заседании суда первой инстанции, в связи с чем оснований для удовлетворения ходатайства не имеется.

Исследовав и оценив материалы дела, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что решение не подлежит отмене или изменению в силу следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела, между ФГУП "Росморпорт" (арендодатель) и ОАО "Зейский лесоперевалочный комбинат" (арендатор) заключен Договор аренды недвижимого имущества, закрепленного за ФГУП "Росморпорт" на праве хозяйственного ведения N 646/ДО-09 от 19.02.2010 (в редакции дополнительного соглашения N 1 от 16.07.2014), согласно которому арендодатель обязуется в целях эффективного использования федерального имущества предоставить арендатору за плату во временное владение и пользование принадлежащие арендодателю на праве хозяйственного ведения следующие объекты недвижимости, свободные от прав третьих лиц:

- объект недвижимости: гидротехническое сооружение - причал N 31, общей площадью 3150,00 кв.м. (лит.12), местоположение: Приморский край, г. Находка, п. Врангель, ул. Базовая, 12, в 40 м к юго-востоку от правового торца административного здания;

- объект недвижимости: гидротехническое сооружение - причал N 32, общей площадью 3150,00 кв.м. (лит.8), местоположение: Приморский край, г. Находка, п. Врангель, ул. Базовая, 12, в 90 м к юго-востоку от правового торца административного здания.

Договор вступает в силу с момента его государственной регистрации в ЕГРП. Действие договора распространяется на правоотношения сторон с даты передачи арендодателем арендатору объектов по акту сдачи-приемки. Срок аренды объектов 49 лет с даты передачи арендатору объектов по акту сдачи-приемки (пункт 1.3).

Согласно пункту 3.1 договора, в соответствии с отчетом об оценке арендная плата за владение и пользование объектами устанавливается в размере 3 516 123,88 руб. в год, включая НДС 18 % - 536 357,88 руб. Ежемесячный размер арендной платы составляет 1/12 годового размера арендной платы.

В силу пункта 3.2 договора арендодатель вправе каждые три года, начиная с даты передачи объектов арендатору по акту сдачи-приемки, проводить с привлечением независимого оценщика оценку рыночной стоимости объектов, переданных арендатору по настоящему договору и имущественных прав владения и пользования этими объектами (арендной платы). Размер арендной платы, определенный в результате указанной оценки имущественных прав пользования объектами, устанавливается арендодателем в бесспорном и одностороннем порядке. Новый размер арендной платы устанавливается с момента получения арендатором уведомления, содержащего расчет соответствующих изменений. Момент получения арендатором уведомления определяется в любом случае не позднее 15 календарных дней с даты его отправки заказным письмом по адресу, указанному в договоре.

В соответствии с пунктом 3.3 договора арендная плата по настоящему договору до 10 числа отчетного месяца, в полном объеме перечисляется арендатором на расчетный счет Владивостокского филиала ФГУП "Росморпорт" по указанным реквизитам.

Между ФГУП "Росморпорт" (арендодатель) и ОАО "Зейский лесоперевалочный комбинат" (арендатор) подписан 19.02.2010 акт сдачи-приемки N 15, N 16 к договору аренды недвижимого имущества, закрепленного за ФГУП "Росморпорт" на праве хозяйственного ведения N 646/ДО-09 от 19.02.2010.

Договор зарегистрирован в установленном законом порядке.

В 2013 году ФГУП "Росморпорт" провело оценку рыночной стоимости права собственности и права пользования объектами недвижимого имущества, переданными в аренду АО "ЗЛК" по договору аренды недвижимого имущества от 19.02.2010 N 646/ДО-09, по результатам которой ООО "Центр Оценки собственности" составлен отчет N 301/ДО-13-5 (далее - отчет арендодателя). Согласно указанному отчету, стоимость права пользования по договору составляет 9 254 740 руб. (включая НДС 18% - 1 411 740 руб.).

Уведомлением N 11-05/301 от 14.10.2013 истец сообщил ответчику о том, что в соответствии с пунктом 3.2 договора аренды недвижимого имущества от 19.02.2010 N 646/ДО-09 проведена оценка рыночной стоимости сооружений - причалов N 31 и N 32, переданных арендатору по вышеуказанному договору и имущественных прав владения и пользования этими объектами (арендной платы). С момента получения арендатором настоящего уведомления (не позднее 15 календарных дней с даты отправки настоящего уведомления), в соответствии с отчетом арендодателя арендная плата за владение пользование объектами устанавливается в размере 9 254 740,00 руб. в год, включая НДС 18 % - 1 411 740, в том числе ставка годовой арендной платы (с учетом инфляции) без учета НДС по причалу N 31 составляет 3 850 000 руб., по причалу N 32 составляет 3 993 000 руб.

Настоящее уведомление получено ответчиком 22.10.2013, что подтверждается представленным в материалы дела почтовым уведомлением.

АО "ЗЛК" 07.05.2014 направило в адрес ответчика письмо N 2/Юр, в котором сообщало о том, что уведомление ФГУП "Росморпорт" N АЛ- 26/10129-27 от 15.11.2013, также как и уведомление Восточного филиала N 11-05/301 от 14.10.2013 опосредуют порядок уведомления об изменении арендной платы, при этом оба уведомления не содержат расчет изменений, а указывают на обобщенный результат расчетов - итоговую рыночную стоимость. Кроме того, АО "ЗЛК" указал, что если основания для направления испрашиваемых документов отсутствуют, то АО "ЗЛК" полагает установление с 22.10.2013 арендной платы в размере 9 254 740 руб., включая НДС в размере 18 % в сумме 1 411 740 руб., указанной в уведомлении филиала, неправомерным, поскольку на указанную дату в нарушение условий договора расчет отсутствует. Кроме того, АО "ЗЛК" просило предоставить заверенную в установленном порядке копию отчета N 301/ДО-13-5 и провести перерасчет арендной платы до момента ее получения.

В связи с нарушением ответчиком договорных обязательств в части своевременной оплаты арендных платежей, ФГУП "Росморпорт" 16.09.2016 направило в адрес АО "ЗЛК" письмо N 577/25-12-17, в котором уведомляло о сложившейся задолженности за период с 09.09.2016 по 12.09.2016 в размере 480 130,88 руб., в том числе суммы основного долга в размере 478 218,01 руб., а также пени в размере 1 912,87 руб. и просило оплатить указанную задолженность в течение 5 банковских дней с момента получения настоящей претензии на расчетный счет Дальневосточного бассейнового филиала ФГУП "Росморпорт".

Претензия получена ответчиком 06.10.2016, о чём в материалах дела имеется почтовое уведомление.

В связи с несвоевременным исполнением ответчиком обязательств по оплате арендных платежей ФГУП "Росморпорт" обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, о взыскании с АО "ЗЛК" неустойки за сентябрь 2016 года в размере 45 430 руб. 71 коп., за декабрь 2016 года в размере 1 912 руб. 87 коп., а всего 47 343 руб. 58 коп.

В свою очередь, АО "ЗЛК", обратилось к оценщику для определения рыночной величины арендной платы спорных причалов, по результатам которого ЗАО "Дальком - аудит" подготовлен отчет оценщика N 324-о/2016 (далее - отчет арендатора). В соответствии с указанным отчетом рыночно обоснованная величина арендной платы за причалы N31, N32 составляет 4 048 530 руб. в год без НДС., ежемесячный платеж составляет 337 378 руб. без учета НДС.

Полагая, что арендная плата за объекты увеличена арендатором на основании недостоверного отчета, АО "ЗЛК" обратилось в суд к ФГУП "Росморпорт" о снижении арендной платы до размера 4 048 530 руб., взыскании с ответчика переплаченной арендной платы в размере 14 307 927, 24 руб.

Судом первой инстанции по ходатайству общества назначена судебная оценочная экспертиза для определения рыночного размера арендной платы, проведение экспертизы поручено ООО "Центр оценки и экспертизы собственности", согласно Заключению эксперта от 14.09.2017, изготовленному экспертом ООО "Центр оценки и экспертизы собственности" Лычевым Е.С. (далее - заключение судебного эксперта) согласно которому размер арендной платы составляет 4 859 000 руб. в год, без учета НДС 18 % - 874 620,00 руб., 477 801,66 руб. в месяц.

По результатам судебной экспертизы АО "ЗЛК" уточнило требования и просило взыскать переплаченную арендную плату в размере 12 000 382,45 руб., не поддержав требование о снижении размера арендной платы, в связи с тем, что имеется уже новая оценка за иной период пользования.

Рассмотрев исковое заявление, суд первой инстанции удовлетворил встречный иск, сочтя что заключением судебного эксперта подтверждается внесение АО "ЗЛК" арендной платы в размере превышающем рыночно обоснованный, что не соответствует условиям договора аренды. В свою очередь требования первоначального истца удовлетворены частично с учетом того, что фактически арендная плата вносилась арендатором не в полном объеме, определяемом с соответствии с условиями договора.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, исследовав представленные в дело доказательства и оценив их по правилам статьи 71 АПК РФ, апелляционная коллегия приходит к следующему.

При рассмотрении заявленных требований судом первой инстанции верно квалифицированы возникшие между сторонами правоотношения как арендные, в связи с чем в данном случае подлежат применению нормы главы 34 ГК РФ.

Согласно статье 606 ГК РФ по договору аренды (имущественного найма) арендодатель (наймодатель) обязуется предоставить арендатору (нанимателю) имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование.

В соответствии с пунктом 1 статьи 614 ГК РФ арендатор обязан своевременно вносить плату за пользование имуществом (арендную плату). Порядок, условия и сроки внесения арендной платы определяются договором аренды. В случае, когда договором они не определены, считается, что установлены порядок, условия и сроки, обычно применяемые при аренде аналогичного имущества при сравнимых обстоятельствах.

Изменение и расторжение договора в соответствии с пунктами 1, 2 статьи 450 ГК РФ возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено названным Кодексом, другими законами или договором.

Согласно пункту 3 статьи 614 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором, размер арендной платы может изменяться по соглашению сторон в сроки, предусмотренные договором, но не чаще одного раза в год. Законом могут быть установлены иные минимальные сроки пересмотра размера арендной платы для отдельных видов аренды, а также для аренды отдельных видов имущества.

Как следует из разъяснений, содержащихся в пункте 22 постановления Пленума ВАС РФ от 17.11.2011 N 73 "Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 73), если в отсутствие государственного регулирования арендной платы договор аренды предусматривает право арендодателя в одностороннем порядке изменять ее размер, то в случаях, когда будет доказано, что в результате такого одностороннего изменения она увеличилась непропорционально изменению средних рыночных ставок, уплачиваемых за аренду аналогичного имущества в данной местности за соответствующий период, и существенно их превысила, что свидетельствует о злоупотреблении арендодателем своим правом, суд на основании пункта 2 статьи 10 Гражданского кодекса РФ отказывает во взыскании арендной платы в части, превышающей названные средние рыночные ставки.

В пункте 1 Информационного письма ВАС РФ от 30.05.2005 N 92 "О рассмотрении арбитражными судами дел об оспаривании оценки имущества, произведенной независимым оценщиком" (далее - Информационное письмо N 92) указано, что оспаривание достоверности величины стоимости объекта оценки, определенной независимым оценщиком, путем предъявления самостоятельного иска возможно только в том случае, когда законом или иным нормативным актом предусмотрена обязательность такой величины для сторон сделки, государственного органа, должностного лица, органов управления юридического лица. Кроме того, в этом случае оспаривание достоверности величины стоимости объекта оценки возможно только до момента заключения договора (издания акта государственным органом либо принятия решения должностным лицом или органом управления юридического лица).

В соответствии с пунктом 4 статьи 31 Федерального закона от 08.11.2007 N 261-ФЗ "О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ" размер арендной платы за пользование находящимися в государственной собственности и относящимися к недвижимому имуществу объектами инфраструктуры морского порта определяется на основании отчета независимого оценщика об оценке рыночной стоимости имущественных прав пользования по договору аренды государственного недвижимого имущества, расположенного в границах морского порта, в соответствии с законодательством РФ об оценочной деятельности и федеральным стандартом оценки, утвержденным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по нормативно-правовому регулированию оценочной деятельности.

Согласно пункту 5 статьи 31 данного закона, порядок индексации арендной платы за пользование находящимися в государственной собственности объектами инфраструктуры морского порта определяется в соответствии с условиями заключенного сторонами договора аренды.

Судом первой инстанции сделан верный вывод, что ФГУП "Росморпорт" и АО "ЗЛК" состоят в правоотношениях по аренде объектов инфраструктуры морского порта и согласно заключенному между сторонами договору индексация арендной платы осуществляется на основании независимой оценки.

В силу пункта 3.2 рассматриваемого договора арендодатель вправе каждые три года, начиная с даты передачи объектов арендатору по акту сдачи-приемки, проводить с привлечением независимого оценщика оценку рыночной стоимости объектов, переданных арендатору по настоящему договору и имущественных прав владения и пользования этими объектами (арендной платы). Размер арендной платы, определенный в результате указанной оценки имущественных прав пользования объектами, устанавливается арендодателем в бесспорном и одностороннем порядке. Новый размер арендной платы устанавливается с момента получения арендатором уведомления, содержащего расчет соответствующих изменений. Момент получения арендатором уведомления определяется в любом случае не позднее 15 календарных дней с даты его отправки заказным письмом по адресу, указанному в договоре.

Поскольку такая индексация происходит в рамках уже существующих правоотношений после заключения договора, новый размер арендной платы может быть оспорен только в рамках оспаривания новой редакции условий договора, где заключение оценщика, изготовленное по заданию арендодателя, и заключение, представленное арендатором, подлежат оценке в качестве доказательств по делу. Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом, либо в установленном законом порядке (пункт 2 статьи 424 ГК РФ).

Как следует из материалов дела, одностороннее повышение арендной платы истец обосновал данными отчета N 301/ДО-13-5, изготовленного ООО "Центр Оценки собственности", согласно которому стоимость права пользования по договору составляет 9 254 740 руб. (включая НДС 18% - 1 411 740 руб.), о чем в соответствии с уведомлением N 11-05/301 от 14.10.2013 было уведомлено АО "ЗЛК".

В соответствии со статьей 12 Федерального закона от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 135-ФЗ"), итоговая величина рыночной или иной стоимости объекта оценки, указанная в отчете, составленном по основаниям и в порядке, которые предусмотрены настоящим Федеральным законом, признается достоверной и рекомендуемой для целей совершения сделки с объектом оценки, если в порядке, установленном законодательством РФ, или в судебном порядке не установлено иное. Итоговая величина рыночной или иной стоимости объекта оценки, определенная в отчете, за исключением кадастровой стоимости, является рекомендуемой для целей определения начальной цены предмета аукциона или конкурса, совершения сделки в течение шести месяцев с даты составления отчета, за исключением случаев, предусмотренных законодательством РФ.

В пункте 2 Информационного письма N 92 указано, что в случае оспаривания величины стоимости объекта оценки в рамках рассмотрения конкретного спора судам следует учитывать, что согласно статье 12 Закона об оценочной деятельности отчет независимого оценщика является одним из доказательств по делу.

Для проверки достоверности и подлинности отчета оценщика судом по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия участвующих в деле лиц может быть назначена экспертиза, в том числе в виде иной независимой оценки (статьи 82 - 87 АПК РФ).

Определением суда от 04.07.2017 удовлетворено ходатайство АО "ЗЛК" о назначении по делу N А51-26733/2016 судебной оценочной экспертизы. Проведение экспертизы поручено обществу с ограниченной ответственностью "Центр оценки и экспертизы собственности", эксперт Лычёв Евгений Сергеевич.

Апеллянт указывает, что при назначении экспертизы допущено процессуальное нарушение - не соблюдена тайна совещания судей при вынесении определения о назначении экспертизы.

В соответствии с положениями части 3 статьи 167, части 4 статьи 184 АПК РФ, определение в виде отдельного судебного акта арбитражный суд выносит в условиях, обеспечивающих тайну совещания судей.

Так, согласно части 4 статьи 167 АПК РФ, в помещении, в котором арбитражный суд проводит совещание и принимает судебный акт, могут находиться только лица, входящие в состав суда, рассматривающего дело. Запрещается доступ в это помещение других лиц, а также иные способы общения с лицами, входящими в состав суда.

Каких-либо доказательств того, что во время судебного совещания при принятии определения о назначении судебной экспертизы в помещении, в котором арбитражный суд проводил совещание, находились иные лица, либо суд иным способом общался с посторонними лицами, апеллянтом в дело не представлено, из имеющейся аудиозаписи судебного заседания данное обстоятельство не усматривается.

Таким образом, довод апеллянта о процессуальном нарушении при назначении судебной экспертизы несостоятелен, а основания для применения пункта 7 части 4 статьи 270 АПК РФ и перехода к рассмотрению дела по правилам первой инстанции отсутствуют.

По результатам судебной экспертизы, экспертом ООО "Центр оценки и экспертизы собственности" Лычевым Е.С. подготовлено заключение эксперта от 14.09.2017, которым рыночная стоимость права пользования (стоимость арендной ставки) объектов оценки недвижимого имущества причалов N 31, 32 на 03.07.2013 определена в размере 4 859 000 руб.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. В силу части 5 статьи 71 АПК РФ, никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Доводы апеллянта о недостоверности выводов судебного эксперта являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции, и правомерно отклонены в силу следующего.

Так, ответчик указывал, что экспертом судебным экспертом не применены доходный и сравнительный подходы к оценке.

В соответствии со статьей 20 Закона N 135-ФЗ требования к порядку проведения оценки и осуществления оценочной деятельности определяются стандартами оценочной деятельности.

Согласно пункту 11 Федерального стандарта оценки "Общие понятия оценки, подходы и требования к проведению оценки (ФСО N 1)", утвержденного приказом Минэкономразвития России от 20.05.2015 N 297, основными подходами, используемыми при проведении оценки, являются сравнительный, доходный и затратный подходы. При выборе используемых при проведении оценки подходов следует учитывать не только возможность применения каждого из подходов, но и цели и задачи оценки, предполагаемое использование результатов оценки, допущения, полноту и достоверность исходной информации. На основе анализа указанных факторов обосновывается выбор подходов, используемых оценщиком.

Оценщик вправе самостоятельно определять необходимость применения тех или иных подходов к оценке и конкретных методов оценки в рамках применения каждого из подходов (пункт 24 ФСО N 1).

Из заключения судебного эксперта следует, что при определении рыночной стоимости права пользования эксперт использовал только затратный подход, обосновав отказ от использования сравнительного и доходного подходов.

Вызванный в судебное заседание эксперт Лычев Е.С., дал необходимые пояснения по отчету и ответил на вопросы суда и сторон, раскрыв актуальные тенденции применения соответствующих подходов применительно к расчету арендной платы за морские причалы как специфические, существенно различные между собой объекты ограниченного предложения на рынке, что обоснованно затрудняет применение сравнительного, указав на объективные сложности непротиворечивого вычленения генерируемой прибыли собственно спорными объектами помимо всего технологического комплекса, используемого при погрузке, перевалке грузов, включающего в себя разнородные объекты движимого и недвижимого имущества, что объективно приводит к неоправданно широкому диапазонированию предполагаемых на будущее доходов, обосновывая отказ от применения доходного метода в проделанном исследовании.

Относимых и допустимых доказательств недостоверности или недостаточности информации в порядке статьи 65 АПК РФ, использованной экспертом при оценке согласно отчету, равно как и доказательств недостоверности величины рыночной стоимости спорных объектов, указанной в отчете об оценке, изготовленном экспертом ООО "Центр оценки и экспертизы собственности" Лычевым Е.С., ответчиком в материалы дела не представлено.

В соответствии с пунктом 16 ФСО N 1 доходный подход рекомендуется применять, когда существует достоверная информация, позволяющая прогнозировать будущие доходы, которые объект оценки способен приносить, а также связанные с объектом оценки расходы

Согласно заключению, эксперт, в результате проведенной работы по определению подлежащих применению подходов, в том числе доходного, обосновал отказ от его применения, дав дополнительные расширенные пояснения в судебном заседании, ответив на вопросы суда.

Согласно пункту 5 Федерального стандарта оценки N 3, утвержденного приказом Минэкономразвития России от 20.05.2015 N 299, при составлении отчета об оценке оценщик должен придерживаться следующих принципов:

в отчете должна быть изложена информация, существенная с точки зрения оценщика для определения стоимости объекта оценки;

информация, приведенная в отчете об оценке, существенным образом влияющая на стоимость объекта оценки, должна быть подтверждена;

содержание отчета об оценке не должно вводить в заблуждение заказчика оценки и иных заинтересованных лиц (пользователи отчета об оценке), а также не должно допускать неоднозначного толкования полученных результатов.

Эксперт установил, что наиболее точные результаты оценки, с учетом имеющейся достоверной информации могут быть получены при применении затратного подхода.

При этом суд первой инстанции верно отметил, что перечень документов, направляемых эксперту судом для проведения экспертизы, определялся с учетом мнения представителей сторон.

Утверждения ответчика о несоответствии примененных экспертом методик рекомендациям научно-методологической литературы в области оценочной деятельности коллегия находит несостоятельными и не доказанными в порядке статьи 65 АПК РФ.

Дополнительно апелляционная коллегия отмечает, что применяя доходный подход в своем заключении, эксперт арендодателя исходил из того, что лучшим способом использования арендуемого объекта является использование по прямому назначению для перевалки грузов, однако определяя тарифы и себестоимость затрат на перевалку грузов эксперт использовал данные о деятельности иных лиц ООО "Восточный лесной порт", ФГУ "АМП Восточный", без обоснования соотнесения со спорными объектами.

Изучив заключение судебной экспертизы, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что в нём исследованы все вопросы, поставленные перед оценщиком, каких-либо противоречий в выводах оценщика не имеется, отсутствует неясность и неполнота заключения оценщика, в связи с чем ФГУП "Росморпорт" было отказано в назначении повторной экспертизы по настоящему делу.

Так, документы подтверждающие квалификацию эксперта имеются в материалах дела (т. 4 л.д. 95-106), оценка результатов исследований, обоснований и формулировка выводов по поставленным вопросам содержатся в заключении, доказательств того, что к заключению не приложены какие-либо конкретные материалы, иллюстрирующие заключение эксперта, апеллянтом не представлено.

Довод о том, что эксперт необоснованно отказался от применения сравнительного подхода к оценке отклоняется, поскольку экспертом указано на отсутствие разумно сравнимых объектов аналогов, что не опровергнуто апеллянтом. При этом сама по себе сдача в аренду ФГУП "Росморпорт" иных причалов не свидетельствует о том, что они являются объектами-аналогами, поскольку технические характеристики причалов могут существенно различаться. Кроме того, коллегия принимает во внимание, что заключения арендодателя также не содержат сравнительного подхода, в связи с чем ссылка на его неприменение расценивается как злоупотребление правом.

Доводы апеллянта об использовании экспертом в расчете недостоверных коэффициента инфляции и ставки рынка ГКО-ОФЗ отклоняются, как не оказавшие влияние на достоверность проведенного экспертного исследования.

Ссылка на необоснованное использование проекта технического задания на определение величины арендной платы за использование причальных стенок ФАУГИ отклоняется судебной коллегией, поскольку однократное упоминание отмеченного документа в списке использованных материалов, в отсутствие ссылок на него в обоснование приводимых выводов не может быть оценено как порочащее заключение и его выводы в целом.

Иные отмечаемые апеллянтом в качестве недостатков отчета (т.5 л.д. 918), а также возражения общества на указанные замечания (т. 5 л.д. 73-77), оценены судом первой инстанции в порядке статьи 71 АПК РФ.

Таким образом, является обоснованным вывод суда первой инстанции об отсутствии в нарушение положений статьи 65 АПК РФ обоснованных возражений относительно факта установления по результатам проведенной судебной экспертизы необоснованности и непропорциональность увеличения ФГУП "Росморпорт" арендной платы за причалы, в связи с чем заключение сцудебного эксперта является надлежащим доказательством по настоящему делу.

В силу вышеизложенного, апелляционная коллегия приходит к выводу что суд первой инстанции врено признал ставку годовой арендной платы в отношении спорных объектов, переданных АО "ЗЛК" в аренду, установленную ФГУП "Росморпорт" на основании отчета N 301/ДО-13-5, изготовленного ООО "Центр Оценки собственности" согласно которому стоимость права пользования по договору составляет 9 254 740 руб. (включая НДС 18% - 1 411 740 руб.), значительно превышающей рыночно обоснованный размер арендной платы, определенной по результатам судебной экспертизы (в размере 4 859 000 руб. в год, без учета НДС 18 % - 874 620,00 руб., 477 801,66 руб. в месяц), в связи с чем заявленные встречные требования АО "ЗЛК" о взыскании с ФГКУ "Росморпорт" переплаченной арендной платы в размере 12 000 382,45 руб. удовлетворены правомерно.

В свою очередь, удовлетворяя частично исковые требования ФГУП "Росморпорт" суд первой инстанции верно исходил из следующего.

В силу статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства (статья 331 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 ГК РФ" при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

В соответствии с пунктом 4.9 договора в случае нарушения арендатором сроков оплаты, предусмотренных пунктом 3.3 договора, начисляется пеня в размере 0,1 % просроченной суммы за каждый день просрочки.

Расчет неустойки выполнен судом самостоятельно с учетом установленного судебной экспертизой размера арендной платы, составляющей 4 859 000 руб. в год, без учета НДС 18 % - 874 620,00 руб., в месяц - 477 801,66 руб. (включая НДС 18%).

Из материалов дела следует, что сентябрь 2016 года АО "ЗЛК" 09.09.2016 внесена арендная плата в размере 293 010,32 руб., в то время как должна быть внесена в размере 477 801,66 руб. в месяц

Суд первой инстанции, самостоятельно произведя расчет суммы пени за период с 10.09.2016 по 13.12.2016, исходя из суммы основного долга в размере 184 791,34 руб. (477801,66 руб. - 293010,32 руб. = 184 791,34 руб.), счел подлежащими удовлетворению требования ФГУП "Росморпорт" о взыскании с АО "ЗЛК" пени за период сентябрь 2016 года в размере 17 555,18 руб.

Из материалов дела следует, что декабрь 2016 года АО "ЗЛК" 08.12.2016 внесена арендная плата в размере 293 010,32 руб., в то время как должна быть внесена в размере 477 801,66 руб. в месяц.

Суд первой инстанции, самостоятельно произведя расчет суммы пени за период с 10.12.2016 по 13.12.2016, исходя из суммы основного долга в размере 184 791,34 руб. (477801,66 руб. - 293010,32 руб. = 184 791,34 руб.), счел подлежащими удовлетворению требования ФГУП "Росморпорт" о взыскании с АО "ЗЛК" пени за период декабрь 2016 года в размере 739,16 руб.

Проверив расчет суда первой инстанции, апелляционная коллегия не выявила арифметических ошибок, признает его обоснованным и соответствующим обстоятельствам дела, апеллянтом расчет не оспорен.

В силу вышеизложенного, апелляционная коллегия приходит к выводу, что суд первой инстанции обоснованно удовлетворил исковые требования ФГУП "Росморпорт" о взыскании с АО "ЗЛК" суммы пени за период сентябрь, декабрь 2016 года в общем размере 18 294, 34 руб., отказав в остальной части в связи с неверным расчетом.

Произведенный зачет встречных требований соответствует положениям части 5 статьи 170 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что рассматривая настоящий спор, суд первой инстанции полно и всестороннее исследовал все существенные обстоятельства дела и дал им надлежащую оценку, правильно применил нормы материального и процессуального права.

Основания для отмены судебного акта не установлены, а доводы заявителя апелляционной жалобы не нашли своего объективного подтверждения.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 19.02.2018 по делу N А51-26733/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

С.Б. Култышев

Судьи

Д.А. Глебов С.М. Синицына