Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 7 мая 2018 г. N 08АП-1925/18

город Омск

07 мая 2018 г.

Дело N А75-17596/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 26 апреля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 мая 2018 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Грязниковой А.С.,

судей Кливера Е.П., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Бака М.Е., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1925/2018) индивидуального предпринимателя Томиловой Елены Валентиновны на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 24.01.2018 по делу N А75-17596/2017 (судья Голубева Е.А.), принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Томиловой Елены Валентиновны (ОГРНИП 315723200017779, ИНН 720409525016) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре об оспаривании постановления о назначении административного наказания от 12.10.2017 N 92,

судебное разбирательство проведено в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания,

установил:

индивидуальный предприниматель Томилова Елена Валентиновна (далее по тексту - заявитель, предприниматель Томилова Е.В.) обратилась в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее по тексту - административный орган, Инспекция, МИФНС России N 7 по ХМА-Югре) об оспаривании постановления о назначении административного наказания от 12.10.2017 N 92, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее по тексту - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 24.01.2018 по делу N А75-17596/2017 в удовлетворении заявленных предпринимателем требований отказано.

Судебный акт мотивирован наличием в действиях предпринимателя Томиловой Е.В. события и состава вменяемого административного правонарушения, и отсутствием со стороны административного органа нарушений установленного КоАП РФ порядка производства по делу об административном правонарушении.

Не согласившись с принятым судебным актом, предприниматель Томилова Е.В. обратилась в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

По утверждению заявителя, факт совершения вменяемого ей в вину административного правонарушения не подтвержден доказательствами, полученными в установленном законом порядке, а привлечение к административной ответственности произведено с нарушением требований статей 28.2, 29.7 КоАП РФ.

В качестве нарушений процедуры вынесения оспариваемого постановления, установленных вышеназванными статьями КоАП РФ, заявитель указывает на то, что предпринимателю Томиловой Е.В. не было известно о составлении протокола и рассмотрении дела об административном правонарушении.

Кроме того, по мнению предпринимателя Томиловой Е.В., в ее действиях отсутствует событие административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ, поскольку платежный терминал имеет встроенное автоматическое устройство для расчетов контрольно-кассовой техники (ККТ).

Также, заявитель указывает на то, что в оспариваемом постановлении не отражены смягчающие и отягчающие обстоятельства, в связи с чем избранный административным органом вид наказания (административный штраф) назначен заявителю необоснованно. Заинтересованной стороной в материалы дела не представлены доказательства, свидетельствующие о невозможности применения положений статьи 4.1.1 КоАП РФ.

По мнению подателя жалобы, учитывая характер и степень общественной опасности допущенного нарушения, отсутствие доказательств, свидетельствующих о пренебрежительном отношении заявителя к исполнению своих публично-правовых обязанностей, недоказанность наступления вредных последствий правонарушения, данное правонарушение является малозначительным, а в соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Податель жалобы также ссылается на то, что в оспариваемом постановлении не указано, в чем конкретно состоит вина предпринимателя, какие требования нарушены, какая информация отсутствует на чеке, равно как и не отражено, как была установлена принадлежность спорного терминала заявителю.

МИФНС России N 7 по ХМА-Югре в письменном отзыве на апелляционную жалобу выразило несогласие с доводами предпринимателя.

До начала судебного заседания апелляционного суда предприниматель Томилова Е.В. и МИФНС России N 7 по ХМА-Югре уведомили о возможности рассмотрения жалобы без участия их представителей.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) судебное заседание проведено в отсутствие неявившихся участников спора.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, на основании поручения от 06.09.2017 N 0000025 должностным лицом Инспекции была проведена проверка соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники (далее - ККТ) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, полноты учета выручки и порядка работы с денежной наличностью.

Должностным лицом налогового органа проведена проверка Предпринимателя на предмет выполнения требований Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием электронных средств платежа" (далее по тексту - Закон N 54-ФЗ), статьи 7 Федерального закона от 03.06.2009 N 103-ФЗ "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" (далее по тексту - Закон N 103-ФЗ), в том числе при использовании платежного терминала N 10093080, расположенного по адресу: Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, Кондинский район, пгт. Мортка, ул. Ленина, д.24, магазин "Малахит".

Административным органом в ходе проверки, установлено, что 06.09.2017 в 14 часов 20 минут в платежном терминале N 10093080, расположенном по адресу: Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, Кондинский район, пгт. Мортка, ул. Ленина, д.24, магазин "Малахит", покупателем Ульяновым Е.О. была произведена оплата за услуги сотовой связи на сумму 10 руб. 00 коп. При этом платежный терминал N 10093080, принадлежащий предпринимателю, не выдал покупателю квитанцию за оплаченные услуги.

Данные нарушения зафиксированы в акте от 06.09.2017 серии 8606 N 0000025.

По указанному факту составлен протокол об административном правонарушении от 21.09.2017 N 92.

Постановлением от 12.10.2017 N 92 предприниматель Томилова Е.В. привлечена к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ, ему назначено административное наказание в виде штрафа в размере 10 000 руб.

Не согласившись с принятым постановлением, предприниматель Томилова Е.В. обратилась с настоящим требованием в суд.

Не согласившись с вынесенным постановлением, заявитель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Повторно рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 названной статьи).

Согласно части 2 статьи 14.5 КоАП РФ неприменение контрольно-кассовой техники в установленных законодательством Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники случаях влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от одной четвертой до одной второй размера суммы расчета, осуществленного без применения контрольно-кассовой техники, но не менее десяти тысяч рублей; на юридических лиц - от трех четвертых до одного размера суммы расчета, осуществленного с использованием наличных денежных средств и (или) электронных средств платежа без применения контрольно-кассовой техники, но не менее тридцати тысяч рублей.

Объектом указанного правонарушения выступает установленный нормативными правовыми актами порядок общественных отношений в сфере торговли и финансов, правила государственной разрешительной системы (системы допуска хозяйствующих субъектов в сферу торговли и финансов).

Объективная сторона данного правонарушения выражается в действии, состоящем в продаже товаров, выполнении работ либо оказании услуг без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

Субъектом названного административного правонарушения являются граждане, должностные лица, индивидуальные предприниматели и юридические лица.

С субъективной стороны данное правонарушение может быть совершено как умышленно, так и по неосторожности.

В целях соблюдения порядка общественных отношений в сфере торговли и финансов организациями и индивидуальными предпринимателями должны исполняться положения Закона N 54-ФЗ.

Согласно пункту 1 статьи 2 Закона N 54-ФЗ контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В статье 1 Закона N 54-ФЗ определено, что платежный терминал - это устройство для осуществления наличных денежных расчетов в автоматическом режиме (без участия уполномоченного лица организации или индивидуального предпринимателя, осуществляющих наличные денежные расчеты).

В соответствии с пунктом 1 статьи 4 указанного Федерального закона требования к контрольно-кассовой технике, используемой организациями и индивидуальными предпринимателями, порядок и условия ее регистрации и применения определяются Правительством Российской Федерации. При этом, контрольно-кассовая техника, применяемая организациями и индивидуальными предпринимателями, должна: быть зарегистрирована в налоговых органах по месту учета организации или индивидуального предпринимателя в качестве налогоплательщика; быть исправна, опломбирована в установленном порядке; иметь фискальную память и эксплуатироваться в фискальном режиме.

Согласно пункту 1.1 статьи 4 Закона N 54-ФЗ контрольно-кассовая техника в составе платежного терминала, применяемого платежным агентом и банковским платежным агентом, субагентом, и банкомата, применяемого банковскими платежными агентами, субагентами, должна: быть зарегистрирована в налоговом органе по месту учета налогоплательщика с указанием адреса места ее установки в составе платежного терминала или банкомата; быть исправна, опломбирована в установленном порядке; иметь фискальную память с накопителями фискальной памяти, контрольную ленту и часы реального времени; обеспечивать некорректируемую регистрацию и энергонезависимое долговременное хранение информации о платежах на контрольной ленте и в накопителях фискальной памяти, а также предоставлять информацию для печати кассового чека платежным терминалом или банкоматом в некорректируемом виде; эксплуатироваться в фискальном режиме, а в иных режимах исключать возможность печати кассового чека платежным терминалом или банкоматом; передавать в фискальном режиме в платежный терминал или банкомат зарегистрированную информацию о платежах в некорректируемом виде, обеспечивающем идентичность информации, зарегистрированной на кассовом чеке, контрольной ленте, в фискальной памяти и первичных учетных документах организации или индивидуального предпринимателя, применяющих платежный терминал или банкомат; иметь паспорт установленного образца.

В пункте 2 статьи 5 указанного Федерального закона предусмотрено, что организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальные предприниматели, применяющие платежный терминал или банкомат, обязаны: использовать контрольно-кассовую технику в составе платежного терминала и (или) банкомата; осуществлять регистрацию применяемой контрольно-кассовой техники в налоговых органах по месту учета организации в качестве налогоплательщика; предоставлять при регистрации, перерегистрации и снятии с регистрации контрольно-кассовой техники в налоговых органах и замене накопителей фискальной памяти налоговым органам паспорт контрольно-кассовой техники и информацию, зарегистрированную в фискальной памяти контрольно-кассовой техники; применять исправную контрольно-кассовую технику, обеспечивающую фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти; эксплуатировать контрольно-кассовую технику в фискальном режиме; выдавать клиентам при осуществлении наличных денежных расчетов кассовый чек, отпечатанный платежным терминалом или банкоматом; обеспечивать ведение и хранение документации, связанной с приобретением, регистрацией, перерегистрацией и снятием с регистрации в налоговом органе, вводом в эксплуатацию, проверкой исправности, ремонтом, техническим обслуживанием, заменой программно-аппаратных средств, выводом из эксплуатации контрольно-кассовой техники, ходом регистрации контрольно-кассовой техникой информации о платежах, а также обеспечивать должностным лицам налоговых органов, осуществляющих проверку в соответствии с пунктом 1 статьи 7 настоящего Федерального закона, беспрепятственный доступ к соответствующей контрольно-кассовой технике и документации; предоставлять в налоговые органы по их запросам информацию в порядке, предусмотренном федеральными законами.

Отношения, возникающие при осуществлении деятельности по приему платежным агентом от плательщика денежных средств, направленных на исполнение денежных обязательств физического лица перед поставщиком по оплате товаров (работ, услуг), а также направленных органам государственной власти, органам местного самоуправления и учреждениям, находящимся в их ведении, в рамках выполнения ими функций, установленных законодательством Российской Федерации, регулируются Законом N 103-ФЗ.

Согласно пунктам 3, 6 статьи 2 Закона N 103-ФЗ под платежным агентом понимается юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, осуществляющие деятельность по приему платежей физических лиц. Платежным агентом является оператор по приему платежей либо платежный субагент. Платежный терминал - это устройство для приема платежным агентом от плательщика денежных средств, функционирующее в автоматическом режиме без участия уполномоченного лица платежного агента.

В силу части 1 статьи 3 Закона N 103-ФЗ под деятельностью по приему платежей физических лиц в целях данного Федерального закона признается прием платежным агентом от плательщика денежных средств, направленных на исполнение денежных обязательств перед поставщиком по оплате товаров (работ, услуг), в том числе внесение платы за услуги сотовой связи.

В части 12 статьи 4 Закона N 103-ФЗ определено, что платежный агент при приеме платежей обязан использовать контрольно-кассовую технику с фискальной памятью и контрольной лентой, а также соблюдать требования законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов.

В силу части 1 статьи 5 Закона N 103-ФЗ прием платежным агентом от плательщика денежных средств должен быть подтвержден выдачей в момент осуществления платежа кассового чека, подтверждающего осуществление соответствующего платежа.

Согласно пунктам 1, 4 статьи 6 указанного Федерального закона платежный терминал, используемый платежным агентом при приеме платежей, должен содержать в своем составе контрольно-кассовую технику. Контрольно-кассовая техника, входящая в состав платежного терминала, должна соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов.

Кассовый чек, выдаваемый платежным агентом плательщику и подтверждающий осуществление соответствующего платежа, должен соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов, а также содержать следующие обязательные реквизиты, в том числе наименование документа - кассовый чек, номера кассового чека и контрольно-кассовой техники (пункт 2 указанной статьи).

Согласно пункту 4 части 13 статьи 4 Закона N 103-ФЗ платежный агент при приеме платежей обязан обеспечить в каждом месте приема платежей предоставление плательщикам следующей информации о реквизитах договора об осуществлении деятельности по приему платежей физических лиц между оператором по приему платежей и поставщиком, а также реквизитов договора об осуществлении деятельности по приему платежей физических лиц между оператором по приему платежей и платежным субагентом в случае приема платежа платежным субагентом.

Согласно пункту 4 Положения по применению контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением, утвержденного постановлением Правительством Российской Федерации от 30.07.1993 N 745, на выдаваемом покупателям (клиентам) чеке или вкладном (подкладном) документе должны отражаться реквизиты: наименование организации, идентификационный номер организации-налогоплательщика, заводской номер контрольно-кассовой машины, порядковый номер чека, дата и время покупки (оказания услуги), стоимость покупки (услуги), признак фискального режима.

Чек контрольно-кассовой техники является одним из первичных учетных документов, подтверждающим фактическое осуществление затрат по приобретению за наличный расчет товаров. Это также подтверждает Письмо Минфина России от 17.09.2008 N 03-03-07/22.

Частью 3 статьи 8 Федерального закона N 103-ФЗ предусмотрено, что после 01.04.2010 прием платежей без применения контрольно-кассовой техники не допускается.

Как следует из материалов дела, в ходе проверки установлено, что 06.09.2017 в 14 ч. 20 мин. в платежном терминале N 10093080, расположенном по адресу: Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, Кондинский район, пгт. Мортка, ул. Ленина, д.24, магазин "Малахит", покупателем Ульяновым Е.О. была произведена оплата за услуги сотовой связи на сумму 10 руб. 00 коп. При этом платежный терминал N 10093080, принадлежащий предпринимателю, не выдал покупателю квитанцию за оплаченные услуги.

В рассматриваемом случае предприниматель является платежным агентом и осуществляет прием платежей через терминал, а значит, обоснованно признана субъектом административной ответственности по части 2 статьи 14.5 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции установил, что событие административного правонарушения, выразившегося в неприменении ККТ в момент осуществления платежа в счет оплаты услуг сотовой связи через принадлежащий предпринимателю платежный терминал, подтверждается материалами дела, в том числе, актом проверки от 06.09.2017 серии 8606 N 0000025, протоколом об административном правонарушении 72 N 92 от 21.09.2017.

В соответствии с частью 3 статьи 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежит, в том числе, виновность лица в совершении административного правонарушения.

Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В силу части 1 статьи 2.2 КоАП РФ административное правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно их допускало, либо относилось к ним безразлично.

Часть 2 той же статьи предусматривает, что административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть.

Вина предпринимателя Томиловой Е.В. заключается в том, что она должна была знать о необходимости установки ККТ, но не предприняла никаких действий к ее приобретению и установке на терминале.

Таким образом, учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции, как и суд первой инстанции, приходит к выводу о том, что административным органом доказан факт наличия в действиях предпринимателя Томиловой Е.В. состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ, в том числе вины в его совершении.

В связи с вышеизложенным, суд апелляционной инстанции отклоняет довод апелляционной жалобы об отсутствии в действиях предпринимателя Томиловой Е.В. события административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ, поскольку платежный терминал имеет встроенное автоматическое устройство для расчетов.

Доводы апелляционной жалобы о допущенных со стороны налогового органа нарушениях процедуры привлечения предпринимателя к административной ответственности, судом апелляционной инстанции отклоняются, на основании следующего.

Согласно части 1 статьи 1.6 КоАП РФ обеспечение законности при применении мер административного принуждения предполагает не только наличие законных оснований для применения административного взыскания, но и соблюдение установленного законом порядка привлечения лица к административной ответственности.

На основании статьи 24.1 КоАП РФ задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом, обеспечение исполнения вынесенного постановления, а также выявление причин и условий, способствовавших совершению административных правонарушений.

В статье 28.2 КоАП РФ содержатся требования к составлению протокола о совершении административного правонарушения, обеспечивающие соблюдение гарантий защиты прав лиц, привлекаемых к ответственности, в том числе об участии законного представителя юридического лица в составлении протокола.

При рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности суд проверяет, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 25.1 КоАП РФ рассмотрение административным органом дела об административном правонарушении производится с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу. В отсутствие этого лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 29.7 КоАП РФ при рассмотрении дела об административном правонарушении выясняется, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, выясняются причины неявки участников производства по делу и принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела.

Указанные нормы права призваны обеспечить процессуальные гарантии лица, привлекаемого к административной ответственности. Целью таких гарантий является полное и всестороннее выяснение фактических обстоятельств дела об административном правонарушении.

Между тем, вопреки доводам заявителя, имеющиеся в материалах дела документы свидетельствуют о соблюдении налоговым органом процедуры привлечения заявителя к административной ответственности.

Материалами дела подтверждается направление в адрес предпринимателя копии извещения, акта проверки и копии поручения о проверке по почте (исх. N 08-34/08325 от 11.09.2017, номер почтового идентификатора 6828512301121) и их получение адресатом 19.09.2017.

В указанном извещении предпринимателю было предложено прибыть в Инспекцию 21.09.2017 для составления протокола.

Таким образом, вопреки доводов заявителя, предприниматель была надлежащим образом извещена о времени и месте составления протокола.

Протокол об административном правонарушении N 92 был составлен должностным лицом Инспекции 21.09.2017 в отсутствие лица, привлекаемого к ответственности, но при надлежащем его извещении. При этом в протоколе об административном правонарушении были указаны сведения о месте и времени рассмотрения материалов административного производства.

Копия протокола была направлена в адрес предпринимателя заказным письмом от 28.09.2017 N 08-34/08814 (номер почтового идентификатора 62828512294492) и получена им 10.10.2017.

Таким образом, рассмотрение дела об административном правонарушении и составление оспариваемого постановления состоялось без участия представителя заявителя, но при надлежащем его извещении.

Доказательств, с достоверностью опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельства, предприниматель Томилова Е.В. суду апелляционной инстанции не представила (статья 65 АПК РФ).

Ходатайства об отложении рассмотрения дела, об ознакомлении с материалами об административном правонарушении от Томиловой Е.В. не поступало.

Таким образом, существенных процессуальных нарушений закона, не позволивших объективно, полно и всесторонне рассмотреть материалы дела об административном правонарушении, апелляционным судом не установлено. Заявителю предоставлена возможность воспользоваться правами лица, в отношении которого велось производство по делу об административном правонарушении.

При данных обстоятельствах доводы апелляционной жалобы в указанной части не могут быть признаны обоснованными.

Как верно указал суд первой инстанции, действующее законодательство не запрещает должностным лицам налогового органа проводить "контрольные закупки".

Так, осуществляя покупку услуги, представитель налогового органа действовал в пределах полномочий, определенных Федеральным законом N 54-ФЗ, который не содержит каких-либо запретов или ограничений действий налоговых органов по осуществлению предусмотренной законом обязанности контроля за его соблюдением, в том числе запрета на проведение контрольных закупок.

Согласно пункту 15 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2015) контроль за применением ККТ на основании статьи 7 Федерального закона N 54-ФЗ, а также статьи 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации" возложен на налоговые органы, к компетенции которых, в частности, относится проведение проверки выдачи организациями и индивидуальными предпринимателями (продавцами) кассовых чеков.

Исходя из указанных положений закона, действия сотрудника налогового органа, выразившиеся в совершении им, как покупателем (клиентом) расчетов с продавцом, в рамках проводимой проверки (контрольная закупка), осуществляются в пределах предоставленных законом полномочий и не подпадают под регулирование Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" в части, касающейся оперативно-розыскных мероприятий по проведению проверочной закупки.

Как указано в пункте 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.10.2006 N 18 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", акт контрольной закупки может служить доказательством, подтверждающим факт реализации товаров, при рассмотрении дел об административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Правомерность изложенных выводов подтверждается правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 24.07.2009 N 46-АД09-1.

Срок привлечения предпринимателя к административной ответственности, установленный статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не нарушен.

Наказание назначено административным органом в пределах санкции части 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в размере 10 000 руб. с учетом установленных по делу обстоятельств, отягчающих административную ответственность (повторное совершение однородного административного правонарушения).

При этом, утверждение предпринимателя о том, что в постановлении не отражены смягчающие и отягчающие обстоятельства, судом апелляционной инстанции не принимаются, как опровергающиеся материалами дела.

Так, в оспариваемом постановлении налоговым органом указано, что предприниматель Томилова Е.В. в течение года привлекалась к административной ответственности за однородное правонарушение, что является обстоятельством, отягчающим административную ответственность, и не установлено обстоятельств, смягчающих административную ответственность.

Доводы заявителя о применении в отношении предпринимателя положений статьи 4.1.1 КоАП РФ и замене предпринимателю Томиловой Е.В. назначенного административного штрафа на предупреждение, судом апелляционной инстанции отклоняются в силу следующего.

Так, согласно части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 КоАП РФ, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 4.1.1 КоАП РФ.

При этом, частью 2 статьи 3.4 КоАП РФ предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, предприниматель неоднократно привлекалась к административной ответственности, в том числе и за однородное рассматриваемому административное правонарушение. В этой связи замена предпринимателю Томиловой Е.В. административного наказания в виде штрафа на предупреждение в данном случае не представляется возможным.

Довод апелляционной жалобы о том, что выявленное в рассматриваемом случае правонарушение является малозначительным, судом апелляционной инстанции отклоняется по следующим основаниям.

Согласно статье 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

В пункте 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

В соответствии с пунктом 18.1 названного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Таким образом, квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 указанного постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается в пренебрежительном отношении предпринимателя к исполнению публично-правовых обязанностей и требованиям законодательства.

Имеющиеся в материалах дела документы, а также доводы предпринимателя Томиловой Е.В., по убеждению суда апелляционной инстанции, не свидетельствуют о наличии оснований для применения положений статьи 2.9 КоАП РФ и признания совершенного предпринимателем правонарушения малозначительным, поскольку обстоятельства совершения заявителем административного правонарушения не имеют свойства исключительности.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что подателем жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что отказав в удовлетворении требований заявителя, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении спора были применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

С учетом изложенного, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба предпринимателя Томиловой Е.В. удовлетворению не подлежит.

Вопрос о распределении судебных расходы по государственной пошлине за рассмотрение апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции не разрешается, поскольку в соответствии с частью 4 статьи 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного и, руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 24.01.2018 по делу N А75-17596/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.С. Грязникова

Судьи

Е.П. Кливер О.Ю. Рыжиков